CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3876-2020 Radicación n.° 71812 Acta 36 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida el once (11) de mayo de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso que le instauró FELIPE MEJÍA BOTERO y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
Se acepta el impedimento del magistrado Carlos Arturo Guarín Jurado para conocer y decir el presente proceso. Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Felipe Mejía Botero, llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., y a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que se declarara la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de Protección S. A. En consecuencia, requirió que se ordenara: i) su incorporación a la transición, en el régimen de prima media con prestación definida, sin solución de continuidad; ii) a la AFP demandada, trasladar el capital de la cuenta de ahorro individual constituido por todos los aportes que ha efectuado, con los rendimientos, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora a Colpensiones y, iii) se condenara a esta última al reconocimiento y pago de la pensión de vejez como beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta las cotizaciones que realizó al ISS y a la AFP accionada (f.° 3 a 5 del cuaderno del Juzgado).
Fundamentó sus peticiones, básicamente en que estuvo afiliado al ISS del 7 de junio de 1984 al 31 de mayo de 1996 y al fondo de pensiones Protección S. A., desde el 26 junio de 1996; que su traslado a la AFP mencionada obedeció a los supuestos beneficios ofrecidos, tales como que se podría pensionar a cualquier edad mientras que en el ISS tenía que esperar a cumplir los 62 años y que obtendría una mesada pensional mayor a la que recibiría si permanecía en el Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 3 RPMPD, pero la entidad omitió informarle las consecuencias de su decisión, entre ellas, que perdería su calidad de beneficiario del régimen de transición y su derecho a pensionarse con fundamento en la legislación anterior, ni que la edad y el monto de la pensión en el RAIS dependía del capital que lograra reunir en su cuenta de ahorro individual.
Mencionó que solicitó un estudio sobre la mesada pensional que tendría en ambos regímenes verificándose que en el RPMPD era mayor, por lo que solicitó su traslado al ISS, pero le fue negado; que, por lo anterior, la AFP Protección S. A. incumplió la obligación de suministrar una información cierta, suficiente, clara y oportuna, ni siquiera faltándole 10 años para cumplir la edad de 62 años se le informó acerca de las ventajas de regresar a su régimen de origen, vulnerando así su derecho a la libertad de escogencia. Agregó, que existió vicio en el consentimiento en la decisión de traslado, pues fue inducido a error por los asesores de la AFP convocada (f.° 5 a 8 y 53 a 59 ib.).
La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, se opuso al éxito de las pretensiones; admitió los hechos relacionados con la afiliación al RPMPD en las fechas indicadas y la solicitud del bono pensional. Sobre los restantes señaló no constarle. En su defensa formuló como medios exceptivos los de ausencia del derecho reclamado y prescripción (f.° 63 a 72 ib.).
Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 4 La AFP privada, se resistió a los pedimentos del demandante; frente a los hechos, aceptó como ciertos que el accionante estuvo afiliado al ISS, la solicitud de la vinculación al RAIS a partir de junio de 1996 y la petición del bono pensional. Negó: i) que le haya efectuado cávalas para obtener la afiliación, por el contrario le brindó al actor una información clara y completa y, ii) que no incumplió la misma obligación, sino que la vinculación se hizo en cumplimiento de todos los requerimientos legales para tal efecto, reiterando que se le ilustró en cuanto a la naturaleza del régimen al cual pretendía ingresar y el que abandonaría. De los demás, dijo que no le constaba.
A su favor, excepcionó como meritorias las de inexistencia de la obligación por inexistencia de causa jurídica, la ausencia de soporte probatorio de los hechos expuestos por el actor, pleno conocimiento del demandante sobre las consecuencias que le acarreaba el traslado; conocimiento de la forma como opera el RAIS y consentimiento de permanencia en él, prescripción, saneamiento del vicio del consentimiento por efecto de la prescripción ordinaria de la nulidad relativa, inexistencia del derecho cierto e indiscutibles para el 29 de mayo de 1996, tampoco de expectativa cierta, no se hizo uso del derecho de retracto, buena fe y la genérica (f.° 84 a 98 ibídem).
Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, mediante fallo del 16 de junio de 2014, (f.° 133 a 137 Cd del cuaderno del Juzgado), dispuso:
PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN POR INEXISTENCIA DE CAUSA JURÍDICA, LOS HECHOS PRINCIPALES CARECE DE SOPORTE PROBATORIO, PLENO CONOCIMIENTO DEL DEMANDANTE SOBRE LAS CONSECUENCIAS QUE LE ACARREABA EL TRASLADO; CONOCIMIENTO DE LA FORMA COMO OPERA EL RAIS Y CONSENTIMIENTO DE PERMANENCIA EN ÉL, NO SE HIZO USO DEL DERECHO DE RETRACTO, y BUENA FE, formuladas por la codemandada ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- y a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., de la totalidad de las pretensiones de la demanda incoadas por el señor FELIPE MEJÍA BOTERO, por las razones en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: ORDÉNESE la CONSULTA de la presente providencia, en el evento en que la misma no sea apelada, dados los resultados de la instancia, en los términos del artículo 69 del Código de Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
CUARTO: CONDENAR EN COSTAS al señor FELIPE MEJÍA BOTERO en un 100 % a favor de cada una de las demandadas. Como agencias en derecho se fija la suma de $616.000,oo a cargo del demandante y a favor de cada una de las demandadas […]. (Mayúsculas y resaltado en el texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 6 providencia del 11 de mayo de 2015 (f.° 7 a 10 Cd del cuaderno del Tribunal), resolvió:
PRIMERO: REVOCAR el numeral primero de la resolutiva de la sentencia apelada para en su defecto DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN POR INEXISTENCIA DE CAUSA JURÍDICA, LOS HECHOS PRINCIPALES CARECE DE SOPORTE PROBATORIO, PLENO CONOCIMIENTO DEL DEMANDANTE SOBRE LAS CONSECUENCIAS QUE LE ACARREABA EL TRASLADO;
CONOCIMIENTO DE LA FORMA COMO OPERA EL RAIS Y CONSENTIMIENTO DE PERMANENCIA EN ÉL, PRESCRIPCIÓN, SANEAMIENTO DEL VICIO DEL CONSENTIMINETO POR EFECTO DE LA PRESCRIPCIÓN ORDINARIA DE LA NULIDAD RELATIVA, INEXISTENCIA DEL DERECHO CIERTO E INDISCUTIBLE PARA EL 29 DE MAYO DE 1996, TAMPOCO DE EXPECTATIVA CIERTA, NO SE HIZO USO DEL DERECHO DE RETRACTO, y BUENA FE formuladas por la demandada ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS –PROTECCIÓN S. A., y PROBADA la denominada AUSENCIA DEL DERECHO RECLAMADO formulado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de traslado del régimen de prima media con prestación definida, al de AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD que realizó el señor FELIPE MEJÍA BOTERO el 29 de mayo de 1996 a través de la administradora del Fondo de Pensiones Protección S. A.
TERCERO: MODIFICAR el numeral segundo en cuanto ABSOLVIÓ a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PROTECCIÓN S. A.- para en su lugar ordenar que esta entidad devuelva a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones los dineros depositados en la cuenta individual del afiliado con sus rendimientos financieros, así como los consignados en ING pensiones y cesantías, COLMENA Cesantías y Pensiones, y al Fondo de Pensiones Voluntarias SANTANDER.
CUARTO: MODIFICAR el numeral cuarto en cuanto ABSOLVIÓ a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PROTECCIÓN S. A., del pago de las costas procesales, para en su lugar ordenar que las cancele a favor del demandante.
QUINTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia. Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 7 SEXTO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia porque el recurso prosperó (Mayúsculas y negrillas del texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario, sostuvo que, la tarea de la Sala se concretaría en: i) verificar si el traslado de régimen pensional que hizo el demandante en el año 1996 a la Administradora de Fondo de Pensiones Protección S. A., era válido y debía ser la respuesta negativa; ii) si Colpensiones tenía la obligación de reconocer y pagar la pensión de vejez al señor Felipe Mejía Botero (f. 10, Cd 8:57 a 9:28 ib.).
Refirió, que no existe discusión que el demandante estando afiliado al RPMPD administrado por el ISS, el 29 de mayo del año 2006 (sic) se trasladó al RAIS administrado por la AFP Protección S. A., como se probaba con los documentos de folios 21 a 36 del cuaderno del Juzgado (f. 10, Cd 9:29 a 9:52 ib.). Seguidamente, adujo que el sistema general de seguridad social, se estableció con el objetivo de procurar una mayor cobertura respecto de las distintas contingencias y se edificó bajo los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integridad, unidad, y participación, todo ello en aras, además de elevar la calidad de vida de los ciudadanos y de materializar el postulado inserto en el artículo 48 de la CN, razón por la cual se redujeron solo a dos los regímenes que existían hasta ese momento, siendo los nuevos excluyentes, el RPMPD y el RAIS, fijándose las reglas de acceso según el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 8 1993, partiendo del supuesto que la decisión de traslado debía ser libre y voluntaria (f. 10, Cd 9:52 a 10:45 ib.).
