Radicación n.° 59851 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3879-2018 Radicación n.° 59851 Acta 31 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por RUBÉN DARÍO FRANCO TAMAYO contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2012, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que en su contra promovió LIGIA BARBOSA HUÉRFANO. I.
ANTECEDENTES Ligia Barbosa Huérfano demandó a Rubén Darío Franco Tamayo con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre «enero del 1995» y el 19 de septiembre de 2008, que terminó por causa imputable al demandado; en consecuencia, solicitó el pago de la «indemnización de que trata el artículo 91 del Código sustantivo del trabajo que regula las sanciones por no afiliación ni cotización a seguridad social por parte del empleador» o en subsidio el pago de la «pensión» una vez cumpliera los requisitos de ley.
Pidió además el pago de $2.500.000,oo por concepto de devolución de aportes al régimen de pensiones y «seguridad social» que realizó como trabajadora independiente a partir de 2002, la suma de $13.384.560,oo por «pagos a seguridad social y riesgos profesionales», más los intereses corrientes y de mora, así como los gastos generados por el tratamiento de su enfermedad, de la que adujo tener origen profesional.
Fundamentó sus pretensiones, en que prestó sus servicios personales a Rubén Darío Franco Tamayo, mediante contrato de trabajo verbal, como empleada del servicio doméstico entre enero de 1995 y el 19 de septiembre de 2008, fecha en que dio por finalizada la relación laboral en razón a su enfermedad, la cual le impedía continuar con el desempeño de sus tareas, además por el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes a la seguridad social; refirió que desde enero de 1995 y hasta « enero de 1999 », prestó sus servicios por días, 3 a la semana, lapso en el que recibió por día $5.000,oo, $6.000,oo. $7.000,oo, $8.000,oo y $9.000,oo, respectivamente.
Señaló que entre enero de 2000 y septiembre de 2008, laboró de lunes a sábado, y que le fue cancelado como salario las sumas de $300.000,oo, $320.000,oo, $340.000,oo, $342.000,oo, $353.400,oo, $378.000,oo, $408.000,oo, $446.000,oo y $461.500,oo, de manera anual, en su orden. Contó que durante la vigencia del vínculo, el demandado no cumplió con la obligación de afiliarla y pagar los aportes a la seguridad social, los que cuantificó en la suma de $13.384.560,oo.
Aclaró que ante el «no pago de las prestaciones sociales por parte del empleador, en el año 2002 tuvo que afiliarse como trabajador (sic) independiente al fondo de pensiones PROSPERAR, en aras de proveerse una pensión en el futuro»; que el accionado quiso afiliarla al sistema de seguridad social en julio de 2007 a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Nh Protección, sin que hubiese laborado para esta última, pues siempre prestó sus servicios en la casa de habitación de Franco Tamayo.
Manifestó que no suscribió formato de afiliación, y que si bien en la planilla n.º 9360097 de 10 de julio de 2007 de « Saludcoop EPS », « aparentemente » aparece su firma, lo cierto fue que «siguió cotizando al régimen subsidiado al cual se había afiliado en el año 2002» y que en ese mismo año «…al no registrarse como afiliada a ninguna EPS por parte del empleador, la accionante fue inscrita en el sistema de salud que proporciona el estado (sic) a las personas de bajos recursos (SISBEN), como se evidencia en [la] planilla de afiliación».
Finalmente hizo referencia a los perjuicios causados por el no pago de aportes para acceder a la pensión de vejez y a la imposibilidad de recibir tratamiento de su patología vascular de carácter profesional (fs.º3 a 9). El accionado al contestar la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones. Aceptó la forma de vinculación con la accionante mediante contrato verbal de trabajo, pero negó que hubiese laborado en forma continua debido a las renuncias que presentó en varias oportunidades, siendo la última, mediante comunicación escrita del 19 de septiembre de 2008.
