Radicación n° 60692 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3876-2018 Radicación n.° 60692 Acta 31 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ROSALBA TORRES MARIÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 18 de septiembre de 2012, en el proceso que adelantó contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM hoy UGPP.

I.

ANTECEDENTES La actora solicitó que se condenara a la Caja demandada a reliquidarle la pensión de vejez, a partir del 17 de diciembre de 2009, teniendo en cuenta la totalidad de los factores que realmente devengó, por lo que se debía tomar como ingreso base de liquidación el último año de servicios; los intereses moratorios, indexación y las costas del proceso.

Fundó las anteriores pretensiones en que nació el 17 de diciembre de 1954; que era beneficiaria del régimen de transición, en tanto que para el 1 de abril de 1994 tenía 39 años; que laboró para Cadenalco del 10 de noviembre de 1973 al 6 de mayo de 1978 y para Adpostal desde el 8 de mayo de 1992 hasta el 30 de diciembre de 2008; que mediante Resolución n.° 0969 de 2010, Caprecom le reconoció pensión y determinó el ingreso base de liquidación con los salarios y horas extras de los últimos 10 años de servicios; que no tuvo en cuenta los factores salariales que realmente devengó; que en respuesta a los recursos interpuestos mediante Resolución n.° 00467 de 2011, la entidad encartada negó la reliquidación solicitada; agregó que los valores para determinar el IBL, no fueron actualizados hasta la fecha de su causación, esto es, en el año 2009 sino hasta el 2008 (fs.° 18 a 23).

Al dar contestación al escrito inaugural, la demandada se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió los referentes al tiempo de servicio, edad, régimen de transición, reconocimiento de la prestación, solicitud de reliquidación y su respuesta negativa, bajo lo dispuesto en el inciso 3 del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y que se tuvieron en cuenta los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994; negó los demás. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y buena fe (fs.° 27 a 31).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 15 Laboral del Circuito de Bogotá D.C, en sentencia del 11 de julio de 2012 (fs.° 41 CD; 42 a 53), dispuso:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES- CAPRECOM a reconocer y pagar a la demandante señora ROSALBA TORES (sic) MARIÑO, identificada con CC. 21.056.110, una reliquidación de su pensión de jubilación la cual debe ascender a la fecha de su reconocimiento es decir 17 de diciembre de 2009 a la suma de $744.581 y no al valor reconocido por la demandada a la cual se le harán los reajustes legales año a año, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES- CAPRECOM a reconocer y pagar debidamente indexado o actualizado a la demandante señora ROSALBA TORES (sic) MARIÑO, identificada con CC. 21.056.110, las diferencias o retroactivo pensional que se ha venido generando desde el 17 de diciembre de 2009 y hasta la fecha efectiva de pago e inclusión en nomina (sic) con el nuevo valor ordenado, conforme lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: ABSOLVER a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES- CAPRECOM de las demás pretensiones formuladas en la demanda por ROSALBA TORRES MARIÑO, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: COSTAS a cargo de la parte demandante. Fíjense como agencias en derecho la suma de $566.700,00. (Negrilla del texto). El juez de primer grado impuso condena al ente enjuiciado, al encontrar que no se había actualizado la base salarial con el IPC, en el tiempo que transcurrió entre el retiro del servicio y el reconocimiento de la prestación. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver las apelaciones de ambas partes, en sentencia de 18 de septiembre 2012 (fs.° 61 CD; 62 a 63), confirmó lo resuelto en primera instancia y se abstuvo de imponer costas. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, tuvo por establecido que la accionante era beneficiaria del régimen de transición, de conformidad con el art. 36 de la Ley 100 de 1993, y que reunió los requisitos contemplados en la Ley 71 de 1988, para acceder a la pensión de vejez a partir del 17 de diciembre de 2009, sin embargo, afirmó que para determinar el ingreso base de liquidación correspondía acudir a lo previsto en el art. 21 de la Ley de Seguridad Social, pues a la entrada en vigencia de la misma, le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus de pensionada, teniendo en cuenta que nació el 17 de diciembre de 1954.

Señaló, que las mesadas que se reciben cuando se configura la prestación deben guardar correspondencia con los aportes vertidos al sistema, dentro de las reglas propias de cada uno de los regímenes pensionales; encontró que en el sub examine no se habían acreditado cotizaciones sobre las prestaciones extralegales alegadas, razón suficiente para negar la reliquidación del IBL con factores distintos a los utilizados para conceder la pensión. Citó las sentencias.

