CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57513 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3875-2018 Radicación n.° 57513 Acta 31 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por DENIS YANET GALVIS DAVID, en representación de su hija YENNIS YANETH MOLINA GALVIS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de diciembre de 2011, dentro del proceso que instauró la recurrente contra AGRÍCOLA SARA PALMA S.A. I.
ANTECEDENTES Denis Yanet Galvis David, llamó a juicio a la empresa accionada, para que se le condenara a reconocer a Yennis Yaneth Molina Galvis, en su condición de hija del causante, la pensión de sobrevivientes « que hubiese reconocido el ISS por cumplir las condiciones para hacerlo bajo los parámetros de la condición más beneficiosa », a partir del 20 de septiembre de 2000, los intereses de mora por las mesadas dejadas de percibir a la tasa máxima fijados por la Superintendencia Bancaria, más la mitad a título de resarcimiento de perjuicios por no haberse pagado oportunamente; en subsidio de dichos intereses, la indexación; y, « los demás derechos que se confieren a los pensionados, como Afiliación a una EPS, aumento anual, mesadas adicionales de junio y diciembre», más las costas del proceso ».
En respaldo de sus pedimentos, afirmó que Félix del Carmen Molina Arévalo, laboró para la sociedad demandada, entre el 15 de junio de 1984 y el 2 de octubre de 1998, desempeñándose como Supervisor de Campo; que convivieron juntos y de esa unión nació Yennis Yaneth Molina Galvis, el 14 de marzo de 1991; y, que Molina Arévalo falleció el 20 de septiembre de 2000.
Afirmó que el Instituto de Seguros Sociales, asumió el riesgo de IVM en el municipio de Turbo (Antioquia), lugar de prestación del servicio del causante, a partir de agosto de 1986, de acuerdo a la Resolución 2362 de 20 de junio de ese año; que para efectos de tramitar la pensión de sobrevivientes, al investigar por las cotizaciones efectuadas por el afiliado, « observó» que fue afiliado al ISS para los riesgos de IVM el « 1 de octubre de 1990 », por lo que a 31 de marzo de 1994, no contaba con 300 semanas de cotización; que con este número de semanas cotizadas al ISS, no era posible el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a Yennis Yaneth Molina Galvis por parte de la entidad de seguridad social; que los artículos 38 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, el Decreto 2665 de 1988 y 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, imponen al empleador la obligación de responder por el pago de los aportes, cuya omisión, afectó el patrimonio del trabajador y sus sucesores, quienes no pueden sufrir las consecuencias de dicha conducta; que si demandada hubiese cotizado desde el momento en que el ISS llamó a inscripciones en la zona de Urabá, habría sido reconocida la prestación de sobrevivientes a la hija del de cujus.
Agregó que: Debido a la omisión en que incurrió la demandada en la afiliación al ISS de su trabajador FÉLIX DEL CARMEN MOLINA ARÉVALO desde que comenzó la cobertura en la zona y teniendo en cuenta que durante la mayor parte de la vinculación laboral no pagó las cotizaciones a la seguridad social que permitieran subrogarse para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, la joven YENNIS YANETH MOLINA GALVIS, como causahabiente de aquél, perdió la posibilidad de que el ISS la pensionara en virtud del principio de la condición más beneficiosa que permite la aplicación de la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, esto es el Acuerdo 049 de 1990, razón por la cual la demandada debe reconocer la prestación en los mismos términos que la debía conceder el ISS a título de resarcimiento de perjuicios.
Finalmente aseguró que teniendo en cuenta que la presente demanda « involucra » el pago de un concepto relacionado con la seguridad social, el 21 de agosto de 2007, presentó la petición a la empresa demandada, sin que hubiere obtenido respuesta a su petición (f.° 1 a 4 cuaderno de instancias). Al responder, la empresa convocada a juicio, se opuso al éxito de las pretensiones de la demanda.