Admitió que entre enero de 1995 y enero de 1999, los servicios fueron prestados por días, 3 a la semana, así como la remuneración señalada; negó que entre enero de 2000 y septiembre de 2008 lo hubiera hecho en forma permanente de lunes a sábado, pues hubo periodos en que no trabajó; rechazó los valores indicados como salario respecto de los años 2000 a 2008, bajo el aserto de que fueron otras cifras las que pagó; afirmó que la actora recibió beneficios en especie, como la alimentación, y que hubo lapsos en que estuvo afiliada al sistema de seguridad social integral, pero negó adeudar algún valor por aportes, ya que estos hacen parte del sistema y no del patrimonio de Ligia Barbosa Huérfano. Aceptó su afiliación como trabajadora independiente, sin embargo, aclaró que él reconocía los valores correspondientes al aporte por «pensión»; igualmente aceptó la afiliación a seguridad social en salud a través de una cooperativa; también que la demandante era beneficiaria del régimen subsidiado en salud, pero con la explicación de que este fue el motivo por ella manifestado para evitar su afiliación al régimen contributivo en salud.
Reiteró que otorgó una suma mensual fija a Barbosa Huérfano para el pago de sus aportes en pensión. En su defensa formuló las excepciones de inexistencia de las pretensiones demandadas, carencia de derecho, cobro de lo no debido, «falta de título para pedir indemnizaciones e intereses y asistencia en materia de salud por contingencias originadas en enfermedades profesionales», pago, prescripción y buena fe (fs.º 62 a 65).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., en decisión de 29 de abril de 2011 (fs.º163 a 170), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR al demandado RUBÉN DARÍO FRANCO TAMAYO, con C.C. No. 79.234.275 de Suba, al pago con destino al Instituto de Seguros Sociales, de aportes a seguridad social para el riesgo de pensiones correspondientes a la señora LIGIA BARBOSA HUERFANO, con C.C. No. 35.463.790 de Usaquén y por el período comprendido entre enero de 1995 a enero de 1999, para lo cual tendrá en cuenta que la prestación de servicios se desarrollaba por tres días a la semana y tomando como base de cotización la remuneración diaria que era de $5.000.00 en 1995, $6.000.00 en 1996, $7.000.oo en 1997, $8.000,oo en 1999 (sic) y $9.000.oo en 1999, junto con los correspondientes intereses, conforme a las consideraciones consignadas en la parte motiva de este proveído.
Se le absuelve de las demás pretensiones.
SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción.
TERCERO: COSTAS a cargo del demandado. Tásense. […] (Negrillas fuera de texto original) El juez de primer grado infirió que de acuerdo con el material probatorio aportado al proceso, « la demandante prestó servicios al demandado como empleada de servicio doméstico durante tres días a la semana, entre enero de 1995 al 19 de septiembre de 2008, periodo en el cual no se acreditó afiliación a la seguridad social por el tiempo laborado entre enero de 1995 a enero de 1999 ».
Tras aludir a lo establecido en los arts. 17, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, y al encontrar que el demandado incumplió sus obligaciones, ordenó el pago de: […] aportes a seguridad social para el riesgo de pensiones correspondientes a ese periodo, para lo cual deberá tener en cuenta que la prestación de servicios se desarrollaba por tres días a la semana y tomando como base de cotización la remuneración diaria que era de $5.000.oo en 1995, $6.000.00 en 1996, $7.000.00 en 1997, $8.000.00 en 1999 (sic) y $9.000.00 en 1999, junto con los correspondientes intereses.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al desatar los recursos de apelación propuestos por ambas partes, en sentencia de 31 de julio de 2012 (fs.º6 a 12 cdno. Tribunal), dispuso:
PRIMERO: ADICIONAR la sentencia apelada, y CONDENAR al demandado a pagar íntegramente aquellas cotizaciones o periodos que registren estado en mora 2000, 2001 y 2008, pago que deberá hacerse con destino al Instituto de Seguros Sociales, junto con los intereses que rigen para el impuesto de renta y complementarios, de conformidad con el artículo 23 de la Ley 100 de 1993.