CSJ SL, 12 feb. 2012, rad. 41070, que ratificó el criterio adoctrinado en CSJ SL, 19 ag. 2009, rad. 33091 y CSJ SL, 26 feb. 2002, rad. 17192. Puntualizó que la accionante no expuso en la demanda, cuáles fueron los factores salariales que consideraba no habían sido incluidos para efectos del cálculo del IBL, ya que se limitó a mencionar que no se habían incluido «todos ellos », y solo en el recurso de alzada señaló cuáles deberían ser tenidos en cuenta, lo que a su juicio « impidió un adecuado ejercicio de contradicción y en esa medida el estudio en esta instancia se encuentra limitado a lo consignado en las documentales allegadas y decretadas como prueba ».

Además de lo anterior, coligió que en la Resolución n.° 0969 del 19 de mayo de 2010, se incluyeron los factores contenidos en el art. 1 del Decreto 1158 de 1994, el cual le era aplicable a la accionante por ser servidora pública, en virtud de su vinculación al fondo de reserva nacional Caprecom. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente solicita a la Corte: CASAR PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C – Sala Laboral de fecha 11 de Julio de 2013 (sic), como consecuencia constituida la Corte Suprema de Justicia en Tribunal de Instancia revocar (sic) parcialmente la sentencia de Primera instancia, y en su lugar condene a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES -CAPRECOM, a reliquidar la Pensión de ROSALBA TORRES MARIÑO, teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación el promedio de todos los valores devengados por esta, en los últimos diez años de servicios, y confirmar las demás condenas impuestas.

Con tal propósito formula un cargo, que fue oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del art. 36 de la Ley 100 de 1993. Manifiesta que el sentenciador de segundo grado incurrió en error al interpretar el mencionado artículo, pues de su texto no se desprende que para el cálculo del IBL, se deba tener en cuenta exclusivamente lo cotizado durante todo el tiempo, pues de dicha normativa se desprende que el ingreso base de liquidación se determina con « el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior »; que el quebrantamiento aludido se habría producido por el error de hecho consistente en ‹‹decidir la apelación con fundamento en temas que no eran ni habían sido materia del recurso››.

Indica que: Al análisis de la norma anterior, y en el fragmento de «si este fuese superior», claramente la norma hace referencia al valor, haciendo distinción en que si el valor de lo cotizado en todo el tiempo es superior al devengado durante el tiempo que les hace falta para pensionarse, se preferirá tener como IBL el primero de estos.

Igualmente debe señalarse que la norma permite la escogencia de estos, pero no al arbitrio y despotismo del pagador ni del Juez, sino de la condición más beneficiosa del Pensionado. Así las cosas, al no poderse determinar el valor cotizado a la seguridad social de ROSALBA TORRES MARIÑO, durante toda su vida laboral, no queda más que aplicar el «promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta para pensionarse».

Argumentó que lo devengado no es lo mismo que cotizado, ya que lo primero son todos los factores reconocidos y pagados a la demandante durante los últimos 10 años, es decir, asignación mensual, bonificación, primas de antigüedad, vacaciones, semestral, navidad, locación, técnica, retiro, movilización, jornada nocturna y horas extras, por lo que es claro que para determinar su IBL no se tomó la totalidad de los valores devengados.

RÉPLICA La entidad encartada afirma que lo que pretende la censura es la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio y no los que trata el Decreto 1158 de 1994, normativa con la cual la demandada liquidó la pensión y la que se observó en las instancias, sin que se haya mencionado en la demanda, por lo que no es dable casar la sentencia atacada.

CONSIDERACIONES Esta Corporación ha reiterado que la demanda de casación debe cumplir con los requisitos de técnica que su planteamiento y demostración requieren, acorde con los lineamientos legales y jurisprudenciales del recurso extraordinario, al recurrente le corresponde señalar los desaciertos jurídicos y/o fácticos que le atribuye al operador judicial plural, que, tratándose de la causal primera de casación, dieron lugar a la violación de la ley sustancial de alcance nacional, y que de no satisfacerse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte desestimable.

Al analizar el escrito que contiene el recurso, se observa que en el alcance de la impugnación se solicita que se case parcialmente la sentencia de segundo grado, sin especificar la recurrente qué aspectos pretende sean anulados y cuales deben mantenerse intactos; sin embargo, la Sala puede entender que lo que persigue es dejar incólume la condena impuesta por el a quo en cuanto ordenó la indexación del IBL.

Aunado a lo anterior, se afirma que el Tribunal incurrió en error de hecho, el cual consistió en ‹‹decidir la apelación con fundamento en temas que no eran ni habían sido materia del recurso››, planteamiento que involucra aspectos fácticos en un cargo que está dirigido por la senda jurídica, que son evidentemente excluyentes. También se advierte que se modifica el petitum de la demanda inicial, pues en sede de casación se solicita que se tenga en cuenta como ingreso base de liquidación «el promedio de todos los valores devengados por esta, en los últimos diez años de servicio», mientras que en el escrito inaugural pretendió que se tuviera «como ingreso base de liquidación el último año de servicios», lo que no es admisible en casación, pues con ello se vulnerarían los derechos de contradicción y defensa.