Aceptó el hecho relacionado con el nexo laboral que existió con el causante, pero aclaró que lo fue a partir del 21 de mayo de 1989, por sustitución del contrato que le hiciera la sociedad Agrospina y Compañía S.C.A el 21 de mayo de 1989, para la cual laboró Molina Arévalo desde el 15 de junio de 1984; que el ISS llamó a inscripciones en el municipio de Turbo (Antioquia) para afiliación por los riesgos de IVM, según Resolución n°. 2362 de 20 de junio de 1986 y para esta data, la sociedad no ostentaba la calidad de empleadora de Félix del Carmen Molina Arévalo; que el « 1 de octubre de 1991 » esa sociedad lo afilió al seguro social obligatorio por los riesgos de IVM (f°. 56).
Sobre los demás hechos, señaló que algunos no le constaban. Además, argumentó en su defensa que: (…) la afiliación extemporánea del señor Félix Molina Arévalo al sistema de Seguros Sociales Obligatorios, administrado entonces sólo por el Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.), en la cobertura del seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte (I.V.M.), no se debió a una omisión imputable a la parte empleadora, sino a la imposibilidad absoluta en que esta se vio colocada por la acción y/o omisión del mismo trabajador y/o de las organizaciones sindicales que mayoritariamente representaban a los trabajadores que prestaban servicios con la denominada ‘Finca La Cascada’ y/o de fuerzas irregulares al margen de la ley, como el Ejército Popular de Liberación (EPL) y las autodenominadas ‘Fuerza Armada Revolucionaria de Colombia – Ejército del Pueblo’, quienes se negaron sistemáticamente a consentir la afiliación a las coberturas del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte (IVM) y/o se negaron a entregar los documentos necesarios y a suscribir el formulario mismo de la afiliación al I.S.S. (f°. 57).
Enfatiza que al momento de la sustitución patronal entre la fecha de la sustitución patronal el 21 de mayo de 1989, el afiliado tenía 45 años de edad, pues nació el 23 de mayo de 1944, razón por la que infería que había laborado previamente para otros empleadores, y que el lapso transcurrido entre el 21 de mayo de 1989 (fecha de la sustitución patronal) y el « 1 de octubre de 1991 », (fecha de afiliación del causante al seguro obligatorio de IVM), resulta el equivalente a 498 días calendario, esto es, 71.14 semanas, durante las cuales no fue posible afiliarlo a las coberturas del seguro obligatorio de I.V.M. y que esas semanas en que no se efectuaron cotizaciones no fueron causa determinante « para que (…) Félix del Carmen Molina Arévalo no hubiera acumulado trescientas (300) semanas (…) a ese seguro obligatorio con anterioridad al inicio de la vigencia del sistema general de pensiones (sic) creado por la Ley 100 de 1993 » (f°. 58) (Lo resaltado del texto original).
Así mismo, afirmó que entre el 21 de mayo de 1989 –fecha de sustitución patronal- y el 31 de marzo de 1994, -día previo a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones-, el causante prestó sus servicios a esa empresa, durante 1776 días calendarios, es decir, « 253.71 semanas», período que adujo no era suficiente para que por sí solo alcanzara a acumular 300 semanas de cotización (f°. 59).
Presentó como excepciones previas, las de « FALTA DE COMPETENCIA POR EL FACTOR TERRITORIA L» y « FALTA DE INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO NECESARIO POR PASIVA »; y las de mérito que denominó « EXISTENCIA DE IMPOSIBILIDAD ABSOLUTA DE LA EMPLEADORA PARA CUMPLIR LA OBLIGACIÓN DE AFILIACIÓN Y COTIZACIÓN AL SEGURO OBLIGATORIO DE INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE (IVM) »; « CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Y/O PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS »; « COMPENSACIÓN » y « BUENA DE LA EMPLEADORA » (f.° 51 a 85 cuaderno 1).