Manifestó que, en cuanto a la carga de la prueba en esta clase de controversias, fue analizada por la Corte Suprema de Justicia Sala laboral en sentencia CSJ SL, 3 Sept. 2014, rad. 46292, la cual reprodujo, en razón a su relevancia de cara a la resolución del asunto, en la que señaló que, […] aunque es cierto que reglas jurídicas generales aluden a que debe demostrarse la afectación de la voluntad para anular una actuación particular, esto no puede aplicarse de la misma manera en estos particulares eventos en los que se discute la pérdida del régimen pensional, no solo por la entidad del derecho discutido, sino porque el Estado es garante de la prestación del servicio público obligatorio, y debe dirigirlo, controlarlo y coordinarlo, y por ello deben aplicarse las consecuencias de que no exista una decisión informada.
Es que cuando están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen.
Adujo que en dicha providencia se agregó que, […] las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro» al respecto señaló la alta corte «A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
Solo a través de la demostración de la existencia de la libertad Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 9 informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición». Luego refirió, que contrario a lo que sostiene el apoderado judicial de la parte demandada Protección S. A., en sus alegatos, la que tenía la carga de demostrar que la decisión del cambio del actor estuvo precedida de una información precisa y clara, suficiente sobre los efectos que conllevaría el cambio de régimen y los alcances positivos y negativos de su difusión era la entidad afiliadora y no el afiliado, que esa prueba permitiría al Juez verificar que la migración cumplió los mínimos de transparencia y que sería válido en tanto existiera la declaración expresa de aceptación y, en este caso, se advierten las falencias informativas dado que la entidad administradora de fondo de pensiones no probó que el traslado de régimen pensional del demandante fue libre y voluntario, voluntad reflejada en el consentimiento informado, pues nada documentó al respecto, luego entonces ese tránsito era ineficaz, y así se declaró (f.° 10, Cd 10:46 a 14:08 ib.).
Precisó, que por lo anterior se ha de entender que el demandante siempre perteneció al RPMPD realizada por el ISS, hoy por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones; que lo señalado tenía lugar bajo el entendido de que los traslados entre administradores de fondos de pensiones, que hizo el demandante con posterioridad al inicial, conforme la prueba documental de folios 34 a 35 y 101 a 107, también resultaban afectados con la ineficacia, en tanto debían seguir la misma suerte de la inicial, porque Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 10 este fue el que dio origen a su vinculación al RAIS (f. 10, Cd 14:09 a 14:41 ib.).
Sobre la excepción de prescripción que formuló la AFP Protección S. A., que no prosperaría frente a esta petición porque tenía sentado, de la jurisprudencia especializada, que «el asegurado está legitimado para interponer en cualquier tiempo reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión cuando está calificado como un derecho en construcción y no se ha causado plenamente» CSJ, SL 13 nov. 2013, rad. 38579; que en este caso lo que se controvertía precisamente era la filiación del demandante a uno u otro régimen de seguridad social en pensiones, de modo que siguiendo la línea jurisprudencial frente a esta acción no cabe hablar de prescripción (f. 10, Cd 14:10 a 15:31 ib.).
En conclusión, se ordenaría a la AFP Protección S. A. a trasladar a Colpensiones los dineros depositados con sus rendimientos financieros tanto la cuenta individual del demandante que ella administra como los consignados ING Pensiones y Cesantías, Colmena Cesantías y Pensiones y el Fondo de Pensiones Voluntarias Santander que, en virtud de las normas que regulaban el RAIS, debieron o deberán ser trasladadas a la última entidad afiliadora, que era la aquí accionada (f. 10, Cd 15:32 a 16:02 ib.).
En cuanto al derecho a la pensión de vejez que reclamaba la demandante, adujo que no existía duda en un Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 11 principio que el señor Felipe Mejía Botero fue beneficiario del régimen de transición, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque al 1.° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, en razón a que nació el 3 de diciembre de 1953, como da cuenta el documento del folio 108 del cuaderno del juzgado, que la edad de 60 años la cumplió el mismo día y año pero de 2013, y que para conservar el régimen de transición hasta el año 2014, debía acreditar que a 29 de julio de 2005 fecha de expedición del Acto Legislativo 01 de esa anualidad, contaba con un mínimo de 750 semanas cotizadas, pero solo acreditó 470.86 que fueron reportados por Colpensiones, entre el 10 de enero de 1980 y el 30 de septiembre de 1996, según documento que obraba a folio 36 y se desconoce el número de semanas que el actor pudo cotizar a las distintas administradoras AFP a las que estuvo afiliado.
