CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3876-2021 Radicación n.º 76222 Acta 031 Bogotá, DC, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DIOSEMIRO BAUTISTA ASCANIO, contra la sentencia proferida el 23 de agosto de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy, PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS EN LIQUIDACIÓN. Téngase al abogado Carlos Alberto Parra Satizábal, titular de la cédula de ciudadanía n.º 93.291.280 y de la tarjeta profesional n.º 64.401 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS en liquidación, conforme el poder legajado al folio 85 del cuaderno de casación. Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Diosemiro Bautista Ascanio llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy, Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS En Liquidación, con el fin de que se declarara que entre él y el ISS existió un contrato de trabajo, sin interrupciones, desde el 1.º de septiembre de 2008 hasta el 28 de febrero de 2011, que terminó por mutuo acuerdo entre las partes; en consecuencia, que se ordenara a la demandada pagar las sumas de dinero correspondientes a la sanción por no consignación de las cesantías en un fondo; la mora en el pago de estas y de las demás prestaciones sociales; la sanción por el no pago de los intereses de aquellas; el auxilio de cesantías, la prima de servicios, la compensación por vacaciones no disfrutadas y los intereses a la cesantía, estos, entre los años 2008 y 2011; la devolución de los valores descontados por retención en la fuente, impuestos distritales y aportes a la seguridad social; la indexación de todas las condenas y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios al ISS, mediante «contratos de prestación de servicios», desde el 1.º de septiembre de 2008 hasta el 28 de febrero de 2011; se desempeñó como «ABOGADO ESPECIALISTA EN DERECHO ADMINISTRATIVO, en el cargo de Asesor en la Gerencia Nacional de Pensiones»; el desarrollo y ejecución del vínculo, en realidad, fue el de un verdadero contrato de trabajo como trabajador oficial, en el que cumplía las siguientes funciones: Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 3 1.
Apoyar al Seguro Social-Vicepresidencia de Pensiones, en la decisión de prestaciones de segunda instancia (apelación) 2. Manejar adecuadamente los elementos que utilice para el desarrollo de sus actividades. 3. Mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozca en razón de sus actividades. 4. Cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el interventor del contrato. 5.
Cumplir con las obligaciones descritas en los numerales anteriores, de conformidad con la programación establecida por el Seguro Social-Vicepresidencia de Pensiones. Las demás actividades que le sean asignadas en el Instituto del Seguro Social por necesidad del servicio. Dijo que laboraba desde las 8:00 a. m. hasta las 12:00 m. y entre la 1:00 p. m. y las 5:00 p. m. y cuando era requerido por la entidad, los días sábados y festivos; en épocas navideñas compensaba tiempo para tener derecho a una semana de descanso; desempeñaba las funciones bajo continua subordinación y dependencia, en las instalaciones de la entidad y con elementos de esta; en el personal de planta de esa empresa industrial y comercial del Estado había personas vinculadas mediante contrato laboral a término indefinido, quienes cumplían las mismas tareas; la convención colectiva de trabajo incluyó una cláusula de estabilidad laboral aplicable a todos los trabajadores oficiales, por cuanto la organización sindical que la suscribió era mayoritaria, luego también tenía derecho a esa prerrogativa, dado que era un labrante de aquella categoría; la supuesta contratación administrativa de servicios profesionales no correspondía a la realidad, por tanto, se trataba del tipo de contrato que solicitó con anterioridad.
Narró que, durante la vigencia del nexo contractual, fue deliberada e ilegalmente excluido de los beneficios convencionales; en ese mismo lapso efectuó la totalidad de Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 4 los aportes en materia pensional y en salud, sin que el ISS pagara la proporción que legalmente le correspondía; la accionada entidad le descontaba el 10% del valor de la asignación básica mensual por retención en la fuente y un 0,966% por impuestos distritales, sin autorización suya y privándolo del valor total de su ingreso; el ISS no le consignó las cesantías en un fondo, ni se las entregó directamente al finalizar el contrato de trabajo; tampoco le pagó las prestaciones sociales reclamadas.
Al contestar la demanda, la convocada a juicio se opuso a las pretensiones elevadas en su contra. En cuanto a los fundamentos de hecho que las soportan, aceptó que el accionante prestó servicios a la entidad en el período indicado y en sus instalaciones, pero como contratista y no como trabajador oficial ni como empleado público, pues lo hizo bajo el imperio de la Ley 80 de 1993, por lo que debió efectuar sus propias cotizaciones a la seguridad social y pagar las retenciones de ley.
Negó la existencia del contrato de trabajo, de la obligación de pagarle prestaciones sociales, de la presencia de trabajadores de planta que cumplieran las mismas funciones que él desplegaba y de que fuera beneficiario de los derechos pactados a través de convenciones colectivas de trabajo. En su defensa propuso las excepciones de fondo de prescripción; inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, del derecho y de la obligación y de la convención colectiva; pago; ausencia de vínculo de carácter laboral; cobro de lo no debido; «relación contractual del actor no era de Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 5 naturaleza laboral»; buena fe del ISS; presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes y cosa juzgada.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 2 de junio de 2016, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre el existo (sic) INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el demandante señor DIOSEMIRO BAUTISTA ASCANIO, existió un contrato de trabajo que tuvo vigencia entre el cinco de septiembre de 2008 y el 27 de febrero del año 2011 SEGUNDO: CONDENAR al PATRIMONIO AUTONOMO (sic) DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION (sic) sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a pagarle al actor las siguientes sumas de dinero.
La suma de A: $ 6.820.465 por concepto de auxilio de cesantías, B: $ 2.149.144 por concepto de vacaciones y C: la suma diaria de $ 96.410,20 diarios desde el día 15 de julio del año 2011 y hasta que se pague las prestaciones sociales por las cuales se emitió condena a título de sanción moratoria.
TERCERO: ABSOLVER a la demandada P.A.R. I.S.S como sucesor procesal del extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las restantes pretensiones incoadas en su contra por el demandante.
CUARTO: CONDENAR a la demandada al pago de las costas procesales.
QUINTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción en relación con los derechos causados con anterioridad a 25 de enero del año 2010, no probadas las restantes, en relación con las pretensiones que encontraron prosperidad. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 6 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación formulado por la demandada, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de la misma entidad, mediante fallo del 23 de agosto de 2016, decidió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, y en su lugar absolver al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación administrado por la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario, Fiduagraria SA, de las pretensiones incoadas por el señor DIOSEMIRO BAUTISTA ASCANIO según se expuso en esta audiencia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que estudiaría si entre las partes existió un contrato de trabajo; de proceder esa declaración, analizaría la viabilidad de las condenas impuestas en primera instancia. Expuso que no fue objeto de controversia que el ISS contrató al demandante para prestar servicios personales como abogado especializado en derecho administrativo; que entre sus obligaciones estaba el apoyo a la entidad en la Vicepresidencia de Pensiones o en la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado, en la decisión de prestaciones de segunda instancia, según lo observó en los documentos de folios 1 a 8 y 69 a 82 del expediente.