Mediante auto dictado el 16 de marzo de 2009 (f°. 229), el a quo declaró probada la excepción previa de falta de integración del contradictorio y ordenó vincular a la sociedad Plantaciones de Urabá Agrospina & Cía S.C.A., la cual no contestó la demanda, conducta que se tuvo como indicio grave en su contra (f°. 235 cuaderno 1). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Sexto Laboral del Circuito de Medellín, profirió sentencia el 21 de enero de 2011 en la que resolvió declarar probada la excepción de « EXISTENCIA DE IMPOSIBILIDAD ABSOLUTA DE LA EMPLEADORA PARA CUMPLIR LA OBLIGACIÓN DE AFILIACIÓN Y COTIZACIÓN AL SEGURO OBLIGATORIO DE INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE (IVM) Y/O AL ISS »; absolvió a las sociedades demandadas de todas las pretensiones, y condenó en costas a la parte accionante (f°. 442 a 447 cuaderno principal).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la accionante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dictó sentencia el 19 de diciembre de 2011, confirmatoria de la del a quo y gravó en costas a la demandante (f°. 466 a 476 cuaderno 1). En lo que interesa al recurso, el Tribunal adujo que se encontraban fuera de controversia (f° 472); i) que Félix del Carmen Molina Arévalo, laboró al servicio de la demandada, desde el 15 de junio de 1984 hasta el 2 de octubre de 1998; ii) que por confesión de Agrícola Sara Palma S.A., el contrato de trabajo suscrito con el fallecido, se sustituyó el 21 de mayo de 1989; iii) que el ISS llamó a inscripción para los riesgos de IVM en el municipio de Turbo (Antioquia), a partir del mes de agosto de 1986, mediante Resolución 2362 del 20 de junio del mismo año (f°. 472); iv) que la empresa demandada, lo afilió al ISS, el 1 de octubre de 1990 (f°. 20); v) que el fallecimiento del trabajador acaeció el 20 de septiembre de 2000 (f°. 15); y, vi) que Yennis Yaneth Molina Galvis, es hija del causante, quien a la fecha de presentación de la demanda era menor de edad (f°. 27).
Adujo que teniendo en cuenta la fecha de fallecimiento del causante, la norma vigente era la Ley 100 de 1993; reprodujo sus artículos 10 y 13, a efectos de recordar el objeto y características del Sistema General de Pensiones, y razonó sobre el deber de afiliación al sistema y lo relativo al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, conforme a lo previsto en los literales a) y c) de esa normativa.
Argumentó que la reclamación de prestación de sobrevivientes incoada por la demandante se construía sobre la base de la condición más beneficiosa, « resguardada por el Decreto 758 de 1990 » que exige 300 semanas de cotización al ISS en cualquier tiempo para acceder a este derecho, « lo cual, viéndolo en sentido general bien podríamos señalar que dicho principio, (…), bien (sic) podría operar en el presente caso, pero, he aquí una cortapisa para ello, ya que la empresa demandada se subrogó en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para el reconocimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte », desde el momento en que afilió a Félix Molina a esa entidad de seguridad social, « y a tal punto que la mismísima demandante arguye que con el número de semanas aportadas no es posible que el ISS reconozca la pensión de sobrevivientes al amparo de la condición más beneficiosa -hechos 6 y 7 de la demanda ».
Aseveró que el « artículo 16 » del aludido decreto, consagra la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación entre los empleadores y el Instituto de Seguros Sociales, con la posibilidad de que aquellos asuman el riesgo y continúen cotizando hasta que esta última entidad lo cubra, situación que dijo, solo es posible verificar con el concurso del ISS, dentro de la actividad judicial respectiva, « (…) pues podría suceder, por ejemplo y con todo derecho, que se reclame la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES conforme lo permite el artículo 31 del tantas veces mencionado DECRETO 758 DE 1990 ».
Concluyó que al estar garantizada la seguridad social integral con la afiliación al sistema, aunque de manera tardía, debían seguirse los lineamientos contemplados en la Ley 100 de 1993, para obtener el reconocimiento de la pensión, en tanto este se causó durante su vigencia, y que si bien el demandado tenía obligaciones, también le asistía el derecho de « dejar a salvo los aportes o cotizaciones por él efectuados al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES » (f°. 475).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la recurrente a la Corte, casar totalmente la sentencia impugnada en cuanto confirmó la de primer grado y absolvió a la empresa enjuiciada de las pretensiones de la demanda, para que en su lugar, y una vez constituida en sede de instancia, revoque la proferida por el fallador de primer grado, el 21 de enero de 2011 y acoja las pretensiones del libelo inicial y se condene a la sociedad Agrícola Sara Palma S.A., a pagarle a Yennis Yaneth Molina Galvis, la pensión de sobrevivientes por la muerte de Félix del Carmen Molina Arévalo, «(…) tal como le (sic) hubiese sido reconocida por el ISS por cumplir las condiciones para hacerlo bajo los parámetros de la condición más beneficiosa, los intereses de mora de las mesadas (…) o, en su defecto la indexación (…)».