Para tal efecto se tomará como referente, igualmente, el valor del salario mínimo legal mensual vigente para la respectiva anualidad.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada TERCERO: Sin COSTAS en ésta instancia. (Negrillas fuera de texto) En lo que al recurso extraordinario interesa, luego de referirse a lo dispuesto en el art. 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el art. 66A del CPTSS, el a d quem precisó que no le asistía razón al accionado en solicitar que se declarara probada la excepción de prescripción, en atención a los reiterados «pronunciamientos jurisprudenciales tanto de nuestro Máximo Tribunal en lo Laboral como de la Corte Constitucional» que han adoctrinado la imprescriptibilidad de los aportes a pensión. Respecto a los argumentos expuestos por la demandante en la alzada, dijo que tampoco le asistía razón, pues si bien estaba claro que el demandado había omitido la obligación de afiliarla al sistema de seguridad social, tal desatención había sido parcial «…pues el propio sistema se ocupó de dicha omisión a partir del año 2002 pues los aportes correspondientes fueron sufragados por el régimen subsidiado, tal y como da cuenta la documental que obra a folios 152 y 153».
No obstante lo anterior, resolvió adicionar la sentencia recurrida, y para ello el Tribunal argumentó: Pese a esto, y al haberse determinado que el contrato de trabajo ocurrido entre las partes acaeció entre enero de 1995 al 19 de septiembre de 2008, decisión que no fue objeto de censura, encuentra la Sala que efectivamente el a quo omitió resolver la controversia respecto de algunos períodos, esto es, lo que corresponde a los años 2000, 2001 y 2008, sin que pueda omitirse tal situación, por lo que deberá adicionarse a la decisión proferida la condena al demandado a pagar íntegramente aquellas cotizaciones o periodos que registren estado en mora, pago que deberá hacerse con destino al Instituto de Seguros Sociales, junto con los intereses que rigen para el impuesto de renta y complementarios, de conformidad con el artículo 23 de la Ley 100 de 1993.
Para tal efecto se tomará como referente, igualmente, el valor del salario mínimo legal mensual vigente para la respectiva anualidad. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, y que en sede de instancia, revoque «los puntos 1, 2, 3, de la sentencia de primer grado, acceda a las oposiciones de la Contestación de Demanda acogiendo los hechos y razones de la demandada y por ende absolverla.
En materia de costas se resolverá de acuerdo con el resultado del proceso». Con tal propósito plantea 3 cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, y que se analizaran conjuntamente, pues a pesar de que se dirigen por distintas vías, acusan similar elenco normativo y procuran la misma finalidad. CARGO PRIMERO Por vía indirecta y mediante el concepto de aplicación indebida, acusa la trasgresión de los arts. 305 del CPC, 50 del CPTSS, 29 de la CN, art. 23 del CST en relación con los arts. 13, 17, 22, 24 y 31 de la Ley 100 de 1993, art. 13 del Decreto 1161 de 1994, arts. 177 del CPC y 1757 del CC.
Sostiene la censura, que el juez plural incurrió en un error manifiesto como consecuencia de la apreciación errónea de la demanda y su contestación, cuando dio « por establecido, sin ser ello cierto, que la actora laboró de manera continua en lapso Enero de 1995 a Septiembre de 2008, esto es durante 14 años ». Como sustento refiere que: El ad quem no puede decidir a priori como erróneamente lo hizo en contravía de los hechos de la demanda y su contestación, piezas procesales cuya valoración por la Corte es viable como prueba calificada, según jurisprudencia de la Honorable Sala.