Dijo, que lo previo se afirma porque el documento de folios 34 y 35, que se presentó con la demanda denominado historia laboral del afiliado expedida por ING, en realidad era un extracto del movimiento de la cuenta individual, que no relacionaba las semanas cotizadas, sobre la liquidación provisional del fondo pensional que militaba a folios 31 a 33 ib. hay que decir que carece de firma responsable y que se desconocía su procedencia por lo que la Sala no le otorgaba valor probatorio y si en gracia discusión lo tuviera, el total de tiempo cotizado según ese momento correspondía solamente a 451 semanas que eran insuficientes para conservar el régimen de transición en los términos del acto legislativo ya mencionado y, finalmente, la prueba documental de folio 102 ib. aportada con la respuesta a la demanda por Protección S. Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 12 A., sumando los ciclos no repetidos demostraban que en esos períodos se cotizaron solo 60 semanas (f. 10, Cd 16:03 a 18:11 ib.).
Señaló que, por lo dicho, no se podía concluir que el demandante aún era beneficiario del régimen de transición de que trataba el artículo 36 de la Ley 100 del 1993 en concordancia con el Acto Legislativo 01 del 2005, razón suficiente para desestimar el estudio de la pensión de vejez bajo los normas anteriores a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones como así se solicitó en la demanda y que la densidad de semanas, según las pruebas del proceso ya reseñadas, no le daban derecho a la pensión por la aplicación directa del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (f. 10, Cd 18:12 a 18:44 ib.).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia del a quo. (f.° 13 del cuaderno de la Corte) Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados, y se pasan Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 13 a estudiar los dos primeros en forma conjunta, al estar dirigidos por la misma vía, complementarse con la sustentación, perseguir igual cometido y que la solución para ambos es idéntica.
VI. CARGO PRIMERO Acusa, […] por la vía directa […] la sentencia impugnada por la aplicación indebida del artículo 7° del Decreto 2241 de 2010 modificado por los artículos 2.6.10.1.2. y 2.6.10.1.3 del Decreto 2055 de 2010. Igualmente se denuncia la interpretación errónea de los artículos 12, 13, 60 y 114 de la Ley 100 de 1993, 1508 y 1604 del Código Civil y 1509 del Código Civil, quebrantos normativos que condujeron a la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Para la demostración del cargo, sostiene que el Tribunal erró al atribuirle la obligación de información, pues es de carácter vinculante desde la expedición del artículo 7° del Decreto 2241 de 2010, es decir calenda posterior a la decisión del demandante de trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad. De lo anterior, menciona que la norma aplicable es el literal c) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993 puesto que estaba vigente al momento del traslado.
En ese orden de ideas, precisa que la disposición infringida no establecía obligación de información al afiliado y el deber de consentimiento informado de éste. De tal manera resulta improcedente exigir el cumplimiento de una obligación que en su momento no existía. De igual forma, señala que los casos analizados en las sentencias con Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 14 radicación 31314 y 31989 de esta Sala, citados por el ad quem, no son válidos y no puede aplicarse automáticamente, dado que las circunstancias fácticas de dichas providencias difieren del presente caso.
Advierte, que no se cumplieron los presupuestos que dan lugar al vicio del consentimiento, en razón de que no se generó un perjuicio evidente por la decisión del actor, dado que no se puede establecer cuál de los regímenes pensionales es más favorable que el otro. Alega que no es suficiente inferir la existencia de vicio del consentimiento con la sola acreditación de que no se brindó la información suficiente al afiliado.
Cuestiona, que se interpretó erróneamente el artículo 1508 del CC, al no tener en cuenta que el error en el consentimiento debe ser sustancial y específico para ser válido; que en el presente proceso el error señalado por el Juzgador de segundo grado es indiferente y no vicia de nulidad el acto jurídico, en cuanto no hubo un perjuicio y que no se reparó que el accionante contó con la oportunidad de cambiar de régimen y aun así evidenció su ánimo de mantenerse en el régimen de ahorro individual con solidaridad por haber cambiado de administradora en varias ocasiones (f.° 13 a 16 del cuaderno de la Corte).
VII. RÉPLICA Aduce el actor, que el ad quem no incurrió en las acusaciones del cargo, puesto que los fondos de pensiones Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 15 tienen el deber de diligencia y buena fe con sus afiliados durante la vigencia del vínculo contractual, lo que permite exigirle el deber de mantener debidamente informados a sus afiliados.