A pesar de la variación de los pedimentos, la accionante acepta que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 años para obtener la prestación, y mediante la modalidad de interpretación errónea del art. 36 ibídem, aspira que se quebrante la decisión, pues en su criterio es esa normativa la que regula su caso. Cumple señalar que el Tribunal para dirimir la controversia tuvo por probado que Torres Mariño era beneficiaria del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, por ello conservó la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la pensión, pero para resolver lo atinente al IBL, tuvo en consideración lo previsto en el art. 21, pues como se dijo en los antecedentes, encontró demostrado que le faltaban más de 10 años para pensionarse a la vigencia de la ley de seguridad social, decisión que se encuentra acorde con la doctrina que esta Corte ha desarrollado.

En efecto, en sentencia CSJ SL4980-2017, se dijo: Al efecto es pertinente precisar, que el ingreso base para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes a la entrada en vigencia de dicha normativa les faltaba menos de diez años para acceder al reconocimiento pensional, es el promedio de los factores salariales que sirven de base para cotizar y que corresponden al tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el de toda la vida laboral si este fuera superior, actualizado año por año con base en la variación del índice de precios al consumidor; así lo ordena el inciso tercero del artículo 3 de la referida disposición. Para quienes les faltare más de diez años, el ingreso base de liquidación, será el previsto en el artículo 21 ibidem.

(Negrilla fuera del texto ). En lo que concierne a la diferencia entre los factores devengados y cotizados para liquidar su pensión, esto es, con la inclusión de la asignación mensual, bonificación, primas de antigüedad, de vacaciones, semestral, de navidad, locación, técnica, de retiro y de movilización, jornada nocturna y horas extras, tampoco le era dable a la censura aludir a la interpretación errónea del art. 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que la misma no establece los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar su prestación. Si en gracia de discusión, se estudiara lo resuelto por el ad quem, en cuanto a la reliquidación de la pensión, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por la accionante para el cálculo del IBL, la acusación tampoco tendría vocación de prosperidad, pues dicha decisión está acorde con lo adoctrinado por esta Sala, en tanto que es el Decreto 1158 de 1994, el llamado a definir los factores que deben definir el ingreso base de la prestación para la liquidación de la pensión de los trabajadores oficiales.

En sentencia CSJ SL4657- 2017, se expuso: En tratándose de los factores salariales a tener en cuenta para el cálculo de la pensión de la actora, que constituye el segundo cuestionamiento de la censura, basta decir que frente a este tema, la Sala de la Corte en asunto de similares condiciones al presente, dijo: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

(CSJ SL, 10 de may. 2011, rad. 37929). Por lo anterior, no resultaba viable aplicar para el presente asunto, el Decreto 1045 de 1978 «por el cual se fija las reglas para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores sociales del sector público» ni el Acuerdo 089 –A de 1985 expedido por Caprecom «por medio del cual se indican los factores salariales que aportarán y servirán de base para la liquidación de pensiones, de los afiliados a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones», sino el Decreto 1158/1994, en la medida que es la disposición que establece los factores salariales a tener en cuenta para conformar el ingreso base de liquidación, de conformidad con lo establecido en artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, no hubo una indebida aplicación por parte del Tribunal del artículo 21 de la mencionada ley, por cuanto, es la disposición que gobierna el ingreso base de liquidación de la pensión de la señora Jiménez Rojas, y menos aún del Decreto 1158 de 1994, como quiera que no solo hace parte de dicho régimen, sino que establece los factores que determina el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo.

En ese entendido, al haberse aplicado por parte del ad quem la disposición que establece los factores integrantes del salario base para la liquidación de las pensiones para los servidores públicos, no era dable al fallador tomar en consideración lo pretendido por la actora, máxime si no expuso los factores salariales que reclamaba para obtener la reliquidación, sino hasta que interpuso el recurso de alzada, como lo manifestó el Tribunal, aspecto que no es atacado por la recurrente, en la medida que el cargo fue encausado por la senda de puro derecho.

Por lo expuesto, no incurrió el juzgador de segunda instancia en los desaciertos jurídicos que se le endilgan y, en consecuencia, no prospera el cargo. Costas en el recurso de casación a cargo de la recurrente, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $3.750.000, oo, que deberá realizar el juez de primer grado conforme lo establece el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 18 de septiembre de 2012, en el proceso que instauró ROSALBA TORRES MARIÑO contra CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.

Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 7 SCLAJPT-10 V.00