CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3872-2021 Radicación n.° 88912 Acta 32 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 16 de julio de 2019, en el proceso que TOMÁS ALFONSO RODRÍGUEZ adelanta en su contra.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante pretende que se condene a la demandada a reconocerle y pagarle la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario consagrada en el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, junto con los reajustes legales, el retroactivo, la indexación, las mesadas adicionales de junio Radicación n.° 88912 SCLAJPT-10 V.00 2 y diciembre, lo que resulte extra o ultra petita y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones, afirmó que nació el 16 de mayo de 1950; que trabajó para el Instituto de Fomento Industrial – Concesión de Salinas -hoy liquidada- desde el 2 de febrero de 1978 hasta el 12 de diciembre de 1993; que el vínculo laboral finalizó por retiro voluntario; que el último salario promedio mensual equivalía a $401.524,55, y que agotó la vía gubernativa (f.° 4 a 9, cuaderno instancias).

Al dar respuesta a la demanda, La Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se opuso al éxito de sus pretensiones. Frente a los hechos, manifestó que no le constaban. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y buena fe (f.° 33 a 42, cuaderno instancias). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 15 de febrero de 2018, el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá condenó a la demandada a reconocer la pensión restringida de jubilación a partir del 16 de mayo de 2010, en cuantía inicial de $888.181, junto con los reajustes de ley, las mesadas adicionales de junio y diciembre, y pagar solo el mayor valor entre esta prestación y la que concedió Colpensiones.

Asimismo, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas con Radicación n.° 88912 SCLAJPT-10 V.00 3 anterioridad al 9 de septiembre de 2011, ordenó a la convocada a juicio pagar por concepto de retroactivo la suma de $15.919.064 y la condenó en costas (f.° 113 y 114 y CD n.° 2, cuaderno instancias).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación que formularon ambas partes y surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de la demandada en aquellos aspectos no impugnados, a través de fallo de 16 de julio de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá modificó los numerales primero y tercero de la providencia de primer grado para fijar el valor de la primera mesada pensional en $1.400.440,81 y el retroactivo en cuantía de $15.919.069 (f.° 131 a 133 y CD n.° 2, cuaderno instancias).

Para adoptar tal decisión, el Tribunal señaló que, en lo que interesa al recurso extraordinario de casación, la responsabilidad de la demandada de reconocer la pensión consagrada en la Ley 171 de 1961 no surgía por haber sido empleadora del actor sino por el mandato que le impusieron los artículos 7.° del Decreto 539 de 2000 y 21 del Decreto 2590 de 2003 de asumir las obligaciones derivadas de los contratos de trabajo suscritos con Concesión de Salinas a partir del 2 de abril de 1970.

Por lo anterior, estimó que no podía la accionada respaldarse en no haber sostenido vínculo laboral alguno con el demandante para no pagar la prestación. Radicación n.° 88912 SCLAJPT-10 V.00 4 Asimismo, indicó, en lo atinente al reconocimiento de la prestación restringida de jubilación cuando el empleador realizó cotizaciones al ISS y este ya le otorgó la pensión de vejez, que la prestación de jubilación proporcional consagrada en la Ley 171 de 1961 estuvo vigente para los trabajadores oficiales hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, es decir, hasta el 1.° de abril de 1994.

En consonancia con lo expuesto, determinó que el demandante reunió los requisitos para acceder a la pensión -15 años de servicio y el retiro de manera voluntaria- el 12 de diciembre de 1993, pues tan solo quedó pendiente el cumplimiento de los 60 años de edad y, por esa razón, no le es aplicable el artículo 133 ibidem, que establece que la pensión a cargo del empleador solo es procedente cuando no se hubiera afiliado al trabajador al sistema general de pensiones.

Para soportar lo anterior, trajo a colación la sentencia CSJ SL1770-2015. Finalmente, luego de recalcular el monto de la primera mesada pensional, afirmó que el mayor valor que surja respecto de la pensión reconocida por Colpensiones, debe ser asumido por la demandada, en virtud de la compartibilidad. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la parte demandada, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Radicación n.° 88912 SCLAJPT-10 V.00 5 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case el fallo impugnado para que, en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, se absuelva de las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. Por razones de metodología, se resolverá inicialmente el cargo tercero y, posteriormente, los cargos primero y segundo de manera conjunta, dado que se formularon por la misma vía y persiguen idéntico fin. VI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar indirectamente «los artículos 36 y 289 de la Ley 100 de 1993, en relación con la aplicación del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, disposición derogada por ese estatuto, lo cual condujo a la transgresión del artículo 128 de la Constitución Política».