Indica, que la preceptiva que señala el recurrente empezó a regir mientras existía el vínculo contractual, razón por la cual debió actualizar a los afiliados las nuevas condiciones normativas. Considera, que es deber del recurrente informar y explicar a los afiliados si son beneficiarios del régimen de transición, por lo que no puede exigir que se debía presentar prueba de que se era tal.
De igual forma le correspondía acreditar que su actuar fue bajo el cumplimiento de las normas pensionales. A su vez que la jurisprudencia citada por el Tribunal es adecuada por contener los mismos escenarios, en relación con los deberes incumplidos por los fondos pensionales (f.° 32 a 34 del cuaderno de la Corte). VIII. CARGO SEGUNDO Acusa, […] por la vía directa se denuncia la interpretación errónea del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, violación de la ley procesal que fue el medio para la aplicación indebida de los artículos 7 del Decreto 2241 de 2010, 13, 33, 60 y 114 de la Ley 100 de 1993, 1508 y 1604 del Código Civil.
Resalta, que el ad quem erró al considerar que le correspondía la carga probatoria sobre el deber de información, omitiendo la debida interpretación del artículo Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 16 177 del CPC. En ese sentido, señala que quien alega haber sufrido el vicio de consentimiento, debe demostrarlo. Por ende, no tiene sustento la aplicación jurisprudencial planteada por el Tribunal sobre la carga probatoria en los casos en que se denuncie un error en el acto jurídico del traslado y que afecte el consentimiento, dado que debería establecerse, en cada caso, las razones de dicho error y que, como se debe aplicar las normas generales sobre la carga probatoria, por lo que le correspondería al actor del litigio demostrar los actos ejecutados, que lo indujeron al error por ser actos o hechos y no omisiones las señaladas.
En consecuencia, que al haberse presentado el quebranto normativo le fue impuesto una carga probatoria que no le correspondía (f.° 16 a 17 del cuaderno de la Corte). IX. RÉPLICA Plantea el accionante, que le atañe a la recurrente demostrar que fue diligente al cumplir su deber de información y no al afiliado. A su vez, arguye que el Tribunal no incurrió en error por determinar el incumplimiento de la obligación de la AFP en razón de que no se acreditó que el accionante informó antes de los 10 años a cumplir el requisito de edad, la posibilidad de trasladarse al anterior régimen y sobre las condiciones pensionales que ostentaba (f.° 34 a 35 del cuaderno de la Corte).
Por su parte Colpensiones, advirtió que para el fondo es indiferente el resultado del recurso extraordinario de casación, porque más allá de lo benéfico que sería para la Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 17 administradora del RPMPD que en sede de instancia se confirmara la decisión del a quo, en términos del reconocimiento y pago de la pensión de vejez al señor Mejía Botero, solo procedería una vez se cumpla con la determinación del ad quem y obviamente con la satisfacción de los requisitos legales para optar a la prestación económica mencionada (f.° 29 a 30 ibídem).
X. CONSIDERACIONES Dada la orientación escogida en las dos acusaciones, la vía directa, se destaca como aspectos relevantes del proceso, que fueron acreditados en la decisión recurrida y que no fueron controvertidos en sede de casación: i) que Felipe Mejía Botero, nació el 3 de diciembre de 1953 y al 1° de abril de 1994 tenía 40 años; ii) que realizó aportes al ISS a partir del 1° de octubre de 1980 y que el 29 de mayo de 1996 se trasladó al fondo de pensiones Protección S. A. Es preciso recordar que, para motivar su decisión, el Tribunal tuvo en cuenta lo expuesto en la sentencia CSJ SL, CSJ SL, 3 sept. 2014, rad. 46292, para decir, en síntesis i) que la AFP Protección S. A., tenía la carga de acreditar que la decisión del traslado del actor estuvo precedida de una información precisa, clara y suficiente sobre sus efectos, que conllevara al cambio de régimen y los alcances positivos y negativos de su difusión, y no el afiliado, ii) que en este asunto se advertían las falencias informativas, en razón a que el fondo de pensiones demandado no probó que el traslado de régimen pensional del actor fue libre y voluntario, Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 18 voluntad reflejada en el consentimiento informado, pues nada documentó al respecto y, iii) que por lo anterior el traslado es ineficaz.