En efecto, basta repasar los hechos de la demanda Primero y Cuarto: "desde el mes de Enero del año 1995" "y hasta el mes de Enero del año 1999”. Luego el Quinto: “Que a partir del mes de Enero del año 2000 hasta el mes de Septiembre de 2009 ”. El Sexto: “Que el demandado durante el término de 14 años de la duración del contrato no dio cumplimiento a la obligación establecida en la Ley 100 de 1993…”.
En la contestación de la demanda fueron negadas las afirmaciones de los hechos Primero, Quinto y Sexto. "No es cierto. Lo cierto es que hubo periodos que no trabajó”. Según el texto de la demanda el lapso Febrero de 1999 a Enero 2000 originó ausencia de vínculo laboral, confesión valedera que el juzgador no puede ignorar. En el lapso 2000 a 2008 igualmente no laboró de manera continua como lo expresa el demandado en el interrogatorio de parte y en las liquidaciones y pago de prestaciones sociales para diferentes periodos.
Además porque en el debate probatorio en ninguno de los apartes el demandante probó que efectivamente estuvo la actora laborando de manera de (sic) continuada al servicio del demandado durante los citados 14 años, afirmación genérica sin prueba alguna por parte de la actora. Refiere que con arreglo al art. 305 del CPC, no es posible una condena con fundamento en causas y motivos diferentes a los aducidos en la demanda y que de acuerdo con el art. 50 del CPTSS, la condena extra petita solo procede si los respectivos hechos fueron debatidos en el proceso.
Agrega que la sentencia debe dictarse acorde con los hechos y pretensiones del escrito inaugural y su contestación, y que lo extra y ultra petita, se sujeta a que los hechos sean debatidos y se acrediten en debida forma, y los valores demandados sean inferiores a los que le corresponderían al trabajador. Conforme lo anterior, destaca que el Tribunal actuó en contravía de los hechos y pretensiones señalados por la demandante al reconocer derechos más allá de los reclamados, sin que esta hubiere demostrado los extremos y la continuidad del contrato de trabajo durante 14 años, cuestión que reitera fue negada en la contestación de la demanda.
Concluye que este «error», es trascedente y «como es controvertido el tiempo de servicio, no probado, no es legalmente posible una decisión con base en una deducción o afirmación no demostrada». CARGO SEGUNDO Por vía indirecta acusa la sentencia impugnada en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 23, 24 del CST; art. 60 y 61 del CPTSS; art. 177 del CPC, en concordancia con los arts. 13, 17, 22, 24 de la Ley 100 de 1993.
Asevera que el juez colegiado dio por demostrado, sin estarlo, que la demandante laboró de manera continua durante 14 años y que no hubo aportes a la seguridad social para pensión. Refiere además que, 1. El error está en dar por demostrado, sin estarlo, que la actora laboró de manera continua entre enero de 1995 a Septiembre de 2008. 2. No dar por demostrado, estándolo, que hubo pago de aportes para pensión durante (sic) 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el ISS efectuó gestiones de cobro de los aportes dejados de pagar por el demandado Relaciona como pruebas erróneamente apreciadas la historia laboral (fs.°155), y la contestación de la demanda; y como « documental » no estimada la « Liquidación y pago de varios periodos contractuales, folios 11 a 15 », y « personal », el interrogatorio de parte del demandado, pregunta 1 y su respuesta (f.°81).
Aduce que en el informe de la historia laboral se evidencia la afiliación de la accionante al Seguro Social, que su empleador aportó a pensión en varios periodos, que hubo lapsos sin aporte, «como también que no siempre la trabajadora laboró de manera continua como está probado mediante documental, liquidación de los diferente contratos (sic) de trabajo y la confesión del demandado, medios probatorios que no reparó el Tribunal o que no aprecio (sic) debidamente para concluir con la decisión condenatoria».
CARGO TERCERO Acusa la decisión del Tribunal por dejar de aplicar el art. 24 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con sus arts. 13, 17, 22, 23 y 31, y 13 del Decreto 1161 de 1994. Luego de referirse a lo resuelto en la sentencia impugnada y lo dispuesto en el art. 24 de la Ley 100 de 1993, acepta que si bien los aportes en pensión constituyen una obligación tanto para el empleador como para el trabajador, afirma que también existen obligaciones a cargo de los organismos de la seguridad social para hacerlos efectivos, en este caso del ISS como la entidad que debía ejecutar las acciones para su cobro, siendo «rechazable la desidia, la negligencia para el cobro del aporte de la demandada, pero también recriminable la decisión del Tribunal de recompensar con efectos retroactivos el reconocimiento de los aportes económicos con sanción después de una década de inactividad y solo a cargo del empleador».
Se apoya en la sentencia « 34270 » sin dar otra referencia y finaliza con la afirmación de que el ad quem violó directamente el art. 23 ibídem, al liberar de responsabilidad al ISS en el cobro de esos aportes en pensión y su moratoria, determinando como único responsable al empleador demandado. CONSIDERACIONES Como quedó registrado al historiar los antecedentes del caso, el Tribunal consideró que el a quo pasó por alto resolver respecto a los aportes pensionales, los periodos correspondientes a los años 2000, 2001 y 2008, y por ello adicionó la sentencia, bajo el supuesto de que este dio por sentado que « el contrato de trabajo ocurrido entre las partes acaeció entre enero de 1995 al 19 de septiembre de 2008, decisión que no fue objeto de censura ».
Expone el recurrente en el primer cargo, que la decisión gravada trasgredió el art. 305 del CPC, y demás normas enlistadas en la proposición jurídica por la indebida apreciación de la demanda inicial y su contestación, debido a que el sentenciador, dio por establecido que la demandante laboró de manera continua desde enero de 1995 a septiembre de 2008, cuando los hechos y las pretensiones referidos en el escrito genitor, se desprende que lo hizo con solución de continuidad.
Estima la Sala, que el Tribunal partió de la existencia de una relación laboral entre las partes desde enero de 1995 hasta el 19 de septiembre de 2008, en atención a que así lo expuso el juez de primer grado en las consideraciones de su decisión. Dicho en otras palabras, el tema de la existencia del contrato de trabajo y sus extremos temporales, para el ad quem estaba resuelto, solo que consideró que debía adicionarse la decisión en cuanto la condena que por aportes se ordenó. En este orden, se puede colegir que para arribar a la anterior conclusión, el sentenciador plural no hizo ninguna consideración de la demanda inicial y su contestación, por lo que mal pudieron haber sido apreciadas erróneamente.
Conviene resaltar que la decisión se restringió a lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por el demandado, el cual se limitó a la petición de declarar probada la excepción de prescripción, pieza procesal que por cierto no es acusada por el recurrente. Conforme estos tópicos, se resolvió la alzada del demandado, de lo cual es indudable que en el presente caso, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 66A del CPTSS, modificado por el 35 de la Ley 712 de 2001, se excluyó del debate en segunda instancia, la declaratoria de la existencia del contrato de trabajo y sus extremos, lo que permite establecer que en sede de casación no es posible que se ataque la legalidad de la sentencia gravada bajo el hipotético de que se dio por demostrado, sin estarlo, que la demandante laboró de manera continua durante 14 años o que se trató de una decisión extra petita, en los términos del art. 50 del CPTSS.
En la formulación del segundo cargo, además de insistir el recurrente en los argumentos que expuso respecto del primero, refiere como pruebas dejadas de apreciar la historia laboral (f.°155), la liquidación de folios 11 a 15, y el interrogatorio de parte del demandado (f.°18). Recuérdese que el Tribunal señaló que el demandado omitió afiliar a la accionante al sistema de seguridad social, pero que el mismo sistema se encargó de ocuparse de dicha omisión a partir del año 2002, al haber sido sufragados los aportes a través del régimen subsidiado, como lo demuestran los folios 152 y 153.