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados. La Sala los estudiará conjuntamente, por cuanto se orientan por idéntica vía, acusan igual elenco normativo y persiguen el mismo objetivo. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, de violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990 y, por infracción directa, el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, en relación con el parágrafo del artículo 33 del mismo acuerdo y los artículos 3, 4 y 19 del Decreto 2665 de 1988; 6, 25, 26, 27 y 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 431 y 141 de la Ley 100 de 1993; 9 y 14 del CST y 48 y 53 de la Constitución Nacional.
En sustento del mismo, sostiene que no discute las conclusiones fácticas contenidas en la sentencia recurrida; que la controversia gira en torno a que a pesar de la afiliación extemporánea del causante al ISS, el ad quem negó las peticiones de la demandante, al considerar que con la « sola afiliación », se presentó una subrogación en el riesgo de pensiones, y estimó que eventualmente se podría dar una compartibilidad de la pensión con el ISS, en los términos del Decreto 758 de 1990.
Reproduce un segmento de las consideraciones del Tribunal y sostiene que con tal razonamiento dejó de aplicar la normatividad que determina las consecuencias de la omisión de afiliación al ISS, especialmente en relación con las prestaciones que esta entidad debía tener a su cargo, concretamente « el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989 en relación con el parágrafo del artículo 33 del mismo Acuerdo y en relación con el artículo 19 del Decreto 2665 de 1988 y el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año ».
Destaca que el ad quem, se refirió a la compartibilidad de las pensiones y para el efecto acudió a lo dispuesto en el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, aunque de manera equivocada, pues dicho Acuerdo solo tiene dos preceptos; que el artículo 16 del mencionado Acuerdo, establece la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, para el caso de los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de IVM, « lleven 10 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa ».
Renglón seguido, aclara, que esta no es la situación del causante, ya que para el momento en que se realiza el llamado a inscripciones en el Municipio de Turbo -agosto de 1986-, como lo estableció el Tribunal al señalar los extremos de la relación laboral, el causante « llevaba 2 años de servicios en la misma finca» y por esa misma razón, no era dicha norma la que debía servir de base para la decisión en el presente caso » (f° 9 cuad. de la Corte).
Reitera que si el empleador hubiese cotizado al ISS desde que esa entidad llamó a inscripciones en el Municipio de Turbo, el afiliado hubiese completado las semanas necesarias para que a la fecha de su muerte, se causara a favor de sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes, en la misma forma que lo establecía el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990.
Asevera que con fundamento en esta normativa, el Tribunal debió concluir que la afiliación tardía del trabajador al ISS, incidió en la pérdida del derecho a la pensión de sobrevivientes para su beneficiaria, en los términos de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 constitucional, desarrollado por la jurisprudencia, y para cuyos efectos le correspondía analizar la situación jurídica de acuerdo a las normas que establecen las consecuencias de la afiliación extemporánea y reitera que es el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, en relación con el parágrafo del artículo 33 de aquél y en relación con el artículo 19 del Decreto 2665 de 1988, « que expresamente se refieren a las consecuencias de la omisión en la afiliación de los trabajadores al ISS y que imponen al empleador la obligación de responder por las prestaciones que el ISS hubiere otorgado en el caso de que la afiliación se hubiese efectuado a tiempo ».