Por su parte, la recurrente cuestiona los anteriores razonamientos, para lo cual indica que se equivocó el Tribunal al atribuirle i) la obligación de información, pues es de carácter vinculante desde la expedición del artículo 7° del Decreto 2241 de 2010, la cual es posterior a la decisión del accionante de trasladarse al RAIS y, por ende, no existía la misma; ii) que los casos analizados en las sentencias con radicación 31314 y 31989, sin indicar fecha, de esta Sala, citados por el ad quem, no puede aplicarse automáticamente, dado que las circunstancias fácticas narradas en dichas providencias difieren del presente asunto; iii) que se interpretó erróneamente el artículo 1508 del CC, pues el error en el consentimiento debe ser sustancial y específico para ser válido y el señalado por el Colegiado es indiferente, pues no vicia de nulidad el acto jurídico, en cuanto no hubo un perjuicio y no es suficiente inferir la existencia de vicio del consentimiento con la sola acreditación de que no se brindó la información suficiente al afiliado y, iv) que erró al considerar que le correspondía la carga probatoria sobre el deber de información, pues quien alega haber sufrido el vicio de consentimiento, debe demostrarlo, en este caso al demandante.
En tales condiciones, corresponde a la Sala dilucidar si, a) el deber de información que recae en las administradoras de pensiones, solo surgió a partir del Decreto 2241 de 2010, Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 19 del cual, en el sub lite, predica la censura su aplicación indebida; b) si en el presente asunto se incursionó en la interpretación errónea del artículo 1508 del CC, relacionada con el vicio del consentimiento y, c) si es equivocada la intelección que hizo el Tribunal de la regla sobre la carga de la prueba. a) El deber de información a cargo de las administradoras de pensiones.
En relación a este primer conflicto de legalidad, la Corte ha sentado un precedente, en numerosas providencias, que vienen desde el 2008, a manera de ejemplo, la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y en otras, las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado «que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas» (CSJ SL4426-2019).
Asimismo, ha explicado con suficiencia que con el transcurrir del tiempo, ese deber de información ha sido más riguroso pasando del «deber de información necesaria» de los artículos13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97-1° Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 20 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, por lo que la Corte ha señalado que los jueces laborales deben evaluar el cumplimiento del mismo «[…] de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido», En ese escenario, conforme a la fecha en el que demandante se trasladó del RPMPD al RAIS (mayo de 1996), su situación se enmarca en la primera reglamentación, por ende, la obligación de Protección S. A., consistía en brindar al actor información clara y transparente de los dos regímenes pensionales, sobre las incidencias, ventajas y desventajas que podría llevar el cambio al RAIS.
Sobre esta etapa, así se refirió la Corte en las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688- 2019 y CSJ SL1689-2019: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 21 De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.
Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 22 explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 23 de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas» (Resaltado fuera del texto original).
Lo anterior resulta suficiente para responder el primer cuestionamiento jurídico propuesto por la censura, en tanto Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 24 que no es cierto, como lo arguyó el censor, que solo el deber de información surgió a partir de la expedición de los Decretos 2241 de 2010, modificado por el Decreto 2555 de 2010 y, por tanto, solo le era vinculante a partir de esa data, como para justificar el incumplimiento de su obligación de garantizar una libre y voluntaria afiliación traducida en la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las posibles opciones, aquella que más se ajustaba a sus intereses, por ende, en ningún yerro incurrió el Juez de la alzada, en cuanto advirtió que tal proceder no se evidenciaba en el sub examine.
De otra parte, tampoco incurrió el Juez de apelación en la interpretación errada de las normas enlistadas, bajo el argumento de que para el estudio del asunto acudió a los criterios esbozados por la Corte en las sentencias con radicados n.° 31314 y 31989, sin indicar fecha, pues en puridad de verdad, el ad quem no echó mano de tales precedentes para resolver el tema puesto a su conocimiento. b) Interpretación errada del artículo 1508 del CC, relacionada con el vicio del consentimiento.
Para dar respuesta a este problema jurídico planteado por la proponente, el ad quem, en su decisión precisó que en el presente asuntó no se evidenciaba que el traslado del régimen pensional del actor fue libre y voluntario, en tanto no se acreditó que dicho acto estuvo precedido de una información precisa y clara sobre los efectos que conllevaría migrar de régimen, respecto de la cual nada documentó, Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 25 advirtiendo falencias en la información, lo que llevó a estimar que ese traslado era ineficaz.