Para sustentar el cargo, sostiene que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: 1º) Dar por probado, sin estarlo, que el señor Rodríguez tenía derecho a la aplicación de la pensión por retiro voluntario que consagraba antes el artículo 8° de la Ley 171 de 1961. 2º) No dar por probado, estándolo, que el señor Rodríguez debía cumplir los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para obtener su pensión de vejez o de jubilación. Radicación n.° 88912 SCLAJPT-10 V.00 6 3º) Dar por probado, sin estarlo, que el señor Rodríguez trabajó únicamente al servicio del IFI-CONCESIÓN DE SALINAS, y que este organismo debía reconocerle dicha pensión por retiro voluntario. 4º) No dar por probado, estándolo, que el señor Rodríguez estuvo afiliado al ISS (hoy Colpensiones) con posterioridad a su retiro del IFI-CONCESIÓN DE SALINAS, y, como consecuencia de ello, debía completar los requisitos legales para que esa entidad le reconociera su pensión de vejez o de jubilación. Adujo que los anteriores yerros fácticos se presentaron como consecuencia de la indebida valoración (i) del acta de conciliación de 23 de diciembre de 1993 en la que quedó consignado que la bonificación que le pagó IFI- Concesión de Salinas al convocante compensaba todos los conceptos de carácter laboral presentes y futuros y (ii) la Resolución n.° 116334 de 2010 proferida por Colpensiones mediante la cual le reconoció la pensión al actor.

Manifiesta que el Tribunal incurrió en un error de hecho en relación con las pruebas, de las cuales se podía concluir que el demandante cotizó al Instituto de Seguros Sociales con posterioridad a la finalización del vínculo laboral con el Instituto de Fomento Industrial – Concesión de Salinas, razón por la cual estaba sujeto al cumplimiento de los requisitos pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993.

VII. RÉPLICA El opositor aduce que no puede sostener la censura que en razón a que las partes establecieron en el acta de conciliación de 23 de diciembre de 1993 que la bonificación pactada compensaba todos los conceptos laborales presentes Radicación n.° 88912 SCLAJPT-10 V.00 7 y futuros, también se concilió la pensión restringida de jubilación, especialmente porque esta no es conciliable ni renunciable.

VIII. CONSIDERACIONES Tal como lo ha reiterado esta Corporación, el recurso extraordinario de casación debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen, con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, pues el incumplimiento de aquellos acarrea que el recurso resulte desestimable al imposibilitarse su estudio de fondo.

Igualmente, este medio de impugnación no le otorga a esta Sala la competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte se circunscribe a enjuiciar la sentencia impugnada con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al proferirla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, se advierte que el cargo contiene deficiencias técnicas y argumentativas, que comprometen su prosperidad y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación. Tales falencias se detallan a continuación: Radicación n.° 88912 SCLAJPT-10 V.00 8 1.- El censor omite indicar el sub motivo de violación de la ley sustancial. 2.- Los dos primeros errores de hecho que el recurrente le atribuye al sentenciador de alzada constituyen acusaciones de orden jurídico que deben orientarse por la vía directa, pues, se recuerda, consistieron en que se equivocó el Tribunal al determinar que el demandante no tenía derecho a la pensión por retiro voluntario consagrada en el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961 y que debía pensionarse conforme a la Ley 100 de 1993. 3.- El tercer yerro fáctico que la censura le enrostra al Colegiado, alusivo a que este tuvo por probado que el demandante únicamente trabajó para el IFI – Concesión de Salinas, no viene acompañado de las razones que lo demuestran, exigencia establecida en el artículo 7.° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968. 4.- En lo que respecta al último error de hecho que formula el impugnante, referido a que el Tribunal se equivocó al no dar por demostrado que el actor estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales luego de la finalización del vínculo laboral con el IFI – Concesión de Salinas, constituye una afirmación que parte de un supuesto equivocado dado que sí dio por acreditada tal premisa. 5.- En cuanto a la acusación de errónea valoración del acta de conciliación de 23 de diciembre de 1993 que según la recurrente acredita que la bonificación acordada cobijó la Radicación n.° 88912 SCLAJPT-10 V.00 9 pensión que se pretende, constituye un medio nuevo en casación que no se alegó en las instancias.

En tal sentido, no puede considerarse en sede de casación, so pena de trasgredir el debido proceso y el derecho de defensa del actor quien, por lo dicho, no tuvo la oportunidad de controvertirlo. En los términos analizados, la confusa sustentación del cargo se asemeja a un alegato propio de las instancias, mas no a una argumentación adecuada, en la que la recurrente cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Colegiado de instancia al adoptar la decisión impugnada.

En consecuencia, se desestima el cargo IX. CARGOS PRIMERO y SEGUNDO Por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida (primer cargo) y de interpretación errónea (segundo cargo), afirma que el Tribunal vulneró los artículos 36 y 289 de la Ley 100 de 1993, respecto del artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, lo cual condujo también a la violación del artículo 128 de la Constitución Política.

Señala que el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 estableció que todas las normas contrarias a ese estatuto quedaban derogadas, razón por la cual la pensión por retiro voluntario quedó por fuera del ordenamiento jurídico y no podía el actor obtener su reconocimiento. Radicación n.° 88912 SCLAJPT-10 V.00 10 Aduce que el artículo 128 de la Constitución Política consagra que nadie puede recibir dos o más asignaciones del tesoro público y, en ese entendido, no es viable que el demandante perciba la pensión consagrada en el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961 y la que le reconoció Colpensiones.

X. RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad de los dos cargos, sostiene que el accionante se retiró del servicio de manera voluntaria el 12 de diciembre de 1993, fecha para la cual se encontraba vigente el artículo 8.° de la Ley 71 de 1961, que establece que el trabajador que preste más de 15 años de servicios y se retire voluntariamente, tiene derecho a una pensión de jubilación, mientras que la edad (60 años), es un requisito de exigibilidad.

Expone que si bien el artículo 128 de la Constitución Política establece que nadie puede recibir más de dos asignaciones provenientes del tesoro público, los decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993 establecen que las pensiones legales o convencionales serán compartidas con la de vejez que reconozca el Instituto de Seguros Sociales.

Señala que el ISS no subrogó a los empleadores en el pago de las pensiones, razón por la cual el hecho que el trabajador esté afiliado a dicho instituto no exonera a la demandada de reconocer la pensión restringida de jubilación. Radicación n.° 88912 SCLAJPT-10 V.00 11 XI. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no es objeto de discusión que el demandante: (i) nació el 16 de mayo de 1950, (ii) trabajó para el Instituto de Fomento Industrial – Concesión de Salinas desde el 2 de febrero de 1978 hasta el 12 de diciembre de 1993, y (iii) finalizó el vínculo laboral que sostuvo con dicho empleador por retiro voluntario.

En tal sentido, le corresponde a la Sala determinar (i) si la pensión de jubilación por retiro voluntario, consagrada en el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, quedó derogada con la expedición de la Ley 100 de 1993 y (ii) si se vulnera el artículo 128 de la Constitución Política al percibir el demandante la mencionada pensión restringida y la de vejez que le reconoció Colpensiones.

Pues bien, en cuanto al primer cuestionamiento debe señalarse que tiempo atrás la Sala sentó su posición en punto al tema, al definir que la pensión establecida en el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961 frente a los trabajadores oficiales, conservó su vigencia hasta el momento en el cual entró en vigor la Ley 100 de 1993. Así, se ha pronunciado entre otras, en la sentencia CSJ SL, 5 feb. 2009, rad. 35251, reiterada en las providencias CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 33600, CSJ SL, 9 mar. 2010, rad. 36269, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 48303, CSJ SL3773-2018, en la que señaló: Radicación n.° 88912 SCLAJPT-10 V.00 12 Ahora bien, bajo esta órbita, empieza la Sala por advertir que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión proporcional de jubilación, en las modalidades de pensión sanción para cuando estos fueren despedidos sin justa causa con más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y la pensión restringida, cuando se retiraren voluntariamente con más de 15 años y menos de 20 de servicio; es decir que el género es la pensión proporcional de jubilación y las especies la pensión sanción y la pensión restringida.

Dicha normatividad fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, y en ello tiene razón la censura, en el sentido de que se mantuvo para los trabajadores oficiales, hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a ambos trabajadores, particular y oficial, ocupándose únicamente de la pensión sanción para los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.

Ahora, esta Sala también ha afirmado que si bien las pensiones restringidas de jubilación perdieron vigencia con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que el artículo 133 ibidem no derogó las causadas con anterioridad. Es decir, el derecho pensional del actor no se extinguió con la Ley 100 de 1993, toda vez que dicha prestación se consolidó el 12 de diciembre de 1993 con el retiro voluntario del servicio (CSJ SL12422-2017), y la edad es tan solo un requisito de exigibilidad de la prestación. Es preciso aclarar que en el mismo sentido se pronunció el sentenciador de alzada; sin embargo, el punto relativo a la estructuración del derecho pensional no fue discutido por el recurrente, razón por la cual quedó indemne, pues es deber de la censura controvertir todos los aspectos centrales de la providencia de segunda instancia, lo que torna insuficiente la acusación. No debe olvidarse que la jurisprudencia de la Radicación n.° 88912 SCLAJPT-10 V.00 13 Corte ha sostenido que en el recurso de casación deben atacarse todos los argumentos esenciales de la decisión acusada para poder quebrantarla (CSJ SL19561-2017, CSJ SL1631-2018 y CSJ SL2039-2018).

Respecto a la segunda cuestión, debe precisarse que de manera reiterada y pacífica esta Corporación ha establecido que, por tesoro público, se concibe el proveniente de La Nación, de las entidades territoriales y las descentralizadas y, por tanto, una pensión de jubilación otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del erario.

Igualmente, también ha afirmado que el Estado no aporta recursos para la financiación del fondo de pensiones administrado por el ISS hoy Colpensiones y, por ello, las prestaciones que tal entidad otorga no tienen el carácter de asignación proveniente del erario (CSJ SL14413-2014, CSJ SL16083-2015 y CSJ SL2170-2019). De conformidad con lo anterior, tampoco le asiste razón al recurrente al manifestar que al concederle al demandante la pensión restringida de jubilación se vulnera el artículo 128 de la Constitución Política, en tanto el demandante recibe una pensión legal a cargo del Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones.

En consecuencia, se desestimarán ambos cargos. Radicación n.° 88912 SCLAJPT-10 V.00 14 Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada y en favor del accionante. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8´800.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 16 de julio de 2019, en el proceso ordinario laboral que TOMÁS ALFONSO RODRÍGUEZ adelanta contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 88912 SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 88912 SCLAJPT-10 V.00 16