Seguidamente reproduce el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, por el cual se adoptó el Reglamento General de Registro, Inscripción, Afiliación y Adscripción a los Seguros Sociales Obligatorios del Instituto de Seguros Sociales y el 19 del Decreto 2665 de 1988, intitulado « LA NO AFILIACIÓN », para argüir que dichas normas se encontraban vigentes a la fecha de la muerte de Félix del Carmen Molina Arévalo, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, conservó su vigencia después de que esta última entró a regir; que con anterioridad al artículo 70 del primer Acuerdo citado, y estando en curso el contrato de trabajo del causante, el Gobierno había expedido el Decreto 2665 de 1988, que establecía en su artículo 19, la misma obligación contenida en aquél. Finalmente discurre sobre la irrenunciabilidad a los beneficios de la seguridad social, consagrados en los artículos 48 y 53 de la Carta Política y señala que al margen de la existencia de una afiliación al ISS, la misma no subroga al empleador de las obligaciones con la seguridad social en pensiones, al resultar tardía, que lo trascendental es que de no haberse presentado la omisión, el trabajador habría completado el número de semanas necesarias para dejar causado el derecho a sus beneficiarios.
En apoyo de su manifestación, copia un párrafo de la sentencia CSJ SL, 8 feb. 2006, rad. 26522 (f°. 8 a 14 cuaderno de la Corte). CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria, por vía directa en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 70 del Acuerdo 44 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989 y con el parágrafo del artículo 33 del mismo Acuerdo y los artículos 3, 4 y 19 del Decreto 2665 de 1988; lo que ocasionó la infracción directa del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 6, 26, 27 del mismo Acuerdo 049 de 1990 con relación a los artículos 31 y 141 de la Ley 100 de 1993, los artículos 9 y 14 del C.S.T. y los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.
En su desarrollo, sostiene al igual que en el primero, que no discute las conclusiones fácticas contenidas en el fallo del órgano colegiado. Repite un aparte de la sentencia acusada y advierte que para dar « claridad al cargo », indica que si bien el ad quem no citó la norma que lo llevó a concluir que la empleadora se subrogó en el ISS para el reconocimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, desde el momento en que afilió al causante a esa entidad de seguridad social, « es posible pensar » que atendió lo dispuesto en los artículos 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mimo año, en relación con el 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, por ser dichas normas las que expresamente se refieren a la obligación que asume el ISS, a partir de la afiliación del trabajador y las consecuencias de no hacerlo por parte del empleador.
Arguye que aunque el Tribunal cita los artículos 10 y 13 de la Ley 100 de 1993, este último hace referencia a la afiliación obligatoria y a los derechos de los afiliados, pero que no concretan a cargo de quien se genera la obligación en caso de no cumplirse con ese deber, lo que sí señala el artículo 41 del acuerdo 049 de 1990, cuyo texto trascribe en su integridad.
Reitera el discurso sobre el cual sustentó el primer cargo y finaliza señalando que el sentenciador de segunda instancia debió concluir que las obligaciones que imponen las citadas normas a cargo del empleador, no son solamente para el caso de una falta de afiliación, sino también para las afiliaciones extemporáneas, cuando esa tardanza es el factor determinante para que la prestación no pueda estar a cargo del ISS y eventualmente se pierda.
Así mismo se remite a las sentencias de esta Corporación, CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 37173, CSJ SL, 8 feb. 2006, rad. 26522 y CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 30437 (f°. 14 a 20 cuaderno de la Corte). CARGO TERCERO Denuncia como violada directamente por interpretación errónea, la misma normativa que integra la proposición jurídica del anterior cargo e igualmente reitera que se encuentran por fuera de controversia los supuestos fácticos que halló probados el ad quem.
También insiste sobre el mismo punto objeto de controversia, esto es, la afiliación extemporánea al ISS y la resolución negativa del juez de apelaciones a las peticiones de la demandante que reseña con anterioridad, y el resto de su argumentación como sustento del cargo, guarda total similitud con la manifestación realizada en el cargo precedentemente relacionado, con inclusión de la jurisprudencia laboral de esta Corte (f.° 20 a 26 del cuaderno de la Corte).