Revisó las normas que han regulado la clasificación de los servidores del ISS, entre ellas el Decreto 1651 de 1977, el 2148 de 1992, la Ley 100 de 1993, el parágrafo del artículo 35, el Decreto 1754 de 1994, la sentencia CC C579-1996 y Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 7 en especial el Decreto 416 de 1997, aprobatorio del Acuerdo 145 de 1997.
A partir de los anteriores elementos, dedujo: […] se determina con claridad que las funciones desempeñadas por el actor en el Instituto de Seguros Sociales fueron de aquellas que cumplen los empleados públicos, pues nada diferente se concluye de la lectura del numeral 13 de la citada norma, esto es, el Decreto 416 de 1997, que en lo pertinente indica: «6.º Asesor.
Numeral 13: los servidores profesionales y secretarias ejecutivas del Instituto de los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director», pues de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, el señor Diosemiro Bautista Ascanio fue contratado, como se indicó, como abogado especialista en derecho administrativo, para cumplir las tareas en la Vicepresidencia y Gerencia Nacional de Atención al Pensionado, bajo el control y vigilancia del asesor 2, Gerencia Nacional de Atención al Pensionado y asesor 1, Vicepresidencia de Pensiones Nivel Nacional, labores que acepta el actor ejecutó, en los hechos de la demanda, pues expresamente indicó «Durante mi vinculación con el Instituto de los Seguros Sociales hoy en liquidación me desempeñe como abogado especialista en derecho administrativo, en el cargo de asesor en la Gerencia Nacional de Pensiones», así se observa en el folio 119, afirmación que fue ratificada por los testigos Daniel Barbosa Herrera y Angie Claudia Alzate, compañeros de trabajo del demandante, quienes señalaron que el actor fue asesor en la Gerencia del Grupo de Apelaciones o en el área [grabación interrumpida].
Entonces, de acuerdo con el marco normativo y el análisis de las pruebas del plenario, a juicio de la sala, en su mayoría, el demandante no demostró que ejecutó actividades propias de los trabajadores oficiales en la demandada, condición necesaria para que, de conformidad con el artículo 2.º del CPTSS, modificado por la Ley 712 2001, la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral tenga competencia para conocer del asunto.
Por lo anterior, se revocará la sentencia de primera instancia para, en su lugar, absolver al patrimonio autónomo de remanentes Instituto de Seguros Sociales en liquidación, administrado por la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario, Fiduagraria SA, de las pretensiones incoadas por el demandante Diosemiro Bautista Ascanio. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, a los que se opone la accionada, y que se estudian en conjunto, dado que buscan el mismo objetivo.
VI. CARGO PRIMERO Lo formula en estos términos: […] consistente, en: a) violación directa de la Constitución Política, Art. 229 (denegación de justicia); b) violación directa de la Carta Política, Art. 53 (desconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formas); c) violación indirecta de las siguientes normas sustanciales y jurídicas, por error de hecho, lo cual, condujo al Ad Quem, a dejar de aplicar las siguientes normas sustanciales y jurídicas: a) El inciso segundo del Artículo 5 de la Ley 3135 de 1968; b) los artículos 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 1, 2, 3 y 20 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6º de 1945; y el Art. 1º del Decreto 797 de 1949, el cual, Modificó el Art. 52 del Decreto 2127 de 1945.
El Ad Quem incurrió en falso raciocinio, al no dar por establecido, estándolo, que las funciones que desempeño (sic) durante la relación laboral entre el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION (sic) y DIOSEMIRO BAUTISTA ASCANIO, fueron las de sustanciador en el Grupo de Apelaciones; al no dar por establecido, estándolo, que las funciones que desempeñó él Dr. DIOSEMIRO BAUTISTA ASCANIO, en el Grupo de Apelaciones en el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, son propias del Objeto Social del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION (sic); al no dar por establecido, estándolo, que entre DIOSEMIRO BAUTISTA ASCANIO y EL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, existió un contrato realidad; al no dar por establecido, estándolo, que las funciones Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 9 que desempeñó el Dr. DIOSEMIRO BAUTISTA ASCANIO, como sustanciador en el grupo de apelaciones, corresponden a las de un Trabajador Oficial del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION; al no dar por establecido, estándolo, que EL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION (sic) obró de mala fé (sic), al tratar de encubrir la relación laboral del Dr. DIOSEMIRO BAUTISTA ASCANIO, a través de un Contrato de Servicios.
Éstos errores de hecho, condujeron al Ad Quem, a trasgredir los artículos: 175 y 187 del C.P.C., al omitir valorar los testimonios de: ANGIE CLAUDIA ALZATE FAJARDO, CC No. 52.467.326, y DANIEL BARBOSA HERRERA, CC No. 79.900.314. Testimonios que, fueron declarado válidos por él A quo. Éstos errores cometidos por él Ad Quem, son manifiestos y, trascendentes, ya que, son de bulto, e incidieron de manera determinante en la parte resolutiva de la Sentencia de segunda instancia. En el desarrollo del cargo, expone las siguientes razones: 1.1.2.
VIOLACION (sic) DIRECTA DE LA CONSTITUCION (sic) POLÍTICA. 1.1.3. El A quo admitió la Demanda objeto de este escrito, teniendo en cuenta los siguientes elementos fácticos y jurídicos: a) la naturaleza jurídica del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES (Empresa Industrial y Comercial del Estado); b) el Objeto Social del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION (sic); c) las funciones desarrolladas por el Dr. DIOSEMIRO BAUTISTA ASCANIO durante el lapso de tiempo que sumó los diferentes contratos (sustanciador del grupo de pensiones); d) las funciones que desempeñó el Dr. DIOSEMIRO BAUTISTA ASCANIO son propias del Objeto Social del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN (otorgar o, negar pensiones); y, e) el A quo, no encontró evidencia que, indicaran que las funciones desempeñadas por el Dr. DIOSEMIRO BAUTISTA ASCANIO, fuesen de DIRECCIÓN y CONFIANZA.
En consecuencia, él (sic) Ad quem, incurrió en violación directa de la Carta Política Art. 229 (denegación de justicia), al REVOCAR la sentencia, fundamentado en el “argumento”, ( ) “según el contrato de servicios firmado entre el Instituto de los Seguros Sociales en liquidación y el Dr. DIOSEMIRO BAUTISTA ASCANIO, el cargo desempeñado por el doctor Dios Emiro (sic) Bautista Ascanio durante toda la relación laboral con el extinto INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES fue el de Asesor de la Vicepresidencia de Pensiones, en consecuencia, el cargo desempeñado corresponde al de un empleado público, por lo tanto, debió tramitar la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.
Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 10 1.l.4. Las evidencias que reposan en el expediente en el proceso objeto de este escrito, indican de manera diáfana que, formalmente, el Dr. DIOSEMIRO BAUTISTA ASCANIO tubo (sic) un Contrato de Servicios; sin embargo, materialmente el Dr. DIOSEMIRO realizó las Funciones de Sustanciador en el Grupo de Pensiones del extinto SEGURO SOCIAL, Funciones que, corresponden a las de un Trabajador Oficial. 1.1.5.
Honorables Magistrados, en gracia de discusión, si, en el expediente reposaran evidencias que indicaran que el Dr. DIOSEMIRO BAUTISTA ASCANIO realizó Funciones de un Cargo de Dirección y Confianza, y, en consecuencia, dicho Cargo corresponde al de un Empleado Público, él (sic) Ad quem, desde la óptica del derecho procesal laboral, debió declarar la NULIDAD de todo lo actuado, por falta de competencia por factor jurisdiccional; sin embargo, él (sic) Ad quem, ignoró esta preceptiva del derecho procesal laboral, y, procedió a REVOCAR la sentencia de primera instancia. Ésta conducta lo codujo a violar directamente el Art. 229 de la Carta Política (denegación de Justicia). 1.1.6.
Honorables Magistrados, veamos el argumento central del Salvamento de Voto del Dr. MANUEL EDUARDO SERRANO V AQUERO: ( ) “Me aparto de las consideraciones de la sentencia, ya que, se configura una denegación de justicia, en consecuencia, viola el Art. 229 de la Carta Política”. […] 1.1.5. Veamos los yerros cometidos por él (sic) Ad quem: i) Desconoció la providencia que Admitió la Demanda objeto de este escrito. ii) Desconoció las razones hecho y, de derecho, que esgrimió el Ad quo, para manifestar que, “en el presente proceso n0 se evidencian nulidades” iii) Desconoció la Naturaleza Jurídica del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN (Empresa Industrial y Comercial del Estado). iv) Desconoció el Objeto Propio del ISS (otorgar o, negar pensiones). v) Desconoció los testimonios de: ANGIE CLAUDIA ALZATE FAJARDO, CC No. 52.467.326. y DANIEL BARBOSA HERRERA, CC No. 79.900.314, quienes, bajo la gravedad del juramentos (sic), manifestaron “acerca de la (sic) funciones manifestaron que el Dr. DOSEMIRO (sic) BAUTISTA ASCANIO trabajaba en el Grupo de Apelaciones”; dijeron que tenía a su cargo las funciones de sustanciador de los expedientes que tenían que ver con pensiones”; que el horario de trabajo. era de 8 de la mañana a 12 del día, y de la una de la tarde a las 5 de la tarde”;
“que tenía una Jefe que le revisaba el trajo realizado”; “que tenía que pedir permiso para ausentarse a una cita médica” Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 11 vi) Desconoció los argumentos sobre los cuales “edificó” él (sic) A quo, la Sentencia de primera instancia, traigo a colación alguno de sus apartes: “acerca de la (sic) funciones manifestaron que el Dr. DIOSEMIRO BAUTISTA ASCANIO trabajaba en el Grupo de Apelaciones”; dijeron que tenía a su cargo las funciones de sustanciador de los expedientes que tenían que ver con pensiones”'; que el horario de trabajo, era de 8 de la mañana a 12 del día, y de la una de la tarde a las 5 de la tarde”;
“que tenía una Jefe que le revisaba el trajo (sic) realizado”; “que tenía que pedir permiso para ausentarse a una cita médica”; “la tacha de los testimonios propuesta por la apoderada del demando (sic), no prospera, ya que, en los testimonios no se observa contradicción, ni imparcialidad”; “quedó probado que las funciones desarrolladas por el demandante, son propias del objeto social del demandado, y corresponden a las de un trabajador Oficial”, que hubo mala fe del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION (sic) al tratar de encubrir un verdadero contrato laboral con un contrato de servicios”.
(las (sic) anteriores manifestaciones se encuentran grabadas en el CD correspondiente a las audiencias de la primera instancia) 1.1.6. Honorables Magistrados, los errores enunciados anteriormente, condujeron al Ad quem a REVOCAR la sentencia de primera instancia, con el “argumento” ( ) “según el contrato de servicios firmado entre el Instituto de los Seguros Sociales en Liquidación y el Dr. DIOSEMIRO BAUTISTA ASCANIO, el cargo desempeñado por el doctor Diosemiro Bautista Ascanio durante toda la relación laboral con el extinto INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES fue el de Asesor de la Vicepresidencia de Pensiones, en consecuencia, el cargo desempeñado corresponde al de un empleado público, por lo tanto, debió tramitar la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.
Éste error se traduce en una violación directa del Art. 229 de la Carta Política (denegación de justicia (sic). 1.1.9. Honorables Magistrados, los errores endilgados al Ad quem, son manifiestos, puesto que, son de bulto, son ostensiblemente evidentes, y trascendentes, ya que, fueron determinantes en la parte resolutiva de la sentencia objeto de este escrito VII.
CARGO SEGUNDO Bajo el título de «VIOLACION (sic) DIRECTA DE LA CONSTITUCION (sic) POLÍTICA», esboza los siguientes argumentos: Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 12 2.1.3. En el expediente de la demanda objeto de este escrito, reposa (sic) en medio magnético las declaraciones de los testigos que indican de manera diáfana, que, en la realidad, el Dr. DIOSEMIRO durante toda la relación laboral con el extinto SEGUROS (sic) SOCIAL, realizó funciones de un Trabajador Oficial.
ANGIE CLAUDIA ALZATE FAJARDO, CC No. 52.467.326. y DANIEL BARBOSA HERRERA, CC No. 79.900.314. Bajo la gravedad del juramentos (sic), manifestaron “acerca de la funciones manifestaron que el Dr. DOSEMIRO BAUTISTA ASCANIO trabajaba en el Grupo de Apelaciones”; dijeron que tenía a su cargo las funciones de sustanciador de los expedientes que tenían que ver con pensiones”;
“que el horario de trabajo, era de 8 de la mañana a 12 del día, y de la una de la tarde a las 5 de la tarde”; “que tenía una Jefe que le revisaba el trajo realizado”; “que tenía que pedir permiso para ausentarse a una cita médica”. 2.1.4. El A quo, con base en las evidencias que reposan en el expediente, declaró “quedó probado que las funciones desarrolladas por el demandante, son propias del objeto social del demandado, y corresponden a las de un trabajador Oficial”; que el horario de trabajo, era de 8 de la mañana a 12 del día, y de la una de la tarde a las 5 de la tarde”;
“que tenía una Jefe que le revisaba el trajo realizado”; “que tenia que pedir permiso para ausentarse a una cita médica”; “que hubo mala fe del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION (sic) al tratar de encubrir un verdadero contrato laboral con un contrato de servicios”. (las anteriores manifestaciones se encuentran grabadas en el CD correspondiente a las audiencias de la primera instancia) En el punto 2.1.5. vuelve a describir lo que considera central del argumento del salvamento de voto de la sentencia acusada.