Por ello, consideró que el accionado debía pagar además de las cotizaciones causadas desde enero de 1995 a enero de 1999, aquellas en mora respecto de los años 2001, 2002 y 2008. Como viene señalado por la Sala, la falta de controversia en sede del recurso de apelación sobre la existencia de la relación laboral entre 1995 y 2008, que según el ad quem la estableció el a quo, fue la premisa con la cual consideró necesario adicionar la decisión de primer grado.
No obstante, y si en gracia de discusión se analizara el reporte de semanas cotizadas en pensiones al ISS (f.°155), se observa que en el año 2008, NH Protección pagó aportes por los ciclos 200801, 200802, 200804, 200806, 200808 y 200809, lo que resulta concordante con la decisión del Tribunal cuando se refirió al pago solo de aquellas cotizaciones en mora.
En cuanto a los folios 11 a 15, debe decirse que los documentos que se encuentran a foliatura 11, 12 y 13, no tienen firma; la liquidación de folio 15, solo cuenta con la del demandado, y la de folio 14, si bien se encuentra suscrita por la demandante, data del 2006, anualidad que nada tiene que ver con la condena. Respecto al interrogatorio de parte, no es un medio de prueba calificado en la casación del trabajo, sino en la medida que entrañe confesión, cuestión que no se desprende de la explicación que dio el accionado acerca de los términos en que se llevó a cabo la relación de trabajo, y de las renuncias que en varias oportunidades hizo la demandante, de acuerdo a lo previsto en el art. 196 del CGP, antes 200 del CPC.
En ese orden, por haberse atacado solo la exigibilidad de los aportes a través de la excepción de prescripción, la que finalmente fue negada en segunda instancia al seguir el juez de apelaciones precedente de esta Corporación, y que tal argumento no fue objeto de reparo alguno por parte del recurrente en esta sede, la sentencia se mantiene incólume y sustentada sobre este razonamiento, el cual le da soporte por la doble presunción de acierto y legalidad que la revisten.
A lo anterior debe agregarse, que el recurrente en el yerro fáctico que identifica con el numeral 3 del cargo segundo, arguye que el Tribunal dio por demostrado, sin estarlo, que el Instituto de Seguros Sociales no efectuó gestiones de cobro de los aportes dejados de pagar por el demandado, y en el cargo tercero, acusa la infracción directa del art. 24 de la Ley 100 de 1993, bajo el aserto que el Tribunal liberó al ISS de la responsabilidad en el cobro de los aportes a pensión y su moratoria.
Para resolver importa recordar, que esta Corporación ha considerado que las partes no pueden introducir al proceso medios nuevos a los planteados en la demanda o su contestación, dado que sobre esos actos se asienta la relación jurídico-procesal y el objeto del litigio. En este caso, estima la Sala que el censor trae un medio nuevo, relativo a que el ISS no efectuó gestiones de cobro de los aportes dejados de pagar por el demandado, con lo cual pretende el recurrente dar un vuelco a la responsabilidad que tenía de pagar los aportes al sistema de seguridad social integral.
Téngase en cuenta que ese tema no fue motivo de pronunciamiento por el a quo al no ser planteado en la demanda inicial ni en la contestación, y por ello, no mereció ningún cuestionamiento en los recursos de apelación que ambas partes interpusieron contra lo resuelto por el juez de primer grado, como tampoco de análisis por parte del ad quem.
Lo planteado por el recurrente en el marco de un medio nuevo, no puede atenderse en este recurso, pues de aceptarse, se trasgrediría el respeto y la observancia al debido proceso, como también el derecho de defensa y de contradicción de la contraparte. Por todo lo expresado, los cargos no resultan prósperos. Sin costas, por cuanto no hubo réplica.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de julio de 2012, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario promovido por LIGIA BARBOSA HUÉRFANO contra RUBÉN DARÍO FRANCO TAMAYO.
Sin costas, conforme se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 18