RÉPLICA Realiza inicialmente un recuento sobre las consideraciones del ad quem y los razonamientos que estructuran los ataques de la recurrente. Se refiere de manera genérica a todos los cargos y reitera que para la fecha del deceso de Molina Arévalo se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, la cual exigía en su artículo 46, para acceder al derecho de la pensión de sobrevivientes, el cumplimiento de 26 semanas de cotización al momento del fallecimiento del afiliado, o la misma densidad dentro del año inmediatamente anterior; y que en el presente caso, el no reconocimiento de la prestación de sobrevivientes es consecuencia de la falta de continuidad en las cotizaciones dentro del « año y 11 meses siguientes a la finalización de la relación laboral con la demandada ».
Revela que la recurrente no ataca un aspecto fundamental del fallo como la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, al que se refirió el Tribunal, cuando afirmó que la demandada se subrogó en el ISS para los riesgos de IVM y que al amparo del citado principio y con el número de semanas cotizadas por el causante, no era posible que esa entidad de seguridad social reconociera la pensión demandada, la que no fue convocada a juicio.
Sostiene que al margen de lo anterior, la afiliación del causante no se produjo para el 1 de agosto de 1986, por razones de fuerza mayor que la imposibilitaron afiliar a sus trabajadores, entre ellas la actitud de las organizaciones sindicales y de los trabajadores en la « zona », con lo cual no se configuró una omisión de afiliación imputable al empleador, por acto culposo o negligencia del mismo (f°. 39 y 40 cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES Dada la vía por las que se encauzan los cargos, se encuentra por fuera de discusión, los supuestos fácticos que tuvo por probados el ad quem en la sentencia recurrida, tales como: i) la prestación del servicio de Félix del Carmen Molina Arévalo a la sociedad Agrícola Sara Palma S.A., desde el 15 de junio de 1984 hasta el 2 de octubre de 1998; ii) el llamado del ISS a inscripción obligatoria a los empleadores para los riesgos de IVM en el municipio de Turbo (Antioquia), a partir del 1 de agosto de 1986, mediante Resolución 2362 del 20 de junio de 1986; iii) que la sociedad demandada afilió al ISS al trabajador fallecido, el 1 octubre de 1990; iv) que la muerte del afiliado se produjo el 20 de septiembre de 2000; y v) que Yennis Yaneth Molina Galvis, representada por Dennis Yanet Galvis David, es hija del causante.
Precisado lo anterior, debe la Corte resolver si el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye la recurrente, en cuanto a la indebida aplicación de los artículos 16 y 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990, la interpretación errónea de la segunda norma invocada y la infracción directa del artículo 70 del Acuerdo 44 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989.
De conformidad con el reproche de la recurrente, a su juicio, el ad quem incurrió en los errores jurídicos que le enrostra, por acudir a una normativa que no regula el caso sometido a debate, en tanto el causante, a la fecha en que se realizó el llamado a inscripciones al ISS para los riesgos de IVM en el municipio de Turbo, llevaba dos años de servicios « en la misma finca » y en su criterio, si la demandada desde la fecha en que el ISS hizo el llamado a los empleadores a inscripción lo hubiese afiliado a esa entidad, habría completado las semanas necesarias para que a su muerte, se causara a favor de sus beneficiarios, la pensión de sobrevivientes establecida en el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de esa misma anualidad.
Advierte la Sala, la desacertada acusación del censor, partiendo de la presunción de la aplicación de una normativa sobre la cual, el Tribunal no construyó sus argumentos para confirmar la decisión absolutoria emitida por el a quo, toda vez que el pronunciamiento de aquel sentenciador se refirió a la afiliación tardía del causante al ISS, y no a la omisión de dicha afiliación por parte del empleador, pues así se desprende del texto de la providencia impugnada, en la que señaló que la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación entre empleadores y el Instituto de Seguros Sociales, prevista en el artículo 16 del Acuerdo anteriormente citado, solo era posible en la medida en que el empleador asumiera el riesgo y continuara cotizando hasta que el sistema de seguridad social, cubriera la prestación. Explicó además, que en el caso de autos, estaba garantizada la seguridad social integral con la afiliación al sistema, aunque tardía, conforme a los lineamientos de la Ley 100 de 1993, por ser la norma vigente a la fecha del deceso del afiliado y también destacó, que si bien la demandada tenía obligaciones, también le asistía el derecho de dejar a salvo los aportes o cotizaciones efectuadas al ISS, entidad que no fue convocada a juicio.