A continuación, en el acápite 2.1.6. afirma que la parte demandada no logró desvirtuar la presunción contemplada en el artículo 24 del CST, que transcribe, y con ello procede a mostrar los yerros que habría cometido el fallador de segundo grado: 2.1.6. (sic) El Ad quem, al REVOCAR la sentencia de primera instancia, incurrió en los siguientes yerros: Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 13 i) Desconoció las evidencias que reposan en el expediente objeto de este escrito (las grabaciones de las audiencias de la primera instancia, en CD).
Éste hecho lo condujo a violar de manera directa el Art. 53 de la Carta Política (la primacía de la realidad sobre las formas). [Transcribe la norma] iii) (sic) El Ad quem le dió (sic) primacía a la formalidad establecida en el contrato de servicios objeto del proceso de la referencia, esto es, el cargo de asesor de la vicepresidencia del extinto ISS, y, así desconoció la verdad material que reposa en el proceso. iv) Violó la presunción contemplada en el Art. 24 del C.S.T. [lo transcribe] vi) (sic) Desconoció los siguientes precedentes jurisprudenciales sobre la primacía de la realidad sobre las formas.
Veamos: […] Enuncia las siguientes sentencias, de las que transcribe los apartes que estima pertinentes: CC C154-1997; CC C614-2009; CSJ SL, 29 jun. 2011, rad. 39377 y CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 38973. Para finalizar, afirma que los yerros cometidos por el Tribunal resultaron trascendentes, ya que determinaron la parte resolutiva de la sentencia impugnada.
VIII. CARGO TERCERO Comienza por exponer que se incurrió en la «VIOLACION (sic) INDIRECTA DE NORMA SUSTANCIAL O JURÍDICA, POR ERROR DE HECHO», por lo que llama «FALSO RACIOCINIO, EN LA OMISIÓN DE VALORACIÓN DE PRUEBAS LEGALMENTE APORTADAS AL PROCESO». Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 14 Acusa al ad quem de desatender los argumentos que sustentan la sentencia de primera instancia, con énfasis en la valoración que hizo de la tacha de los testimonios, propuesta por la apoderada del demandado, con lo que dio por probado que las funciones desarrolladas por el demandante correspondían a las de un trabajador oficial; además, que concluyó que hubo mala fe del ISS en liquidación, al encubrir un verdadero contrato laboral.
También reprocha la valoración de los testimonios de Angie Claudia Alzate Fajardo y Daniel Barbosa Herrera, cuyas manifestaciones volvió a transcribir. Afirma que el ad quem revocó la sentencia de primera instancia, con sustento en que el contrato de servicios firmado con el ISS fue como asesor de la Vicepresidencia de Pensiones y correspondía al de un empleado público, por lo tanto, debió tramitar la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con lo cual incurrió en los siguientes errores de hecho: i) No dió (sic) por establecido, estándolo, que, las Funciones que desarrolló el Dr. DIOSEMIRO BAUTISTA ASCANIO, al servicio del extinto SEGURO SOCIAL, son Funciones de un Trabajador Oficial. ii) No dió (sic) por establecido, estándolo, que, las Funciones que desarrolló el Dr. DIOSEMIRO BAUTISTA ASCANIO, al servicio del extinto SEGURO SOCIAL, son Funciones Propias del Objeto Social del extinto SEGURO SOCIAL. iii) No dio por establecido, estándolo, que, durante toda la relación laboral realizada por el Dr. DIOSEMIRO BAUTISTA al servicio del extinto SEGURO SOCIAL, se caracterizó por ser personal, por tener un horario de trabajo, ser subordinada y ser remunerada. iv) No dió (sic) por establecido, estándolo, que, existió un contrato realidad entre el Dr. DIOSEMIRO BAUTISTA ASCANIO y el extinto SEGURO SOCIAL.
Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 15 v) No dio por establecido, estándolo, que el extinto SEGUROS SOCIAL obró de mala fé (sic), al pretender esconder una relación laboral a través de un contrato de servicios. Los errores descritos, afirma, condujeron al juez colegiado a violar los artículos 24 del CST; 5.º del Decreto 3135 de 1968; 1.º, 2.º, 3.º, 20 y 52 del Decreto 2127 de 1945, el último, modificado por el 1.º del Decreto 797 de 1949.
Además, afirmó que desconoció los precedentes jurisprudenciales sobre la naturaleza jurídica de las empresas industriales y comerciales del Estado y sobre la calidad de trabajadores oficiales del ISS, contenidas en las sentencias CC C579-1996; la del 28 de octubre de 1999, emitida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la radicación n.º 15954;
CC C154-1997; CC C614-2009; CSJ SL, 29 jun. 2011, rad. 39377 y CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 38973. Finalmente, considera que esas manifestaciones sustentan los errores cometidos por el fallador, y que dan lugar a la casación de su providencia. IX. RÉPLICA Asevera que el recurrente acusa la sentencia por violación directa y por violación indirecta bajo un mismo cargo, sin determinar bajo qué modalidad realiza su acusación técnica, aunque posteriormente menciona que se incurrió en un error de hecho.
Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 16 Observa un solo cargo que contiene «tres condiciones que desconocen por completo la técnica regulada por las altas cortes en materia de casación», y que en ningún momento el recurrente ataca la real decisión del Tribunal, que determinó que el caso correspondía a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no a la ordinaria laboral.
Enseguida, recuerda el contenido del artículo 1.º del Decreto 416 de 1997, a través del cual se aprobó el Acuerdo 145 del mismo año, por el cual se clasificaron los servidores del ISS en empleados públicos y trabajadores oficiales. Considera que el recurrente tampoco aborda la decisión de segunda instancia, en cuanto determinó la calidad de empleado público del contratista, como prestador de servicios profesionales, «en caso de declararse la supremacía de la realidad», porque el fallo se refiere a un profesional en derecho con especialidad en derecho administrativo y que tuvo, desde el primer día de su contrato de prestación de servicios profesionales, la condición propia para la cual se encontraba vinculado temporalmente, bajo las condiciones contractuales de la Ley 80 de 1993.
Considera relevante tener en cuenta la condición del empleador frente a una persona con conocimiento en derecho, especialista en el área administrativa, que no implica un argumento válido para beneficiarse de derechos que solo se les atribuyen a los trabajadores y no a los contratistas. Afirma que el recurso extraordinario de casación está llamado a no prosperar, en primer lugar, porque no cumple las condiciones técnicas mínimas exigidas por esta Sala, Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 17 dado que confunde la violación directa con la indirecta de la ley, siendo estas contradictorias y excluyentes; de otra parte, el recurrente no describe las normas transgredidas, limitando su acusación a artículos genéricos y de naturaleza política, como los constitucionales.