En ese contexto, refulge con claridad, que el Colegiado no pudo incursionar en la interpretación errada de la norma civil mencionada, toda vez que en su determinación no incursionó en el estudio de los vicios del consentimiento, sino que su decisión se circunscribió en la ausencia de información suficiente por parte de la AFP del RAIS, la cual está regulado en forma especial en la norma, que lo llevó a declarar, en sus consideraciones, la ineficacia del traslado. c) Carga de la prueba Frente esta tema, si bien, como lo afirma la impugnante, quien alega la nulidad por un vicio del consentimiento tiene la carga de la prueba de acreditar el mismo, también lo es que, tratándose de la ineficacia de traslado al RAIS por la falta de información debida, corresponde a la AFP probar la diligencia y cuidado cuando despliega acciones de mercadeo hacia el afiliado, de manera que era carga de Protección S. A., demostrar que suministró al demandante la información clara, suficiente y precisa, para que adoptará libremente la decisión de traslado de régimen, circunstancia que pasó por alto el censor.
En efecto, en la sentencia CSJ SL4964-2018, la Corte dijo: Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 26 Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Asimismo, sobre la debida información y la carga de la prueba en estos asuntos, en sentencia de la CSJ SL2308- 2020, se señaló: Hecha esta aclaración, se tiene que la jurisprudencia enseña que a las administradoras de pensiones les corresponde dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen pensional, lo que se traduce en un deber de acreditar en el proceso que suministraron al afiliado los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo.
Sobre lo anterior, se tiene que, en temas tan importantes como la pérdida del régimen de transición y consecuentemente la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se debe acudir a los principios y reglas que inspiran el sistema de seguridad social integral, en los que se dispone el traslado libre y voluntario y la protección de un derecho constitucional como lo es la pensión, de donde surge determinante que las entidades, ya sean del régimen de prima media –RPM- o de ahorro individual con solidaridad –RAIS- encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente, siendo su deber demostrar que le dio a conocer al afiliado los riesgos y beneficios de su traslado (CSJ SL037 -2019).
Así quedó plasmado en sentencia CSJ SL12136-2014, en la que se expresó: Bajo el entendido de que «el sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 27 la afectan» (artículo 1°, Ley 100 de 1993) y que la elección tanto del modelo de prima media con prestación definida, como el de ahorro individual con solidaridad, es determinante para predicar la aplicación o no del régimen de transición, es necesario entender, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro.
A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
Solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado, lo que es relevante para entrar a fijar la pérdida o no de la transición normativa.
Al juzgador no le debe bastar con advertir que existió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que la misma es válida, lo cual resulta un presupuesto obvio, máxime cuando esta Sala ha sostenido que el régimen de transición no es una mera expectativa. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos del tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla.
Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el Juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima. Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 28 Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.
Debe resaltarse entonces, que cuando un afiliado toma la importante decisión de trasladarse de régimen, las administradoras de pensiones están obligadas a suministrarle información suficiente, clara y calificada, con el fin de ilustrarlo adecuadamente sobre todas las consecuencias que acarreará esa determinación; en especial para que no se incumpla lo que esta Corporación ha denominado «deber de información»; máxime si como en este caso, la afiliada al momento de su traslado pertenecía al régimen de transición, y como consecuencia de su decisión perdería ese beneficio y vería afectado el valor de la futura prestación. Teniendo en cuenta lo anterior y, si bien, como se dijo en precedencia, el engaño, en tanto vicio del consentimiento y configurativo de la nulidad demandada, supone que a la afiliada le correspondía la carga de la prueba de demostrar que efectivamente su voluntad se vio afectada y no le permitió adoptar una decisión libre y voluntaria para trasladarse al RAIS, lo cierto es que, como en la demanda inicial dicha invalidez se fundamentó principalmente en la falta de información completa y verídica de parte de la administradora de fondos de pensiones –lo que implica la ineficacia- sí se invierte la carga de la prueba, de modo que es a ésta última a la que le asistía el deber de probar que brindó la información debida y necesaria.
Así las cosas, la Corte advierte que le asiste razón a la censura cuando le endilga al Tribunal haberle endilgado a la demandante la carga de probar, de una parte, el engaño o vicio en el consentimiento y, de la otra, la falta de información, cuando lo cierto es que, como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de esta Sala, en este último evento, la carga es de la parte accionada.
Sobre la carga de la prueba en estos casos, la Corte, en sentencia reciente, CSJ SL1452-2019 expuso: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 29 virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 30 profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.
A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP.
(Lo Resaltado y subrayado en el texto original). De ahí, que aun cuando refulge que el actor también argumentó vicios del consentimiento, tema que no fue abordado en la sentencia cuestionada, al estar también soportadas las pretensiones de la demanda inicial en la falta de información por parte de Protección S. A., en este último tópico, dicha AFP estaba en la obligación de probar, que informó al señor Felipe Mejía Botero, con la suficiencia y amplitud que la normativa aplicable y la jurisprudencia examinada exigen, las consecuencias de su decisión de abandonar el RPMPD para ingresar al RAIS, para a partir de ello, acreditar que actuó con la diligencia, el cuidado y la buena fe que se espera de una entidad que presta un servicio público, como el de seguridad social pensional, conforme lo impone el artículo 1604 del CC, carga que se insiste, indudablemente le correspondía, según lo tiene adoctrinado la Corte, en la forma que antes se especificó, la cual no cumplió. Por lo anterior, los cargos son infundados.
XI. CARGO TERCERO Señala que, Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 31 […] por la vía directa se denuncia la interpretación errónea de los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo, violación de la ley que llevó a la aplicación indebida de los artículos 13, 33, 60 y 114 de la Ley 100 de 1993, 1508, y 1604 del Código Civil y a la infracción directa del artículo 1750 del Código Civil.
Indica, que el Tribunal se basó en el criterio jurisprudencial de la sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 38579 para tomar la decisión, lo que genera una interpretación errónea de la ley sustancial. Asimismo, no se aplicaron los artículos 151 del CPTSS y 488 del CST por considerar que el derecho controvertido era imprescriptible, aun cuando el debate era sobre la nulidad de un traslado del régimen pensional y no sobre el derecho pensional del recurrente.
Sostiene, que la prescripción de la acción de nulidad de un acto jurídico contiene sus propias oportunidades de reclamación, diferentes a la de un derecho imprescriptible. En consecuencia, no se tuvo en cuenta que según el artículo 1750 del CC la acción estaba prescrita al no haberse presentado dentro del plazo de los cuatro años subsiguientes a la celebración el acto jurídico (f.° 17 a 19 del cuaderno de la Corte).
XII. RÉPLICA Alega el demandante que el cargo no debe prosperar debido a que el asunto si era imprescriptible por ser un tema de tracto sucesivo y pensional. Resalta que la premisa de los Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 32 cuatro años para demandar la nulidad del traslado es inoperante debido a que su exigencia daría lugar a un desequilibrio entre las partes y que el acto que se demandaba abarca la órbita pensional por ser el punto que genera el inició de la obligación pensional (f.° 35 a 36 del cuaderno de la Corte).
XIII. CONSIDERACIONES Frente al cuestionamiento de la censura, relativo al término prescriptivo de cuatro años, establecido en el artículo 1750 del Código Civil, interregno dentro del cual sostiene que no se instauró la respectiva acción, debe indicarse que ya esta Sala tuvo la oportunidad de ocuparse sobre el tema, pues en la sentencia CSJ SL1421-2019 se sostuvo que en los asuntos bajo estudio, la prescripción es inaplicable, porque las discusiones de este tipo son declarativas, en tanto los sustentos fácticos que la soportan se hayan encaminados a demostrar la existencia o inexistencia de un acto jurídico que da lugar a la consolidación del estado de pensionado y, además, su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible.
Así se pronunció la Sala en el precedente señalado: Aunado a lo precedente, se desestimarán las excepciones formuladas por las entidades demandadas, incluyendo la de prescripción, aspecto frente al cual se argumentó por parte de la pasiva PORVENIR S. A., la naturaleza contractual que ostenta el cambio de régimen pensional de la demandante, y consecuencialmente la aplicación indistinta del término para establecer la viabilidad del fenómeno jurídico, esto es los 4 años contemplados por el articulo 1750 Código Civil o los 3 del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 33 preceptivas frente a las cuales en el caso en concreto, adujo el transcurso de una temporalidad mayor entre la calenda del traslado y la interposición de la demanda primigenia.
Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin.
(CSJ AL1663- 2018, CSJ AL3807-2018). De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.
Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. También se puede consultar, entre otras, las sentencia CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y, más recientemente, la sentencia CSJ SL2611-2020, en la que igualmente se refirió a que la acción encaminada a la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen pensional es imprescriptible. Por lo anterior el cargo no prospera.
Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 34 Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y favor del accionante, pues la intervención de Colpensiones no fue exactamente una oposición a la demanda de casación. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.480.000, que se incluirá en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el once (11) de mayo de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso que instauró FELIPE MEJÍA BOTERO contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
Costas como se dijo en la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 71812 SCLAJPT-10 V.00 35 Impedido CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO