CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación Rad. N° 40937 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL 388-2013 Radicación No. 40937 Acta N° 18 Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de EDUARDO MARÍA ZULUAGA RUIZ contra la sentencia de 17 de septiembre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Acéptese como sustituto procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 43 y 44 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES. - 1.- EDUARDO MARÍA ZULUAGA RUIZ convocó a proceso al Instituto en lo que aquí interesa, con el fin de obtener en forma principal, declaración en el sentido de ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, fuera condenada la entidad al reconocimiento y pago de la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, a partir del 15 de diciembre de 2002.

La prestación debe ser liquidada con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, debidamente actualizado. Adicionalmente pidió los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como apoyo de su pedimento indicó que nació el 15 de diciembre de 1942, y cumplió 60 años de edad el mismo día del año 2002.

El 20 de enero de 2003 solicitó la prestación por haber cumplido los requisitos para el efecto. Para ese entonces se encontraba afiliado al régimen de prima media, pues retornó a él en virtud del traslado de la reserva actuarial efectuada por la A.F.P. Protección. El Instituto mediante Resolución N° 17703 de 30 de septiembre de 2004, le reconoció la pensión de vejez en cuantía de $1’999.457,oo mensuales, a partir del 19 de febrero de 2004, suma inferior a la que le corresponde, porque no tuvo en cuenta las semanas cotizadas a la A.F.P. ni las sumas de dinero trasladas.

Tampoco aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues le negó los beneficios de la transición por lo que liquidó la pensión conforme al artículo 21 del régimen de seguridad social. Interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos desfavorablemente. 2.- El Instituto no respondió el libelo (fl. 67). 3.- Mediante sentencia de 21 de abril de 2008, el Juzgado de conocimiento que lo fue el Tercero Laboral del Circuito de Medellín, condenó al Instituto a liquidar la pensión de vejez del actor conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, por no haber perdido el régimen de transición, calculando el ingreso base de liquidación con el promedio de lo devengado entre el 1° de abril de 1994 y el 15 de diciembre de 2002, cuando cumplió la edad mínima, actualizado con base en la variación del IPC.

El reconocimiento se hizo desde la fecha en que el demandante cumplió requisitos (15 de diciembre de 2002), pero su disfrute será cuando se desafilió del sistema (art. 13 del Acuerdo 049 de 1990). Impuso los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas debidas. II. - SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación interpuesta por las partes, confirmó la condena al reajuste pensional.

Revocó lo relativo al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y absolvió por ese concepto. Adicionó y aclaró el fallo del Juzgado en el sentido de que la entidad debía reliquidar la prestación a partir del 19 de febrero de 2004, teniendo en cuenta todas las semanas cotizadas por el demandante al régimen de prima media y al régimen de ahorro individual con solidaridad.

El Juzgador Ad quem en la sentencia gravada, sostuvo lo siguiente: “ … nadie puede alegar en su beneficio su propia torpeza. Lo anterior, porque si bien el Instituto de Seguros Sociales apoyó su decisión de negarle al actor el régimen de transición en el hecho de que ‘ no se encuentra certificación por parte de la Oficina de Devolución de Aportes de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS sobre la devolución de los aportes efectuados por la AFP PROTECCIÓN S.A. pertenecientes al recurrente ’ (Fls. 22), lo cierto es que ello se debió a su propia negligencia, pues tal como se infiere de la documentación que obra a folios 26 y 27 del expediente, la Gerente del Cap Norte ofició a la Vicepresidencia de Pensiones -Devolución de Aportes y al Jefe de Unidad de Planeación Actuaría de la entidad para que enviaran la información respectiva, la cual pese a que obra en sus archivos no fue arrimada al proceso.

Esa situación condujo a que el Juzgado valorara los documentos visibles a folios 28 y 33 a 36, que hacen parte de las pruebas aportadas con la demanda, y que se relacionan con las diferentes comunicaciones que Protección S.A. le envió al demandante informándole que el 21 de junio de 2002 trasladó al Instituto de Seguros Sociales a su nombre y por concepto de pensión obligatoria la suma de $71.298.112,00.

Prueba que unida al indicio grave que pesa en contra de la entidad accionada por no haber contestado en tiempo oportuno la demanda —parágrafo 3° del artículo 18 de la Ley 712 de 2001— le dan certeza a la Sala de que Protección S.A. trasladó al Instituto de Seguros Sociales el ahorro que el demandante efectúo al régimen de ahorro individual con solidaridad, cumpliendo con el requisito establecido en el literal a) del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003.

Máxime si se tiene en cuenta que en el trámite del proceso no se alegó que el demandante no cumpliera con los demás requisitos para ser acreedor del régimen de transición, razón por la cual no son de recibo las afirmaciones que en tal sentido esgrime la entidad accionada en el memorial de apelación”. Más adelanta señala el Juzgador Ad quem: “Ahora.

Una de las disposiciones del ISS aplicables al régimen de prima media con prestación definida administrado por esta entidad es el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 0758 del mismo año, porque no fue modificada, adicionada o exceptuada por la Ley 100 de 1993, y dicha norma establece: ‘ CAUSACIÓN Y DISFRUTE DE LA PENSIÓN POR VEJEZ.

La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación del régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo ’. (Subrayas fuera del texto).

La historia laboral que obra a folios 89 y Ss. da fe que el actor efectúo la última cotización al Sistema General de Pensiones en febrero de 2004, con novedad de retiro el 18 de ese mes y año. Luego, la pensión debía reconocerse a partir de 19 de febrero de 2004, como lo hizo la entidad de seguridad social demandada, y para su liquidación deberá tenerse en cuenta todas las semanas cotizadas por el afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Finalmente debe decirse La Ley 100 de 1993 prevé en su artículo 141 el derecho de los pensionados al reconocimiento y pago de los intereses moratorios causados por la mora en el pago de las mesadas pensionales por parte de la entidad de seguridad social correspondiente, a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúa el pago.

Y como lo que se reclama en el presente caso es un reajuste pensional por cotizaciones, no hay lugar a su reconocimiento”. III. RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. Pretende el impugnante que la Corte case parcialmente la sentencia acusada, en cuanto revocó la condena al pago de los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y en cuanto confirmó la condena a erogar la pensión a partir del 19 de febrero de 2004.

En sede de instancia pide se condene al Instituto a reliquidar la pensión de vejez del actor a partir del 20 de julio de 2003, “teniendo en cuenta todas las semanas aportadas y los salarios base de cotización sobre los que se calcularon tales aportes y que consignó el doctor Zuluaga Ruiz tanto en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida como en el de Ahorro Individual con Solidaridad”.

Con tal fin formula tres cargos, así: CARGO PRIMERO.- La sentencia dejó de aplicar “los artículos 31 de la Ley 100 de 1993, 8° de la Ley 153 de 1887 y 230 de la Constitución Política y, a causa de ello, dejó de aplicar el artículo 141 de la Ley 100 de 1993”. “ … lo que se pretendió desde el comienzo de este proceso no versaba sobre un reajuste pensional pues es incontrovertible que lo que verdad se impetró fue que se declarara que el doctor Eduardo María Zuluaga era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, como consecuencia de esa calidad, se le reconociera y pagara su prestación de vejez teniendo en consideración los aportes efectuados al ISS y al régimen de ahorro individual con solidaridad, de acuerdo con lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (aprobado mediante Decreto 758 de ese año) en lo pertinente, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Es fácil colegir, entonces, que lo pedido no se limitaba a un reajuste pensional por cotizaciones sino al reconocimiento de una pensión que debía regularse, al amparo del citado régimen de transición, con lo pregonado por el mencionado Acuerdo 049, y que debía computarse teniendo en cuenta todos los aportes efectuados por el doctor Zuluaga durante su vida laboral.

Sin embargo, si en gracia de discusión se aceptara que lo deprecado era un reajuste pensional, de todos modos es irrebatible que tal recálculo tenía su origen en la aplicación de la Ley 100 de 1993 y no porque se tratara de una condena a cancelar una fracción de unas mesadas podía desconocerse que eran partidas con una connotación o un carácter pensional y, por tanto, susceptibles de ser adicionadas con los intereses moratorios reclamados.

Cualquier otra solución vulneraría el entendimiento jurisprudencial del artículo 8° de la Ley 153 de 1887 en lo relativo a un enriquecimiento sin justa causa del ISS a costa de un empobrecimiento injustificado del doctor Zuluaga Ruiz quien, es palmario, tenía un indudable derecho a percibir lo solicitado, como fue aceptado en las instancias”.

El opositor aduce que no es cierto que el sentenciador de segundo grado, se hubiera rebelado contra el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sino que entendió que los intereses moratorios previstos en ese precepto legal, no eran procedentes cuando se estaba en presencia de un reajuste pensional, lo que no puede considerarse arbitrario o injusto.

CARGO SEGUNDO.- La sentencia dejó de aplicar “los artículos 31 de la Ley 100 de 1993, 8° de la Ley 153 de 1887 y 230 de la Constitución Política y, a causa de ello, dejó de aplicar el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. También dejó de aplicar los artículos 174 del Código de Procedimiento Civil, que rige en los asuntos del trabajo en virtud de lo dispuesto por el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, y 60 y 61 de esa misma codificación”.

El yerro fáctico que le endilga a la sentencia consiste en: “no dar por demostrado, estándolo, que el doctor Eduardo María Zuluaga Ruiz desde la demanda inicial del proceso reclamó que se declarara que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, con base en ello, se le debía reconocer y pagar su prestación de vejez de conformidad con lo consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (aprobado mediante Decreto 758 de ese año) en lo pertinente, teniendo en consideración tanto los aportes realizados al régimen de ahorro individual con solidaridad como al de prima media con prestación definida, mesadas sobre las que debían liquidarse los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993”.

El error fue consecuencia de la equivocada intelección del acápite “Pretensiones” de la demanda inicial (fls. 4 a 9). El desarrollo de este cargo es muy similar al anterior, por lo que hay lugar a remitirse a lo allí expresado. El replicante esgrime que el juzgador Ad quem no cometió el yerro que denuncia el recurrente, pues de la lectura de las pretensiones del libelo y de los hechos en que estas se apoyan, puede deducirse, que en verdad, lo pretendido por el actor era una reliquidación de su pensión de jubilación. IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte procederá al estudio conjunto de estos dos cargos no obstante su orientación por senderos distintos, en atención a que citan similar elenco normativo, se sustentan de manera muy parecida y pretenden idéntico objetivo, esto es, buscan el quebrantamiento del fallo del Tribunal en cuanto absolvió por concepto de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Además, por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998. En estricto rigor entiende la Sala que lo que se reclama en esta controversia, es el reajuste de la pensión de vejez del actor, reconocida por el Instituto mediante Resolución N° 17703 de 30 de septiembre de 2004, pues se trata de la misma prestación allí concedida, que bien puede tener su fuente en los reglamentos del seguro en virtud del régimen de transición o en la Ley 100 de 1993, pero esa circunstancia no la convierte en una pensión distinta por su naturaleza universal, solo que eventualmente como aquí sucede, puede modificar el monto de la mesada en razón a la forma de definir el ingreso base de liquidación que puede ser distinto en uno u otro caso, dependiendo de la norma que la regule.

En esa medida entonces, no hubo error del Juzgador de segundo grado en la apreciación de las pretensiones de la demanda inicial. Ahora bien, en lo atinente a la imputación que se hace al fallo del Tribunal, estima la Sala que no le asiste razón al censor, pues si como se vió se trata aquí en realidad de un reajuste pensional, esos pagos deficitarios por parte de las administradoras de pensiones no generan los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los cuales sólo encuentran viabilidad cuando se adeudan las mesadas pensionales completas.

En efecto, conforme al criterio sostenido por la Sala, hay lugar a reconocer dichos intereses moratorios en tratándose del incumplimiento en el reconocimiento pensional que implique crédito respecto de las mesadas pensionales, mas no cuando se está frente al reconocimiento de diferencias pensionales. Respecto a este tema, resulta oportuno referirse a lo plasmado en sentencia de 22 de noviembre de 2004 rad.

N° 23309, reiterada la de 2 de agosto de 2011 rad. N° 38926, en la que se anotó textualmente: “(….) Más no puede tener viabilidad la imposición de dicha medida, como cuando en el caso de autos, se trata de una diferencia pensional, más no de la falta de reconocimiento de la prestación. Así se ha definido de tiempo atrás en la sentencia 13717 traída a colación en la de radicación 21027 del 3 de septiembre de 2003 que a la letra señala: ’”.

Por las razones anteriores, no prosperan los cargos. CARGO TERCERO.- La sentencia acusada “dejó de aplicar los artículos 19, 21 y 22 del Decreto 656 de 1994, 4° de la Ley 700 de 2001, 174 del Código de Procedimiento Civil, que rige en los asuntos del trabajo en virtud de lo dispuesto por el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, 60 y 61 de esa misma codificación y 230 de la Carta Magna”.

Los errores de hecho que denuncia, son los siguientes: “1- No dar por demostrado, estándolo, que a pesar de que el doctor Zuluaga Ruiz solicitó su pensión de vejez el 20 de enero de 2003, la resolución 17703 del ISS, con la cual se le concedió dicha pensión, tiene fecha 30 de septiembre de 2004. 2- Como derivado de lo anterior, no dar por demostrado, estándolo, que el primer pronunciamiento del ISS con respecto a lo impetrado por el doctor Zuluaga se produjo mucho después de que hubiesen transcurrido 6 meses contados a partir del 20 de enero de 2003, cuando fue presentada la citada solicitud de pensión. 3- No dar por demostrado, estándolo, que al no haberse pronunciado el ISS sobre la situación pensional del doctor Zuluaga dentro de los 6 meses posteriores a la fecha de presentación de su solicitud, incumplió el plazo legalmente establecido para ello y, por tanto, estaba obligado por esas mismas normas a pagar una pensión provisional a favor del afiliado a partir del décimo quinto día hábil siguiente al mencionado vencimiento de los 6 meses”.

Cita como no apreciada la Resolución del Instituto N° 17703 de 30 de septiembre de 2004, por la cual se resolvió sobre la solicitud de prestación del demandante (fls. 17 y 18 del Cdno. 1). En la sustentación de la acusación el censor luego de referirse a los artículos 19 del Decreto 656 de 1994, 4° de la Ley 700 de 2001 y 21 del Decreto 656 de 1994, aseveró: “2- Es algo indiscutido dentro del proceso que el 20 de enero de 2003 el doctor Eduardo María Zuluaga presentó al ISS una solicitud de pensión, destacando que esta fecha fue aceptada por el mismo ISS como la de inicio del trámite pensional dentro de la Resolución 17703 del 30 de septiembre de2004 del ISS ‘Por la cual se resuelve una Solicitud En el Sistema General de Pensiones-Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida’ (fs.17 y 18, C.l, dejada de lado por el Tribunal).

Pero, además, en dicha Resolución 17703 se consignó un hecho de trascendental importancia, y que soslayó el fallador de segundo grado, consistente en que fue proferida el 30 de septiembre de 2004, es decir, 20 meses después de que el doctor Zuluaga impetrara el reconocimiento de su derecho prestacional, lo que al tenor de lo previsto por los artículos antes reproducidos pone de manifiesto que al susodicho doctor Zuluaga se le ha debido reconocer una pensión de vejez provisional desde el 20 de julio de 2003, la que ha debido ser erogada a partir del 12 de agosto de 2003.

Pero como ello jamás ocurrió, es irrefragable que el ISS debe ser condenado a sufragar dichas mesadas pensionales en favor del doctor Zuluaga a partir del 20 de julio de 2003, cuantificadas de conformidad con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 del que era beneficiario y teniendo en cuenta todos los aportes efectuados por él tanto al ISS como al régimen de ahorro individual con solidaridad (acatando lo decidido por el juzgador ad quem sobre estos aspectos y lo que, por supuesto, no discute el cargo)”.

La réplica estima que el cargo debe ser rechazado, pues contiene un medio nuevo que impide su estudio de fondo. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Le asiste razón al opositor en cuanto en verdad, esta acusación contiene una pretensión nueva, que no puede ser estudiada en sede de casación, so pena de vulnerar derechos de estirpe superior como los de defensa y debido proceso de la otra parte.

Analizada la demanda que dio origen a la presente controversia, en parte alguna se hizo referencia al reconocimiento de la pensión de vejez en forma provisional, pasados seis meses después de la presentación de la solicitud al Instituto demandado. Tampoco en el alcance de la impugnación, que es el petitum del recurso extraordinario y señala el derrotero de la actuación del Tribunal de Casación, se hizo alusión a dicho reconocimiento provisional, por lo que tal tema escapa a la órbita de competencia de esta Corporación, máxime que como se precisó no fue objeto de estudio en las instancias.

En sentencia de 2 de octubre de 2012, rad. N° 41860, la Sala al referirse a los eventos en que se traen pretensiones novedosas con ocasión del recurso extraordinario, precisó lo siguiente: “ … conforme a lo consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, la decisión judicial debe ser congruente con lo solicitado en la demanda, ….

No podía ser de otra manera, porque en lo pertinente reza el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil que, ‘[n]o podrá condenarse al demandado por (…) por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada por ésta’, de modo que la congruencia contemplada en esta norma constituye la pauta orientadora de la decisión que debe adoptar el juez, pues le señala la obligación de estructurar su sentencia conforme a los planteamientos que hagan las partes en sus escritos de demanda y de contestación, …”.

Por lo demás, se ha de advertir, que no es de recibo el argumento del censor en el sentido de que no podría alegarse el medio nuevo, porque se trata “de un mandato legal que las instancias estaban compelidas a obedecer”, pues esto sería bajo el supuesto de contener claramente la causa petendi inicial los supuestos fácticos a que aluden los artículos 19, 21 y 22 del Decreto 656 de 1994, y en el entendido de que por regla general, solamente los jueces de primera y única instancia están facultados para fallar extra y ultra petita.

No sobra advertir, de todos modos, que el reconocimiento provisional por incumplir las administradoras el plazo para pronunciarse respecto a una solicitud de pensión está previsto en principio, para las administradoras del régimen de ahorro individual lo que se hace “con cargo a la respectiva cuenta individual de ahorro” y aquí se trata de una prestación del régimen de prima media.

Adicionalmente, de conformidad con las normas en cita, en general las administradoras deben asumir pensiones provisionales cuando medie incumplimiento de su parte respecto de las obligaciones que le incumben, y en este caso, el disfrute de la pensión del actor se hizo a partir del 19 de febrero de 2004 porque fue la fecha en la que demostró el retiro del sistema, y para cuya fijación el Tribunal se apoyó en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, pilar del fallo que no ha sido cuestionado en el recurso y que se constituye en fundamento de su legalidad.

En consecuencia, se desestima la acusación. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’000.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 17 de septiembre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por EDUARDO MARÍA ZULUAGA RUIZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 15