Además, no determina si se trata de una infracción directa de la ley, de una aplicación indebida o de una interpretación errónea, sino que limita su acusación al error de hecho, pero sin determinar exacta y detalladamente cuál ha sido el cometido «respecto de la prueba solemne». De otra parte, observa que el recurrente no determinó de manera clara la acusación del fallo, razón por la que no puede determinarse la causal exacta de violación. En ese sentido, respecto a la técnica de casación, menciona una sentencia de esta Sala, «del 28 de febrero de 1979», sobre la necesidad de precisar las normas violadas y el deber de no agrupar en un mismo cargo diferentes conceptos, pues son incompatibles entre sí, además de señalar con precisión las pruebas que no fueron apreciadas, o que fueron mal valoradas, si el cargo se orienta por la vía indirecta.
Expone también que no se señala con precisión lo que se pretende en el desarrollo del cargo, ya que afirma que hay uno solo, aunque en el desarrollo del mismo se haga referencia a tres, sin mencionarlos de manera detallada. X. CONSIDERACIONES Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 18 De entrada, estima la Sala que los cargos no pueden ser abordados, dado que incurren en falencias de orden técnico que impiden su éxito, algunas de las cuales fueron señaladas por el opositor.
El Tribunal fundamenta su decisión en que los contratos de prestación de servicios suscritos por Diosemiro Bautista Ascanio indican que él fue abogado especialista en derecho administrativo de la Vicepresidencia y de la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado, bajo control y vigilancia del asesor 1 de la primera dependencia y del asesor 2 de aquella gerencia, por lo que sus funciones no eran propias de un trabajador oficial, además, indicó que, desde la demanda inicial, el ahora recurrente afirmó que fue asesor en la Gerencia Nacional de Pensiones, lo que ratificaron los testigos Daniel Barbosa Herrera y Angie Claudia Alzate, de modo que el actor no demostró la ejecución de actividades propias de la categoría de servidor a la que aspira, con lo que su caso no correspondía a la competencia de la Jurisdicción Ordinaria.
La censura radica su inconformidad en que el Tribunal erró al no dar por establecido que sus funciones fueron las de un sustanciador en el «Grupo de Apelaciones», lo que lo convertía en trabajador oficial, a más de ello, también considera erróneo el no tener por probado que el ISS obró de mala fe al esconder el vínculo laboral bajo la formalidad de unos contratos de prestación de servicios profesionales.
Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 19 El censor asegura que las falencias se cometieron por no haber atendido a la forma en que se desenvolvió el trámite de primera instancia, lo informado en los testimonios recaudados y las conclusiones de la sentencia del a quo, todo lo cual implicó «denegación de justicia», falencia que, desde ya, hay que decir que no configura una modalidad de violación normativa propia de la casación laboral, pues las que son aceptadas por el literal a) del numeral 5.º del artículo 90 del CPTSS, son: i) la infracción directa, ii) la aplicación indebida y iii) la interpretación errónea.
A lo dicho se debe agregar que, la sola discrepancia con el resultado de la sentencia que resolvió la alzada no implica el fenómeno de la «denegación de justicia», pues el hecho de que el resultado sea la revocatoria de las condenas impuestas en primer grado, por sí mismo, no es suficiente para corroborar la violación directa de normas constitucionales, así como tampoco deriva, automáticamente, en tal denegación de justicia, como la que acontecería, por ejemplo, si no se hubiera proferido sentencia de fondo, estando dados todos los presupuestos para ello, que no es lo que ocurrió en sede de instancia. Ahora conviene indicar que la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias, basada en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público que está investido de jurisdicción y Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 20 competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.
La referida presunción, obviamente, puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades, mediante un ejercicio que debe comenzar por la identificación de los pilares sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerá la vía y modalidad de ataque que deberá seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS (CSJ SL4711-2020).
No puede olvidarse que, por su carácter extraordinario, el recurso de casación se debe orientar a enjuiciar la sentencia que ataca, para así establecer si, al dictarla, el Tribunal observó las preceptivas jurídicas que estaba obligado a aplicar, como parte del sistema normativo destinado a solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes.
Es por ello que en la impugnación extraordinaria se confrontan, directa o indirectamente, las normas atinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado –excepcionalmente la del juez unipersonal, en la modalidad per saltum–, por el contrario, en sede casacional no es posible juzgar a quienes actuaron como litigantes en las instancias.
Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 21 Para lograr que se cumpla la pluralidad de objetivos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede plantearse aduciendo razones como si fuera un alegato de instancia, es por eso que no solo debe reunir los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con lo propuesto por quien hace valer el recurso, pues la seriedad de los fines que persigue exige que el recurrente cumpla cabalmente con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada.
Así mismo, los requerimientos del recurso tienen fundamento constitucional, toda vez que el numeral 1.º del artículo 235 de la CP le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la función de actuar como «tribunal de casación». A más de lo anterior, cabe recordar cuáles son los requisitos mínimos con los que debe formularse un cargo por la senda de los hechos, y para ello resulta ilustrativo lo dicho en la sentencia CSJ SL5446-2019: De la demostración del cargo se logra extraer que fue planteado por la vía indirecta, lo que comporta las siguientes características: (i) Se da como consecuencia del desatino del colegiado en el examen de las pruebas, bien por error de hecho o de derecho.
El error de hecho o de derecho debe aparecer con carácter de evidente, manifiesto y protuberante. (ii) Por regla general la modalidad propia de violación de la ley por vía indirecta es la aplicación indebida, no la interpretación errónea ni la infracción directa; solo por vía de excepción se podría plantear por esta última modalidad. […] Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 22 (iii) Tampoco es permitido enrostrarle al juzgador haber valorado inadecuadamente una prueba y frente a ella indicar que no la contempló. Los argumentos que sustenta la acusación deben ir encaminados a demostrar que el Tribunal apreció equivocadamente una prueba o que no valoró determinados elementos demostrativos.
En cuanto a la primera característica indicada –y en aras de flexibilizar los requisitos del recurso a través de un ejercicio de interpretación del memorial–, deben extractarse los desvíos que constituirían errores de hecho, según el casacionista, acotando que algunos de ellos se repiten en los cargos: i) No dar por establecido, estándolo, que las funciones que desempeñó Diosemiro Bautista Ascanio, durante su relación laboral con el ISS en liquidación, fueron las de sustanciador en el Grupo de Apelaciones; ii) no dar por establecido, estándolo, que las funciones desarrolladas por el actor en esa dependencia, son propias del objeto social de ese Instituto; iii) no dar por establecido, estándolo, que entre las partes existió un contrato realidad; iv) no dar por establecido, estándolo, que las funciones que desempeñó el accionante, como sustanciador de apelaciones, corresponden a las de un trabajador oficial de los de la entidad llamada a juicio; v) no dar por establecido, estándolo, que el ISS obró de mala fe, al tratar de encubrir la relación laboral demandada, a través de un contrato de servicios y vi) conforme al cargo segundo, desconoció «las evidencias que reposan en el expediente objeto de este escrito (las grabaciones de las audiencias de la primera instancia, en CD)»; los demás errores que allí enumeró no son de orden fáctico, ni se soportan en pruebas, Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 23 sino en la simple enunciación de normas o jurisprudencia, sin mayor explicación de cómo se cometieron.
Estos enunciados no fueron realmente soportados en las alegaciones ulteriores, pues no se hizo un análisis particularizado de todos los medios probatorios que resultarían de interés para resolver la situación fáctica relativa a la condición de trabajador oficial que debió demostrar el actor, por ejemplo, jamás se tuvo en consideración cuál fue la lectura que le dio el Tribunal a los contratos de prestación de servicios que estudió, respecto de los cuales, en la demanda de casación no se dijo con precisión qué es lo que manifiestan, ni qué dedujo equivocadamente el sentenciador o qué ha debido decir para no incurrir en error, al punto que esos documentos ni siquiera quedaron enumerados entre las probanzas mal valoradas o dejadas de calificar, que es lo que debía estipular la parte interesada en el quiebre de la sentencia. Por lo visto, los ataques son parciales, ya que no refutan todas las deducciones fácticas que elaboró el juez de la apelación. Establecido lo anterior, salta a la vista que los tres ataques son imprecisos a la hora de anunciar la vía y la modalidad que les asigna el recurrente, pues el primero empieza por referir la violación directa de los artículos 229 y 53 de la CP, pero en su mismo cuerpo entrevera quejas acerca del análisis probatorio, como que el juez plural no halló evidencia de que las funciones del actor hubiesen sido de dirección y confianza, para luego referir la violación por vía indirecta de otras normas, incluso un artículo de la Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 24 codificación sustantiva del trabajo, la que está destinada, en materia de relaciones individuales, a los laborantes del sector privado.
A pesar de lo dicho, ello es disculpable, pues también menciona otras, como los Decretos 3135 de 1968 y el 2127 de 1945, que sí rigen a los trabajadores oficiales, condición a la que siempre aspiró el iniciador del proceso. En todo caso, esa mezcla de vías es imposible de atender en un solo cargo, pues la jurisprudencia de la Sala, de antaño, tiene sentado que «En tanto que la directa y la indirecta, como sendas de violación de las normas sustanciales, son irreconciliables, resulta una impropiedad técnica y lógica mezclar, en un mismo cargo, cuestiones meramente jurídicas con argumentaciones atinentes a los hechos y a las pruebas» (CSJ SL, 27 jul. 2010, rad. 40581).
Sin embargo, la misma jurisprudencia ha ofrecido una solución, que se aplicará a este caso, expuesta en la providencia CSJ SL, 1.º dic. 2009, rad. 32784: De conformidad con el artículo 91 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 del Decreto 446 de 1998, que flexibilizaron las exigencias de técnica en el recurso de casación, a la Corte se le permite salvar un cargo desbrozándole de los aspectos ajenos a la vida escogida, como en el sub lite los reproches de naturaleza jurídica, impropios de la vía indirecta, a la que la Sala circunscribirá su examen; de esta manera se superan los defectos señalados por el opositor.
Bajo ese parámetro, como el embate que se está comentando termina por preferir la denuncia de errores de hecho, ha de entenderse que se encaminó por la vía indirecta, lo que implica que en su desarrollo no se pueden discutir los basamentos jurídicos del fallo. Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 25 El segundo cargo contiene similar mezcla de razones fácticas y de derecho, pues alude al desconocimiento de «las evidencias que reposan en el expediente objeto de este escrito (las grabaciones de las audiencias […])», al tiempo que acusa la «violación directa» de normas constitucionales, del artículo 24 del CST, que no rige las relaciones laborales individuales de los servidores públicos, amén del desconocimiento de la jurisprudencia que dice que fue obviada, lo que equivale a apuntar una equivocada intelección normativa, modalidad incompatible con la vía indirecta –la que se atenderá en la argumentación planteada–, pues, como se dijo en la providencia CSJ SL1655-2021: Sobre el particular, esta corporación en la decisión CSJ SL, 8 may. 2013, rad. 45799, consideró: « si la interpretación errónea es propia de la vía directa, sendero que requiere plena conformidad con la valoración probatoria realizada por el sentenciador, no es viable sustentar el primero de los cargos en supuestos yerros de hecho, que, se itera, pertenecen a la órbita de la vía indirecta y exige un análisis probatorio».
Al hilo de lo dicho, es notorio que la censura incurrió en distorsión técnica al conjeturar que los yerros fácticos fueron producto de la inaplicación del precedente jurisprudencial de las altas cortes, citado repetidamente a lo largo del recurso, lo que es impropio del recurso de casación laboral, pues las deficiencias de valoración probatoria se acusan por aplicación indebida y, excepcionalmente, por infracción directa, pero nunca por errónea intelección normativa (CSJ SL5446-2019).
En cuanto a este tema la Sala ha planteado la inviabilidad de corregir esa formulación incuriosa del Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 26 cargo, como ocurrió en la decisión CSJ SL4016-2020, o en la CSJ SL310-2020, reiterada en la CSJ SL2374-2020, en la que se expuso: A pesar que, en el cargo se indicó que la vía a través de la cual se cometió la violación de la ley sustancial era la indirecta, la censora denunció que se había dado una «[…] interpretación errónea» de la ley.
Lo anterior, resulta abiertamente contradictorio con los requisitos formales del recurso, pues la interpretación errónea de la ley es ajena a la vía indirecta escogida, de manera tal que se produjo una mixtura inapropiada de vías en dicho cargo. Sobre este asunto, en la sentencia CSJ SL 854-2013, la Corte explicó: Si bien es cierto que el texto del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, expresamente no señaló como senderos de ataque dentro del primer motivo del recurso extraordinario, la vía «directa» y la «indirecta», también lo es, que en casación se ha venido aceptando su existencia como géneros de violación, donde el primero de ellos, el directo comprende los tres conceptos o submotivos de trasgresión de la Ley sustantiva denominados infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, mientras que el indirecto en el cual no tiene cabida la interpretación equivocada de la Ley, se orienta a la cuestión meramente probatoria, que encierra lo relativo a la segunda parte de la causal primera, esto es, la violación de la Ley proveniente de la apreciación errónea o de la inestimación de determinada prueba donde ha de demostrarse que se incurrió en un error de hecho o uno de derecho (sentencia CSJ SL, del 25 de may. 2004, rad. 22.543) […] Tal inapropiada mixtura de las vías de ataque constituye un manifiesto error de técnica insuperable, pues inexorablemente deben arremeterse y proponerse ataques de forma separada e independiente, cuando lo que se busca vislumbrar son errores de tipo eminentemente jurídico, así como la existencia de yerros fácticos (CSJ SL13779-2017, CSJ AL4320-2017, CSJ SL8952- 2017 y CSJ SL9681-2017).
De ahí que, en el caso en concreto, debió haberse presentado el cargo sólo por la vía directa si lo que se buscaba discutir eran fundamentos jurídicos sustanciales o, por otro lado, haber atacado por la vía indirecta si lo que quería era evidenciar errores respecto del análisis probatorio o de los supuestos fácticos del caso en discusión. Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 27 Si se obviara ese desatino, para estudiar el segundo cargo en cuanto sus argumentos de corte fáctico, que pueden involucrarse en el análisis de los otros dos embates, teniendo en cuenta que el tercero está más claramente orientado por el sendero de los hechos, aunque, al igual que los anteriores, no señala una modalidad de ataque como las ya enunciadas, de manera que, en aras de superar esta otra deficiencia técnica, se dará por establecido que los cargos buscan demostrar la indebida aplicación de las normas enunciadas en ellos, o cuando menos en el primero y el tercero, pues el segundo apenas alude a una disposición que, ni regula la situación debatida, ni fue tenida en cuenta por el ad quem, esto es, el artículo 24 del CST.
Con todo y que queda definido que la vía que se entiende que transitó la censura fue la de los hechos –ya que es la que se desplegó a lo largo de los tres cargos–, se debe decir que ni esa flexibilización, ni la de dar por expuesta una modalidad que tampoco fue anunciada explícitamente, permiten consolidar una premisa suficiente para derruir las presunciones de acierto y legalidad que cobijan al fallo en cuestión, en razón de que una de las bases de los ataques consiste en la comparación entre los argumentos de las dos sentencias proferidas en las instancias, como si la del juez individual fuese una pieza procesal válida para ser confrontada con la del Tribunal, olvidando que los pronunciamientos de los juzgadores no son evidencia de los hechos debatidos en el proceso, por lo que de ellos no se puede colegir la comisión de errores fácticos, dado que «no es del caso equipararlos a una “prueba”», según se dijo en la Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 28 providencia CSJ SL, 8 oct. 1993, rad. 5969, que, en particular se refería al auto admisorio, el que en el primero de los ataques fue mencionado al paso, como un elemento desconocido en la providencia de segundo grado, sin mayor explicación de su incidencia en ella.
Sirve lo dicho para indicar que ni ese auto, ni la sentencia de primer grado pueden considerarse como punto de partida de dislates en el análisis fáctico casacional, pues se trata de pronunciamientos judiciales que el artículo 7.º de la Ley 16 de 1969 no autoriza como elementos hábiles en casación, para dilucidar eventuales errores de hecho.
La Sala observa, además, que afirmar –como ocurre en el punto 1.1.4 del recurso– que «las evidencias que reposan en el expediente […] indican de manera diáfana que» el actor tuvo un contrato de servicios, pero que materialmente era un nexo de naturaleza laboral, es una aseveración imprecisa para determinar cuál fue el elemento probatorio que contenía la información relativa al verdadero vínculo, que, según el querer del censor, era de orden laboral; en tal sentido, los cargos resultan insuficientes y por ello no pueden generar la infirmación del proveído censurado, porque no refutan la totalidad de los argumentos del fallo, en la medida en que a la censura le corresponde demoler todos los basamentos que lo edifican, jurídicos y fácticos, si quiere obtener su infirmación. En este caso, por el contrario, como los ataques son parciales, la decisión del Tribunal queda cobijada por la presunción de legalidad y acierto que la caracteriza.
Así lo ha sostenido esta corporación, entre otras, en la providencia Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 29 CSJ SL16919-2017, que reiteró los argumentos de la CSJ SL12298-2017, en cuanto adujo: Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.
Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. [ ] En este orden de ideas, esa falta de ataque a los pilares que soportan la decisión impugnada, trae como consecuencia que se mantenga incólume, amparada por la doble presunción de legalidad y acierto.
Lo expuesto en precedencia trae consigo que no se efectuó la crítica tendiente a rebatir todas las pruebas en que se fundó el Tribunal y las verdaderas razones de la segunda instancia, lo que conlleva que se mantenga inmodificable lo decidido en la sentencia impugnada. Aún más, entendiendo que se anunciaron esos eventuales equívocos fácticos en el análisis del Tribunal, la Corte percibe que las pruebas que se plantean como dejadas de valorar, o que lo fueron de manera deficiente, no son hábiles en casación. En efecto, los recurrentes acuden al contenido de los testimonios rendidos en el proceso, de los cuales no pueden derivarse los dislates endilgados al colegiado, porque la declaración testifical no es apta en la esfera casacional.
Así se ha pronunciado en forma reiterada la Sala, en acogimiento a la ley, como se expuso en la providencia CSJ SL3936-2020, que recordó lo dicho en la CSJ SL10231-2015: Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 30 Sin embargo y pese a la vehemencia demostrativa empleada por el impugnante, debe señalarse que ninguna de sus argumentaciones tendientes a probar dislate fáctico del tribunal desprendido de la apreciación de las versiones de los testigos puede ser de recibo en ámbito de casación por expresa disposición del artículo 7º de la Ley 16 de 1969 en el que se señalan como únicas pruebas calificadas a los propósitos de estructurar error de hecho: documental, confesión e inspección ocular; con lo cual se tiene que el testimonio no es medio probatorio idóneo a menos que se demuestre equivocación del ad quem en la valoración o falta de estimación de alguna probanza calificada.
El rigor del recurso, tratándose del error de hecho fue acentuado por nuestro legislador en 1969 (Ley 16 del año citado, art. 7), que estimó que este yerro en el recurso extraordinario laboral, sólo puede provenir de la falta de apreciación o de la apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular, con lo cual excluyó en principio las restantes pruebas.
La jurisprudencia ha permitido el examen de medios de convicción distintos de los mencionados, cuando previamente se demuestra la ocurrencia del error manifiesto sobre pruebas calificadas. (CSJ SL 2 ago. 1994, rad. 6735). En cuanto al interrogatorio de parte anunciado en el punto 3.1.2 de la demanda formulada ante la Corte, baste decir que tampoco es prueba apta en la casación del trabajo, ni resulta útil al cargo, pues no se hace ningún desarrollo en cuanto a alguna confesión que pudiera aprovechar al impugnante, ni tampoco se expone cuál fue la influencia de esta declaración en la decisión bajo ataque, claro está, si previamente se hubiese demostrado algún error fáctico a partir de pruebas legalmente calificadas a efectos de este trámite impugnaticio extraordinario.