Desde esta arista, no incurrió el órgano colegiado en la aplicación indebida, interpretación errónea e infracción directa de la normativa que integra la proposición jurídica en los cargos formulados por el censor, en la cual se consagra la asunción de los riesgos de IVM por parte del empleador, por la omisión de afiliación del trabajador al ISS, pues evidentemente, no es el caso bajo examen.
Lo anterior, por cuanto la aplicación indebida de la ley se produce cuando el fallo recurrido emplea la regla de derecho sustancial en un hecho no regulado por ella, o entendiéndola rectamente, le hace producir efectos contrarios o no deduce los legalmente pertinentes, ya bien porque los extiende, ora porque los cercena. En cuanto a la interpretación errónea de una disposición, solo tiene lugar cuando el fallador de instancia realizó una equivocada hermenéutica de la norma considerada en sí misma, con prescindencia de la cuestión de hecho que se trata de regular; y respecto a la infracción directa, parte del supuesto indispensable de que la norma acusada deba ser necesariamente aplicada, so pena de desconocer el derecho que ésta claramente consagra, de manera que de no ser procedente hacerla actuar en el caso controvertido, resulta manifiestamente improcedente su acusación bajo este sendero.
Con todo destaca la Sala, que teniendo en cuenta que la muerte de Félix Molina Arévalo, acaeció el 20 de septiembre de 2000, la norma aplicable, era la vigente en esta data, esto es, el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, como lo adujo el Colegiado, norma que consagraba como requisito para que los beneficiarios pudieran acceder al reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, que si el asegurado, estaba cotizando al momento del fallecimiento, debía acreditar 26 semanas en cualquier tiempo; o haber sufragado el mismo número, dentro del año inmediatamente anterior, si para la época del deceso no estaba cotizando.
Conforme a la exigencia prevista en la precitada norma, el causante no acreditó la densidad mínima de cotización allí exigida, pues a la fecha de su muerte, no estaba cotizando al sistema, ya que se retiró voluntariamente del mismo, esto es, no tenía reunidas las 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior. Tampoco la sociedad demandada, Agrícola Sara Palma S.A., a la fecha de deceso del afiliado, el 20 de septiembre de 2000, ostentaba la calidad de empleadora del mismo, pues su relación laboral terminó el 2 de octubre de 1998 como lo encontró acreditado el Tribunal.
Adicionalmente, Molina Arévalo, no continuó cotizando al Sistema General de Pensiones, como se anotó anteriormente, circunstancia que fue la que impidió que dejara reunidos los requisitos para la prestación reclamada por sus beneficiarios, como lo consagra el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Dicho en otras palabras, si Molina Arévalo se abstuvo de continuar cotizando al sistema con posterioridad a la terminación de su contrato de trabajo con la sociedad enjuiciada, fue esta la verdadera razón por la cual no se reunió la densidad de cotizaciones necesarias para que sus beneficiarios pudieran acceder a la pensión de sobrevivientes.
En un caso de similares contornos, Sala de Casación Laboral, expresó que si el trabajador decide retirarse del sistema general de pensiones, sin haber cumplido con el número de cotizaciones que le darían derecho a exigir la pensión de vejez, solo él debe asumir las consecuencias de su actuación y no podría subrogar el riesgo en un tercero (CSJ SL, 24 oct. 1990, rad. 3930, reiterada en CSJ SL, 28 abr. 1998, rad. 10548).
Conforme a lo discurrido, concluye la Sala, que no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos enrostrados por la censura y consecuentemente, los cargos no tienen vocación de prosperidad. Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma $3.750.000.oo, que serán liquidadas en la forma y términos previstos en el artículo 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de diciembre de 2011, dentro del proceso que instauró DENIS YANET GALVIS DAVID, en representación de su menor hija YENNIS YANETH MOLINA GALVIS contra la sociedad AGRÍCOLA SARA PALMA S.A. Costas como se dijo.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00