Con todo y que ya se dijo que los testimonios no son prueba calificada, tampoco es que hubiera falta de apreciación probatoria en relación con las declaraciones de los dos compañeros de labores que acudieron a rendir sus Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 31 versiones, pues a ellos hizo referencia explícita el Tribunal, al reafirmar, con esos dichos, que el mismo demandante expuso en el libelo inaugural que se desempeñó como asesor en la Gerencia de Pensiones del ISS, confesión que no fue siquiera mencionada a lo largo de los cargos, para su refutación. El recurrente se limitó a decir qué fue lo que manifestaron aquellos testigos en algunas respuestas que brindaron, pero sin explicar qué clase de error se cometió frente a ellos, ni por qué debía desestimarse el análisis que les dio el ad quem, como lo exige el literal b) del numeral 5.º del artículo 90 del CPTSS.
En ese sentido, ninguno de los errores quedó fundado en la exploración de las pruebas indicadas en los ataques. En esta misma línea, también flaquea el recurso al formular la acusación de algunos artículos procesales como el 175 y el 187 del CPC, sin relacionarlos explícitamente con normas laborales de orden sustantivo y de alcance nacional, según lo ordena el artículo 90 CPTSS, ni explicar de qué manera la violación de esas reglas adjetivas sirvió de puente para la vulneración de las de orden sustantivo, aspecto que no fue desarrollado al confeccionar los embates.
Al respecto, ha dicho esta colegiatura en la providencia CSJ SL441-2021: Respecto a las normas adjetivas, si bien la Sala ha admitido su estudio a través de la denominada violación de medio, ello procede solo en los casos en que, a través de aquellas se desconozca una disposición de carácter sustancial que contenga el derecho pretendido o que haya sido base del derecho reclamado, precepto que aquí se omite mencionar.
Por tanto, la omisión de no mencionar normas sustanciales es un dislate que tiene una incidencia determinante porque en la casación laboral se exige que se indique «el precepto legal Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 32 sustantivo, de orden nacional, que se estime violado», de modo que incluso cuando se trate de disposiciones instrumentales, en tal caso es necesario enunciar las de orden sustancial que se quebrantaron.
Por lo demás, la Corte advierte que en el fondo lo que la recurrente le atribuye al juez plural es un error in procedendo; sin embargo, se precisa que el recurso extraordinario de casación procede, en principio, por vicios in judicando, y por tanto, no tiene por finalidad la de remediar cuestiones procesales propias del trámite de las instancias como la atinente al decreto y práctica de pruebas para la solución de la controversia, toda vez que para tales efectos las normas instrumentales prevén mecanismos diferentes e idóneos de los cuales los interesados deben hacer uso en la oportunidad legal.
En sentencia CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 33304, reiterada en las decisiones CSJ SL370-2013 y SL11477-2017, precisó la Corporación al respecto: Para dar respuesta al primer ataque, cumple precisar que las cuestiones estrictamente procesales encuentran en las instancias su escenario natural de debate y definición, a través de los mecanismos previstos en las normas de enjuiciamiento.
No es el recurso extraordinario de casación el estadio procesal apropiado para ventilarlas, como que no ha sido creado en el propósito de solucionar fallas en el procedimiento o de procurar la práctica de pruebas que no se lograron evacuar oportunamente. Las normas procesales ponen al alcance de las partes las herramientas efectivas y útiles para ( ) conseguir la enmienda de tales irregularidades o deficiencias en el trámite de una causa procesal, pero, se repite, en el ambiente amplio y generoso de las instancias.
Y si lo que pretendía la actora era restarle eficacia a determinado medio de convicción allegado al proceso o, plantear una controversia referente a la aducción, aportación, decreto y validez de la prueba, debió orientar su argumentación en ese sentido y por la modalidad correspondiente. Resulta inaceptable el alegato relativo a que si en el expediente existiera evidencia de que el recurrente cumplía las funciones propias de un empleado público, el ad quem tenía que «declarar la NULIDAD de todo lo actuado, por falta de competencia por factor jurisdiccional», pues tal vicio, si acaso hubiese llegado a materializarse en las instancias, ya Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 33 no puede ser corregido por la Corte, como se advierte en la providencia CSJ SL1536-2019: Bien sabido es que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 142 del CPC, hoy 134 del CGP, aplicable en materia laboral por remisión del artículo 145 del CPTSS, las nulidades deben alegarse en las instancias antes de que se dicte sentencia o, excepcionalmente, durante la actuación posterior si se originaron en ella.
Aunado a lo anterior, el trámite del recurso extraordinario de casación no es considerado una tercera instancia y, por lo tanto, la Corte carece de competencia para verificar nulidades propias de las instancias. Así, por ejemplo, lo manifestó esta Corporación en auto CSJ AL4823-2016, 27 jul. 2016, rad. 65159, cuando indicó lo siguiente: Esta Corporación ha reiterado en varias ocasiones que el trámite del recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia y, por lo tanto, no le es dable a la Corte declarar nulidades propias de las instancias, pues formalmente el proceso termina con la sentencia de primer grado, para aquellos casos en los que no fue apelada y no procede la consulta, o con el fallo de segundo grado cuando la decisión de primera instancia fue materia de impugnación o consulta, por lo que no es viable la solicitud de la petente en esta sede.
Entonces, si la parte interesada no propuso la nulidad oportunamente, ya no es hora de que la insinúe en este momento procesal. Para finalizar, debe decirse que el recurso no podía abarcar el tema de la eventual mala fe que pudo existir en el actuar del ente accionado, con fundamento en que el juez plural no dio por establecido que el ISS escondió un contrato de trabajo bajo el ropaje de varios vínculos propios de la contratación administrativa, y ello es así, sencillamente, porque «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, […]» (CSJ SL646-2013).
En ese sentido, si Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 34 el juez de la alzada no encontró probada la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, menos iba a referirse a una consecuencia derivada de una determinación que no llegó a adoptar, por lo que no pudo incurrir en desmedro alguno contra el actor, al no corroborar una actuación de mala fe por parte de la accionada.
En tales términos, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, dado que hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), valor que se incluirá en la liquidación que elabore el juez de primera instancia, según lo dispone el artículo 366 del CGP.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DIOSEMIRO BAUTISTA ASCANIO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy, PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS EN LIQUIDACIÓN. Radicación n.° 76222 SCLAJPT-10 V.00 35 Costas, como se dijo en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Aclara voto SCLAJPT-04 V.00 Ref.: Diosemiro Bautista Ascanio (Recurrente) Vs. Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación– Rad. 76222 (SL3876-2021). M.P. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con todo respeto por la posición mayoritaria, debo precisar que si bien señalé que aclaraba voto en el sub lite, revisadas las actuaciones respectivas, concluyo que no hay lugar a ello.
Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado