CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3872-2020 Radicación n.° 75417 Acta 37 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por SATURNINO GÓMEZ RUIZ contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 13 de mayo de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LIC, proceso al que fue vinculada LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Se acepta la renuncia al poder presentado por Manuela Palacio Jaramillo como apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones al mandato que le fue conferido por Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 2 esta, conforme al memorial que obra a folio 70 del cuaderno de la Corte. Lo anterior, en tanto se dio cumplimiento a la exigencia consagrada en el inciso 4° del artículo 76 del Código General del Proceso, en el sentido de aportar «copia de la comunicación enviada a su poderdante (…)» I.
ANTECEDENTES Saturnino Gómez Ruiz llamó a juicio a la Compañía Frutera de Sevilla Lic para que se declare que esta empresa no ha trasladado el aprovisionamiento de reserva para el pago de pensiones a través de cálculo actuarial, por el periodo del 2 de junio de 1966 al 5 de febrero de 1984 a Colpensiones, que corresponde a 17 años, 8 meses y 3 días.
En consecuencia, se condene a la demandada a trasladar a Colpensiones el titulo pensional, previo cálculo actuarial por el tiempo laborado referido y dejado de cotizar antes del régimen de seguridad social de la Ley 100 de 1993 para que ese tiempo se abone a la historia laboral del demandante; lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso.
Del mismo modo, solicitó que Colpensiones fuera vinculada al proceso. Fundamentó sus peticiones en que laboró para la empresa demandada mediante un contrato de trabajo a término indefinido desde el 2 de junio de 1966 hasta el 5 de febrero de 1984, devengó un salario $21.810 pesos mensuales, cumplió la jornada máxima legal establecida por Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 3 la legislación laboral y ocupó el cargo de operador de polea en la vereda de casanova del municipio de Turbo, Antioquia.
Precisó que mediante fallos ejecutoriados de primera y segunda instancia en el proceso bajo el radicado 2013-0094, se reconoció que laboró para la demandada durante 17 años, 8 meses y 3 días. Afirmó que la entidad llamada a juicio es responsable de las obligaciones pensionales de sus trabajadores, tal como consta en documentos «expedidos y firmados por los empleados de la demandada», referidos al aprovisionamiento de los cálculos actuariales de reserva de pensiones del personal de la entidad con más de 10 años de servicios, listado en el que aparece el demandante, y que esos aportes que se trasladarían al Colpensiones en la región de Urabá, una vez la entidad llamara a inscripciones en la zona.
Señaló que está afiliado a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y que, al momento de presentar la demanda, la empresa accionada no ha cotizado los periodos laborados, previa transferencia del aprovisionamiento del cálculo actuarial. El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo, Antioquia mediante auto del 24 de febrero de 2015 (f°29) admitió la demanda, ordenó su notificación a la parte demandada y vinculó al proceso a Colpensiones.
Colpensiones al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones, alegó atenerse a lo que resultare probado en el proceso y adujo que en caso de que el despacho declare la Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 4 procedencia de la reserva actuarial, procederá conforme a derecho a calcular, liquidar y recibir del empleador las sumas que se determinen.
Frente a los hechos, aceptó la afiliación del demandante a Colpensiones, que éste laboró para la accionada Compañía Frutera Lic en la vereda Casanova en el municipio de Turbo, Antioquia, y que el empleador relacionó un listado de trabajadores con más de 10 años de servicios junto con los valores de cálculos actuariales por el tiempo laborado, de los demás dijo que no le constaban.
En su defensa propuso las excepciones de prescripción, buena fe y «declaratoria de otras excepciones». (f° 39 a 43). La Compañía Frutera de Sevilla Lic, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones, precisó que no está obligada a reconocer el título pensional, más aún cuando este fue creado en virtud de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, es decir, 10 años después de la terminación del vínculo laboral con el demandante.
En cuanto a los hechos, aceptó el salario y el cargo que desempeñó el actor y frente a los demás dijo no ser ciertos o que no le constaban. Como fundamentos de defensa señaló que el ISS inició su cobertura en la zona de Urabá en agosto de 1986, por ende, asumía las obligaciones pensionales de aquellas personas que cumplían con los requisitos establecidos en el CST y aclaró que, si bien tenía una obligación de constituir una reserva o calculo actuarial, estaba relacionada al contrato de trabajo, por lo tanto, si el Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 5 contrato terminaba sin que se cumplieran los requisitos que hicieran efectivo tal deber, el mismo también se extinguía. Aclaró que el vínculo entre las partes existió desde el 24 de abril de 1972 al 5 de febrero de 1984, y que el demandante había tenido una relación laboral con la sociedad Marítimas Slait entre el 1 de junio de 1971 y el 23 de abril de 1972.
Indicó que, independientemente del fallo judicial anterior al que hace referencia el demandante, entre las partes se celebró una conciliación extraproceso en la que se aceptaron como extremos temporales los antes referidos, y allí se aceptó igualmente el vínculo que tuvo con la sociedad Marítimas Slait. Agregó que, en el proceso anterior seguido entre las mismas partes, se consideró que con la declaración de Arnaldo Casas Sánchez era suficiente para concluir que el demandante había iniciado su relación laboral en 1966, sin embargo, dicha afirmación fue contradictoria, más porque aquel testigo ha demandado en tres oportunidades a la entidad, y ha tenido como declarante en esos procesos, al aquí demandante.
En su defensa propuso la excepción de prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo, Antioquia, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de enero de 2016 (fª 219), resolvió: Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMERO: CONDENAR a la COMPAÑÍA FRUTERIA DE SEVILLA LLC, representada legalmente por IVAN DARIO CANTILLO JIMENEZ o por quien haga sus veces, a que emita y pague el Titulo Pensional a favor del señor SATURNINO GOMEZ RUIZ identificado con la cedula de ciudadanía número 772.317 dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, comprendiendo las cotizaciones que debieron surtirse en la entidad de seguridad social de la época, por el periodo del 02 de junio de 1966 y hasta el 05 de febrero de 1984, con destino a COLPENSIONES, entidad a la que le corresponderá coordinar con el afiliado la aceptación de la liquidación que presente la empresa demandada.
SEGUNDO: las excepciones quedaran resueltas implícitamente con el sentido de la decisión.
TERCERO: COSTAS a cargo de la codemandada COMPAÑÍA FRITERIA DE SEVILLA LLC, y a favor del demandante.
CUARTO: la COMPAÑÍA FRUTERIA DE SEVILLA LLC deberá pagar por AGENCIAS EN DERECHO en primera instancia, la suma de DOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCCIENTOS DIECISEIS PESOS ($2.757.816) que equivalen a cuatro (4) smlmv para el año 2016. Sin condena en costas para Colpensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, al resolver el recurso de apelación presentado por la demandada Compañía Frutera de Sevilla Lic y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante fallo del 13 de mayo de 2016 revocó la sentencia apelada, y en su lugar, absolvió a las demandadas y se abstuvo de condenar en costas.
(f 225 y 226) En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró su análisis en: (i) verificar si el a quo hizo una debida valoración de la institución de la cosa juzgada con relación a Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 7 los extremos temporales del vínculo contractual; (ii) determinar si era atendible acceder al pago del título pensional teniendo en cuenta que la relación laboral finalizó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; y (iii) establecer si se demostró la utilidad del título para constituir el derecho pensional o si incidía en la fijación del IBL y por lo tanto en el monto de la mesada pensional.
Frente al primer asunto precisó que para que se diera la figura de la cosa juzgada, era necesario acreditar que en ambos procesos existía identidad de partes y de objeto, y un pronunciamiento judicial ejecutoriado. Del mismo modo, señaló que la doctrina ha establecido la diferencia entre la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material, determinando que para que se configure la segunda, entendida como aquella que le impide al juez hacer un nuevo análisis sobre una situación ya debatida, es necesario que ya se hubiese proferido sentencia de fondo y que la misma estuviera ejecutoriada.
Por lo anterior, observó que, al comparar el presente asunto y el proceso citado por el demandante con número de radicación 2013 -00094, en ambos existió identidad de partes, sin embargo, varió en cuanto al objeto, pues en el proceso previo el accionante solicitó además de la declaratoria de la existencia del contrato de trabajo y de la existencia de una sustitución patronal entre la demandada Compañía Frutera de Sevilla y Marítima Slie, el pago de la pensión sanción, mientras que en el asunto estudiado por el Tribunal en esta oportunidad, se pretendía el pago del Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 8 aprovisionamiento de reserva que debió hacer la empresa para el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el demandante entre el 2 de junio de 1966 y 5 de febrero de 1984.
En consecuencia, el colegiado afirmó que solo se predicaba la existencia de cosa juzgada en relación con los extremos laborales antes referidos, pues en el primer proceso seguido entre las partes, se declaró la existencia del contrato de trabajo vigente entre el 2 de junio de 1966 y 5 de febrero de 1984, decisión confirmada en segunda instancia el 3 de julio de 2014 y frente a la cual no se interpuso recurso extraordinario de casación. Por lo tanto, señaló que existía cosa juzgada tanto formal como material pues los extremos del contrato de trabajo fueron estudiados y resueltos de fondo en el proceso anterior.
Ahora, en relación con la procedencia del título pensional, recordó el contenido de los artículos 72 y 73 de la Ley 90 de 1946 e indicó que dichas disposiciones hacían referencia a las prestaciones que cubriría el Instituto Colombiano de Seguros Sociales frente a los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Resaltó que, aun cuando de manera expresa no se indicó que el empleador debía hacer dicho aprovisionamiento, si se estableció que tenía la obligación de realizar la reserva actuarial necesaria para que, llegado el momento, la prestación que en principio debía reconocer, la Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 9 pudiera tomar el seguro social y continuar asumiendo los riesgos.
En ese orden, adujo que, si el empleador debía asumir la obligación pensional, era posible exigirle dicha reserva, la cual se utilizaría para pagar directamente la pensión, en cualquiera de los riesgos en los que el trabajador pudiera incurrir. Aclaró que en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, solo se incluye el tiempo laborado con empleadores que tenían a cargo la prestación pensional, siempre y cuando la vinculación laboral permaneciera o iniciara después de la Ley 100 del 1993.
Pese a lo anterior, el Tribunal recordó que uno de los principios que sustentan la procedencia del pago del título pensional es la utilidad de este para consolidar la pensión de vejez o para mejorar el monto de ésta. Por lo que, si aparecen circunstancias específicas que impidan la causación de tales derechos, mal puede la jurisdicción acceder a su reconocimiento.
En esa medida, el ad quem se refirió a la circular externa 0032 de 23 de mayo de 2007 emitida por el Ministerio de la Protección Social y al artículo 2 del Decreto 758 de 1990, el cual establece que son personas excluidas del sistema de seguridad social en pensiones del régimen de prima media con prestación definida, aquellos trabajadores que se inscribieran por primera vez al ISS cuando hubiesen cumplido 60 años.
Así, precisó que según el registro civil de nacimiento del actor (f.° 15), este nació el 11 de febrero de Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 10 1932, por lo que, para el momento en que se afilió por primera vez a Colpensiones, el 18 de diciembre de 2014 (f° 117), contaba con 82 años, lo que lo excluye del sistema general de pensiones. En consecuencia, adujo que la afiliación del demandante era ineficaz, pues se encontraba en el grupo de personas excluidas, «por lo que se entendía como no afiliado» Por último, sostuvo que la utilidad del título pensional estaba supeditada a la posibilidad de adquirir la pensión de vejez y que el mismo tenía como función «sumarse al tiempo cotizado por el trabajador».
Sin embargo, indicó que, en el asunto bajo estudio, en la audiencia de conciliación se estableció que el actor no tenía historia laboral, por lo que además de tener una afiliación tardía o ineficaz no tenía semanas cotizadas, razón por la cual, concluyó que el demandante no tenía tiempo cotizado que pudiera sumarse al título pensional y en esa medida este último no tenía razón de ser, y en consecuencia no había lugar a su reconocimiento.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que procede a resolver. Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 11 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo y condene a lo «establecido en el artículo 50 del CPL EXTRA Y ULTRA PETITA», y se protejan sus derechos constitucionales -pensión de vejez – de conformidad con el artículo 7 de la Ley 1285 de 2009 modificatorio del artículo 16 de la Ley 270 de 1996.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por las demandadas. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación de la Ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por aplicación indebida del artículo 2 del Decreto 758 de 1990 y por falta de aplicación de los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 62 del Decreto 2041 de 1966, 193-2 y 259-2 del CST en relación con los artículos 13, 15, 17, 22, 36, 37, 44, 45 y 46 de la Ley 100 de 1993, 25 del Decreto 758 de 1990, 1 y 11 del Decreto 3041 de 1966, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 6 y 19 del Decreto 2665 de 1988, «Acuerdo 044 de 1989 artículo 25 numerales 7 y 11, artículos 70 y 71, artículo 1 del Decreto 1887 de 1994 y los artículos 1, 2, 25, 46, 48 inc 7, 9, 10, 55 inc 5 y 58 el CP».
Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 12 En la demostración del cargo, afirma que, de conformidad con las normas antes citadas, el empleador está en la obligación de trasladar las reservas actuariales a Colpensiones por tratarse de un derecho pensional adquirido. Sostiene que los periodos reclamados sirven para cumplir los efectos prestacionales en pensión bajo los reglamentos del ISS, por lo tanto, el empleador que tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional, está en la obligación de cumplir las reglas y condiciones para contribuir con la financiación de las pensiones mediante «el titulo (reserva) pensional» o reconocer derechos constitucionales mínimos irrenunciables.
Menciona que la afirmación hecha por el Tribunal respecto del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 viola los derechos adquiridos en seguridad social y los principios constitucionales. Además, la Corte Suprema de Justicia ha establecido que las prestaciones que constituían el derecho pensional son de responsabilidad del empleador y que dicha obligación cesaría cuando se organizara el seguro social.
Señala que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 imponen la obligación del empleador de aprovisionar a futuro el valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente al tiempo de servicio del trabajador «con contrato laboral vigente a la fecha en que entró a regir la ley o que, se inició con posterioridad a la misma», para efectuar posteriormente la transferencia en caso del traslado del Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 13 trabajador a las entidades administradoras del régimen de prima media con prestación definida, a cargo del ISS.
Así las cosas, señala que la decisión del Tribunal «proporciona una interpretación que no es congrua con el derecho reclamado» más aún cuando el demandante tenía constituido el derecho pensional, «con las normas que estaban vigentes cuando cumplió los requisitos mínimos para acceder a la contingencia prestacional, como resultado de un largo tiempo de servicios al empleador Frutería de Sevilla LLC».
Sostiene que los periodos causados en materia pensional son inviolables y que la afiliación al sistema subroga las prestaciones que estaban a cargo del empleador, la cual produce plenos efectos sin que se tenga como exigencia para su validez que se hayan hechos cotizaciones; del mismo modo, afirma que una afiliación validada y aceptada por la administradora obliga a esta última asumir las obligaciones que la ley prevé. Precisa que la entidad llamada a juicio no realizó la afiliación obligatoria del recurrente y tampoco subrogó el riesgo en el ISS ya que no efectuó la transferencia de los aportes.
Por tanto, y de acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, la omisión de afiliación implicaba para el empleador la obligación de responder por las prestaciones del trabajador, en los mismos términos en los que el ISS las hubiese reconocido (sentencias CSJ SL, 1 nov de 2011, rad. 39811; CSJ SL, 13 mar 2013, rad. 39874 y CSJ SL, 30 abr 2013, rad. 38587).
Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 14 Aclara que los empleadores incumplidos debían asumir las cotizaciones dejadas de efectuar en cualquier tiempo, incluso si el contrato de trabajo finalizó antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. Además, señala que el ad quem, debió aplicar el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 y, en consecuencia, brindar el cubrimiento del riesgo de vejez al demandante.
Precisa que cumplió los 60 años de edad el 11 de febrero de 1992, y que, si la demandada lo hubiese afiliado según el artículo 23 del Acuerdo 044 de 1989, tendría 616,28 semanas cotizadas anteriores a los últimos 20 años al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse. Agrega que se encontraba cobijado por el régimen de transición consagrado en el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, «artículos 60 y 61, así como el 76 de la Ley 90 de 1946», por lo tanto, le correspondía a la demandada asumir el riesgo por vejez en las mismas condiciones que se le hubiesen otorgado de haber afiliado al trabajador: «pero por ser Colpensiones el organismo de mejor garantía, solicita que su obligación sea subrogada a través de la reserva actuarial y sea el fondo de seguridad social, quien asuma dicha obligación».
Señala que tal como lo admitió el Tribunal, el empleador demandado omitió cotizar durante la vigencia de la relación laboral que tuvo con el demandante, el cual correspondía a 909 semanas, que debieron ser subrogadas ante el ISS cuando ordenó la afiliación en agosto de 1986, pues la Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 15 accionada tenía la obligación de realizar los aprovisionamientos de capital desde 1966 y efectuar las respectivas cotizaciones cuando se presentó la inscripción obligatoria en la región de Urabá. Por lo tanto, aduce que el Tribunal no aplicó las normas que regulaban el asunto, esto eso, los artículos 1, 12, 17, 18, 41 y 46 del Acuerdo 049 de 1990, según los cuales el recurrente era afiliado forzoso al ISS, y que este último sería responsable de los riesgos de invalidez, vejez y muerte a partir de la afiliación. VII.
RÉPLICA El apoderado de la parte demandada Compañía Frutera de Sevilla Llc, afirma que la demanda de casación no cumple con los requisitos técnicos exigidos, ni logra demostrar la violación de la ley en la que incurrió el ad quem. Frente al cargo, aduce que presenta errores de redacción y sustentación, por lo que, no es posible dilucidar lo que el recurrente pretende.
Indica que el actor no logró demostrar que el Tribunal haya quebrantado las normas, pues la sentencia proferida en segunda instancia se fundó en lo dispuesto por el artículo 2 del Decreto 758 de 1990, el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y la circular externa 0032 del 23 de mayo de 2007 expedida por el Ministerio de la Protección Social y no en las normas relacionadas en el cargo.
Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 16 Por otro lado, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones aduce que el resultado del recurso extraordinario de casación le es indiferente, pues para el reconocimiento y pago de la pensión en favor del recurrente es necesario que la Compañía Frutera de Sevilla realice el traslado real, verificado y completo del dinero correspondiente al título pensional o reserva actuarial.
Precisa que la ausencia de cotización al subsistema pensional por parte del empleador se debió a que el Instituto de Seguro Social asumió la cobertura de los respectivos riesgos a partir de 1986 en el municipio de Turbo, Antioquia y señala que no puede existir condena en contra de Colpensiones. VIII. CONSIDERACIONES Es cierto que, en la acusación, el recurrente refiere tanto al reconocimiento pensional en cabeza del empleador, como a su obligación de efectuar el pago del cálculo actuarial por el tiempo laborado.
Sin embargo, tal imprecisión no permite desestimar el cargo como lo sugiere la parte opositora, pues de su análisis integral se logra colegir que el reproche central se funda en el deber de asumir los pagos respectivos ante la administradora de pensiones, y bajo ese entendido la Sala abordará su análisis. Así, se advierte que el censor alega que el empleador estaba en la obligación de trasladar las reservas actuariales Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 17 a Colpensiones, respecto del periodo en el que el actor laboró para la entidad, del 2 de junio de 1966 al 5 de febrero de 1984, pues dicho tiempo tenía como finalidad contribuir con la financiación de las pensiones mediante el cálculo actuarial y afirma que la afiliación al sistema producía plenos efectos, sin que para su validez fuera necesario efectuar cotizaciones.
Al respecto, el Tribunal precisó que de conformidad con la circular externa 0032 de 23 de mayo de 2007 del Ministerio de la Protección Social y el artículo 2 del Decreto 758 de 1990, el demandante se encontraba excluido del sistema de seguridad social en pensiones, pues se inscribió por primera vez al ISS cuando ya había cumplido 60 años.
Lo anterior, por cuanto nació el 11 de febrero de 1932 (f°25) y se afilió al sistema el 18 de diciembre de 2014 (f° 117), esto es, cuando contaba con la edad 82 años. En consecuencia, adujo que la afiliación del demandante era ineficaz y se entendía cómo no afiliado. Además, adujo que la utilidad del título pensional estaba supeditaba a la posibilidad de adquirir la pensión de vejez, toda vez que tenía como función sumarse al tiempo cotizado por el trabajador.
Sin embargo, como el actor no tenía semanas cotizadas, no contaba con tiempo que pudiera sumarse, y en consecuencia el título pensional no tenía razón de ser. Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si el colegiado incurrió en error al concluir que en el presente asunto no era procedente el pago del cálculo actuarial por el Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 18 tiempo laborado por el actor entre el 2 de junio de 1966 y el 5 de febrero de 1984, al servicio de la empresa Compañía Frutera Sevilla Lic debido a que, de una parte, era un afiliado excluido, y de otra, porque no tenía semanas adicionales para configurar el derecho pensional.
Dado que uno de los soportes del Tribunal para arribar a tal conclusión, fue la ineficacia de la afiliación al sistema del actor dada su edad, la Sala debe recordar que a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 no existe ninguna disposición que excluya la posibilidad de acceder al sistema a aquellas personas que lleguen a la edad mínima exigida para acceder a la pensión de vejez y, por tanto, su afiliación se predica válida.
Por lo tanto, se considera que las personas de edad avanzada tienen derecho a afiliarse al sistema de seguridad social, ya sea a través de trabajo dependiente o por cuenta propia, puesto que sería discriminatorio impedir que una persona no acceda al sistema de seguridad social por pertenecer a una generación o tener una determinada edad. Al respecto la Corte en sentencia CSJ SL 2991 de 2020, precisó: De conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 1.° de la Ley 797 de 2003, el Sistema General de Pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, con exclusión de los sujetos que contempla el artículo 279 ibidem, quienes conservaran un régimen especial.
Igualmente, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 3.º de la Ley 797 de 2003 los afiliados al sistema general en pensiones son de dos categorías: (i) en forma obligatoria y (ii) voluntaria. Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 19 Los primeros corresponden a todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o que tengan una relación laboral legal o reglamentaria en calidad de servidores públicos, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra que adopten, los trabajadores independientes, los beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional de acuerdo con las disponibilidades presupuestales y los servidores públicos que ingresen a Ecopetrol a partir del 29 de enero de 2003.
Y los segundos, a todas las personas residentes en Colombia, lo colombianos domiciliados en el exterior que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y no se encuentren expresamente excluidos por la Ley 797 de 2003 y los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en Colombia, salvo las excepciones de carácter legal.
De manera que, a nivel normativo, a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 no existe ninguna disposición que excluya la posibilidad de acceder al sistema a aquellas personas que lleguen a la edad mínima exigida para acceder a la pensión de vejez y, por tanto, su afiliación se predica válida Ahora bien, ha de advertirse que aunque el inciso 2.° del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 permite la aplicación de algunos reglamentos del ISS, estos solo proceden en la medida: (i) que no sean contrarios a los postulados que aquella consagra, con las adiciones, modificaciones y excepciones que contempla;
(ii) que se encuentren vigentes por no haber sido derogados o subrogados por la antedicha ley o por disposiciones posteriores y, (iii) que el potencial beneficiario hubiese estado afiliado al seguro social obligatorio con anterioridad al 1°. de abril de 1994. Ello, porque conforme a las reglas de aplicación de la ley en el tiempo y en el espacio, las situaciones que se configuren con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social quedan reguladas por sus contenidos. […] A más de lo anterior, la Sala considera que la seguridad social concebida como un instituto jurídico de naturaleza dual que tiene la condición tanto de derecho fundamental1, como de servicio público esencial bajo la dirección, coordinación y control del Estado2, surge como un instrumento a través del cual se garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de 1 Sentencia SU-769 de 2014 2 Artículo 48 de la Constitución Política de Colombia.
Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 20 algún evento o contingencia que afecte su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo. De ahí que, el derecho al reconocimiento y pago de una prestación pensional como la de vejez, invalidez o muerte resulta ser el medio eficaz para solventar dichos riesgos.
Esa concepción permite entender que las personas de edad avanzada también tienen derecho a acceder a un trabajo dependiente o por cuenta propia, en cuyo caso, su afiliación al sistema de seguridad social es ineludible pese a que tengan la edad de pensión por vejez, -prestación que por tal razón no obtendrán-, y, en esa medida, sí tienen derecho, en el régimen de prima media con prestación definida, a estar amparadas para cubrir los eventuales riesgos de invalidez y muerte.
(CSJ SL 16155-2014 y CSJ SL2159-2017). Así, es abiertamente discriminatorio impedir que una persona acceda al sistema de seguridad social a partir de estereotipos negativos por pertenecer a una generación o tener una determinada edad, pues ello no solo desconoce sus capacidades productivas, útiles a la sociedad; también vulnera los tratados internacionales de derechos humanos que propenden por la igualdad de oportunidades de empleo para los mayores y, finalmente, en forma infundada, al asociar vejez e invalidez a un mismo riesgo, implica la negación del derecho protectorio frente a otras contingencias que ampara el sistema.
En conclusión, se equivocó el Tribunal al afirmar que, en este caso, no es posible reconocer la prestación por invalidez, en cuanto consideró que la cobertura de asegurabilidad cesó para la demandante, desde el momento en que arribó a la edad de 57 años, mínima exigida para la pensión de vejez. (Subraya la Sala) En ese orden, se equivocó el Tribunal al afirmar que la afiliación del demandante no era válida y por lo tanto que se entendía como no afiliado, pues tal conclusión resulta discriminatoria, en la medida en que el actor se afilió el 18 de diciembre de 2014, esto, en vigencia de la Ley 100 de 1993, en la que no existe ninguna disposición que excluya la posibilidad de acceder al sistema a aquellas personas que lleguen a la edad mínima exigida para acceder a la pensión de vejez, es decir, que se afilien en edad avanzada, sin que Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 21 se den los presupuestos señalados en la anterior jurisprudencia, para la aplicación de los reglamentos del ISS.
Ahora, frente a la obligación de la Compañía Frutera de Sevilla Llc, de trasladar a Colpensiones el título pensional, previo cálculo actuarial por el periodo laborado en la entidad, se debe precisar que, en principio, el empleador era el llamado a asumir las pensiones de sus trabajadores en razón de los servicios que le fueron prestados, situación que varió con la creación del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, pues el riesgo fue subrogado en dicha entidad de forma paulatina a medida que se fue ampliando el cubrimiento en las distintas regiones y municipios del país. Así las cosas, mediante la Ley 90 de 1946 se consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, cuyas reglas se desarrollaron a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, las cuales, definieron bajo qué condiciones el Instituto había subrogado total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación (artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966).
Del mismo modo, la Sala ha establecido que la subrogación de los riesgos no se traducía en un total Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 22 desprendimiento de las obligaciones del empleador, pues en todo caso, este mantiene el deber de reconocer el tiempo efectivamente laborado con el consecuente pago del cálculo actuarial, ello con el objeto de que la falta de afiliación al sistema por falta de cobertura no impidiera la consolidación del derecho pensional del trabajador.
Además, la Corte ha sostenido que el empleador conserva una obligación pensional respecto de los tiempos durante los cuales no hubo afiliación del trabajador, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, que se traduce en el reconocimiento de tales periodos ante la respectiva entidad de seguridad social, a través de un cálculo actuarial.
Sin embargo, es criterio de esta corporación que la convalidación de tiempos laborados mediante cálculo actuarial opere respecto de prestaciones causadas durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, sin importar si los tiempos a refrendar se presentaron antes o después de su expedición y entrada en vigencia, por cuanto la reserva o cálculo actuarial es un mecanismo de financiación de la pensión prevista desde la mencionada ley.
Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL5539-2019, precisó: Para dar respuesta a este problema jurídico, conviene recordar que en materia laboral y de la seguridad social, rigen dos principios de aplicación de la ley en el tiempo: retrospectividad e irretroactividad de la ley. Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 23 Se considera que una ley tiene efectos retrospectivos cuando se aplica inmediatamente a los contratos de trabajo en ejecución o a situaciones en curso.
Al respecto el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo preceptúa que «las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiezan a regir». Por su parte, la retroactividad es la aplicación de la ley a situaciones ya definidas o consolidadas conforme a normas anteriores.
Este efecto de la ley hacia el pasado se encuentra expresamente prohibido en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo. Con base en lo anterior, esta Corporación, de manera reiterada, ha sostenido que para efectos de la pensión de sobrevivientes la ley aplicable es la vigente al momento de la muerte del afiliado o pensionado (CSJ SL10146-2017).
Ello, bajo el entendido de que «este beneficio prestacional busca amparar o proteger al núcleo familiar del riesgo de muerte, de suerte que no puede remitirse el fallador a una normativ[a] posterior o futura» (CSJ SL450-2018). Estas breves consideraciones descartan rápidamente la posibilidad de revisar el derecho reclamado por la demandante a la luz de la Ley 100 de 1993, pues esta normativa fue promulgada más de una década después del fallecimiento del trabajador.
Menos aún puede examinarse el derecho al interior de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como quiera que en el municipio de Leticia, lugar donde prestó servicios Osman Lozano Osorio el ISS inició la cobertura de los riesgos de IVM el 1° de mayo de 1986. Esto significa que hasta esta fecha la pensión de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo estaban a cargo del empleador, según lo previsto en los artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo y 76 de la Ley 90 de 1946.
Como a la calenda del fallecimiento del trabajador no había operado la subrogación del riesgo de IVM y, por tanto, las prestaciones seguían a cargo del empleador, el eventual derecho pensional de la accionante debe examinarse bajo la modalidad de sustitución pensional, más no de pensión de sobreviviente. Al hacerlo de este modo, es evidente que la actora no tiene derecho a la sustitución pensional, pues el trabajador fallecido no completó 20 años de servicios, tiempo mínimo exigido por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo para jubilarse.
Ahora, si bien el artículo 1.° de la Ley 12 de 1975 permite la sustitución pensional, así el trabajador no hubiese cumplido la edad exigida, en todo caso, es indispensable que haya alcanzado el tiempo base de servicios. Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 24 Por otro lado, es necesario resaltar que no es posible, a través de la figura de la convalidación de tiempos laborados mediante un cálculo actuarial, aplicar los reglamentos del ISS, por dos razones fundamentales.
Primero, porque la doctrina de esta Sala sobre la procedencia de convalidar tiempos servidos por falta de cobertura del ISS, a través de un cálculo actuarial, se ha concebido para la construcción de pensiones de vejez. Segundo, porque la reserva o cálculo actuarial es un mecanismo de financiación de las pensiones ideado por la Ley 100 de 1993, para prestaciones causadas durante su vigencia (CSJ SL14388-2015) y sin importar si los tiempos a convalidar se prestaron antes o después de su expedición y entrada en vigencia. En efecto, esta Sala ha explicado que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación», en perspectiva de la consolidación del derecho, «son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados» (CSJ SL14388-2015).
En este caso, habida consideración que Osman Lozano Osorio falleció en 1981, resulta improcedente la aplicación de las normas sobre convalidación de tiempos de la Ley 100 de 1993 a su situación, sumado al hecho de que el giro del cálculo actuarial previsto en esta normativa solo procede para pensiones de vejez. (Subrayar la Sala) Lo anterior resulta relevante, en la medida en que, en el presente caso, el actor no cumplió la edad requerida para la pensión de vejez en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues cumplió los 60 años de edad el 11 de febrero de 1992, esto es, antes de la expedición y de la entrada en vigor de la mencionada ley, hecho que no es controvertido por las partes, e igualmente, el contrato finalizó el 5 de febrero de 1984.
En esa medida, el actor no puede valerse del cálculo actuarial establecido por el actual estatuto de seguridad social, como mecanismo para financiar el tiempo laborado con el empleador Compañía Frutera de Sevilla Llc, ante el sistema pensional, dado que esta legislación no era la vigente al momento de cumplir la edad para pensión. Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 25 No obstante, si bien el cargo es fundado en razón a que el Tribunal se equivocó al considerar que la afiliación del demandante no era válida, en sede de instancia se llegaría a la misma conclusión absolutoria, por cuanto, no es posible condenar a la demandada al reconocimiento de la reserva o cálculo actuarial, pues este mecanismo de financiación de la pensión fue instaurado por la Ley 100 de 1993, para prestaciones causadas durante su vigencia, presupuesto que no se cumple frente al actor pues cumplió la edad para pensión de vejez en 1992 y el contrato finalizó el 5 de febrero de 1984.
Así las cosas, aunque el cargo es fundado, no se casará la decisión del colegiado. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de falta de aplicación «o infracción directa» de la Ley 171 de 1961, art.8 inciso 2; 61 del acuerdo 224 de 1966 «del ICSS», puesto en vigencia por el Decreto 3041 de 1966; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 133 parágrafo 2 de la Ley 100 de 1993; 1°literal C, 12,16,17,18,41 y 46 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 5 del acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, en relación con los artículos 13,25,46,48,53 de la C.N.; 15,21 y 66ª del CSTSS; 61 del CPTSS;
Ley 1285 de 2009, modificatorio del 16 de la Ley 270 de 1996. Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 26 Aduce que la violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el actor tenía cumplido más de 15 años de servicio al momento en que el ISS asumió la cobertura en la región de Urabá para los riesgos de invalidez vejez y muerte, (agosto de 1986). 2.
No dar por demostrado, estándolo, que el ISS asumió la cobertura para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en la región de Urabá y el recurrente no fue afiliado por la demandada. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el actor cumplió los 60 años el día 11 del mes de febrero de 1992 y terminó su relación laboral, antes de haber cumplido la edad mínima para acceder a su derecho pensional. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que mi poderdante tiene derecho a la pensión restringida de jubilación a cargo del empleador y ésta se ha negado a reconocerla. 5. No haber dado por probado, estándolo, que CI FRUTERA DE SEVILLA LLC, como empleador, tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión extralegal del recurrente. 6. No dar por demostrado, estándolo, que el recurrente se afilió al ISS Colpensiones para que se le conmutara el derecho pensional en cabeza del empleador, y se trasladara la reserva actuarial por el derecho adquirido y por ser mejor garantía que el sistema asuma la prestación, cuya obligación está a cargo de la demandada.
En la demostración del cargo indica que si bien comparte la conclusión a la que llegó el Tribunal en cuanto a que su afiliación «es ineficaz por haberse realizado cuando el recurrente tenía más de 82 años», manifiesta que debió estimar que el demandante, al momento de la terminación de la relación laboral, contaba con más de 17 años de trabajo ininterrumpido para la demandada.
Por lo cual, en virtud del artículo 1 literal c) del Decreto 758 de 1990 debió ser afiliado Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 27 de manera forzosa, previa la cancelación del cálculo actuarial. Aduce que en el Decreto 3041 de 1966 existía la posibilidad de que las obligaciones pensionales extralegales y especiales, fueran compartidas con el ISS, al momento en que entrara en cobertura en la respectiva región, hecho que, en el caso concreto, ocurrió el 1° de agosto de 1986.
Igualmente resalta que le es aplicable el régimen de transición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, por lo que, al tener más de 10 años al servicio de la demandada, era ella quien tenía el deber de reconocer la pensión correspondiente y con la obligación de seguir cotizando por cuenta del trabajador hasta que reuniera las exigencias para dicho reconocimiento pensional.
Manifiesta que si el ad quem hubiera aplicado el articulo 1 literal c) del Decreto 758 de 1990, en vez del artículo 2 de la misma normativa, no hubiese concluido en la ineficacia de su afiliación, sino que la utilidad de tal título pensional era para la consecución de la pensión extralegal adquirida por la Ley 171 de 1961, ya que, como lo indica, por los tiempos que no se efectuaron las cotizaciones por falta de cobertura del ISS, el empleador conservaba las responsabilidades de invalidez, vejez y muerte.
Expone que el Tribunal al emitir la providencia impugnada violó sus derechos mínimos irrenunciables en las Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 28 normas legales y constitucionales enunciados en el marco normativo del cargo. Aclara que lo que se solicita en la demanda inaugural no es el derecho pensional, sino la emisión del título pensional correspondiente, debido a que, existe renuencia por parte de la llamada a juicio a reconocer el derecho irrenunciable adquirido por el demandante.
Indica que el fallador de segunda instancia erró al no concluir de los elementos facticos y jurídicos, que el accionante tenía cumplido más de 15 años de servicio al mismo empleador, al momento en que el ISS asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte en la región del Urabá y por lo cual tenía consolidados su derecho a pensionarse, al cumplir igualmente con la edad requerida.
Señala que en jurisprudencia pacifica, entre otras, en sentencias CSJ SL 28 nov.2013, rad.38.471 y en CSJ SL14388-2015, se resalta la obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores y ante la omisión de éste, le generaba la consecuente obligación de asumir el pago de la pensión. X. RÉPLICA La Compañía Frutera de Sevilla Llc respecto al cargo, señala que el recurrente incurrió en un error de técnica al establecer que la modalidad de violación es la infracción directa y haber formulado el cargo por la vía indirecta, así mismo, aduce que el recurrente pretende obtener un resultado que no sometió al escrutinio de ninguno de los Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 29 jueces de instancia, ya que lo que pretendía era que la Compañía Frutera de Sevilla LLC le entregara a Colpensiones una reserva actuarial representativa del tiempo en el que prestó servicios en ejecución de un contrato de trabajo.
Sostiene que el recurrente si bien enunció algunos errores de hecho, no demostró dónde y cómo el Tribunal incurrió en ellos, tampoco precisó de qué manera esos errores fueron la causa suficiente de la violación de la ley ni la transcendencia de la misma en el resultado adverso de la sentencia. Finalmente, señala que el recurso es más un alegato de instancia, y que no existe manera de acreditar la obligación del demandado de entregar a Colpensiones una reserva actuarial representativa de un tiempo de servicios, «antes de que el contrato de trabajo fuera regido por las normas de la seguridad social».
La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, presentó oposición conjunta a las acusaciones, por lo que la Sala se remite a lo expuesto frente al primer cargo. XI. CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar que, conforme al sistema constitucional y legal, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que, más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 30 recurso, pues el incumplimiento de aquellas acarrea que el mismo resulte desestimable al imposibilitarse su estudio de fondo.
Así las cosas, se advierte que, en el presente cargo, la acusación formulada por la censura presenta una serie de falencias técnicas que comprometen su análisis y deben resaltarse: 1. Cuando se elige la senda de ataque indirecta, le corresponde al recurrente precisar los errores fácticos que deben ser evidentes, mencionar las pruebas que no fueron valoradas o las que fueron apreciadas con error, explicar en qué consistió el defecto valorativo del juzgador y cómo incidió en la decisión y describir lo que en verdad informa el medio de convicción. Así, es de su cargo poner en evidencia la ostensible contradicción entre las conclusiones probatorias del Tribunal y la realidad procesal, y para ello, debe valerse de las pruebas que considere no apreciadas o valoradas equivocadamente (sentencia CSJ SL 23 mar. 2001, rad. 15148).
En este cargo, el censor plantea errores de hecho en los que presuntamente incurrió el Tribunal, pero omite señalar e individualizar los medios de prueba sobre los cuales se predica el yerro, ya sea por falta de apreciación o por errónea valoración de ellas. Lo anterior resulta relevante en la medida que, para quebrar la sentencia acusada, es necesario que, no solo se indiquen los elementos que fueron desconocidos o Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 31 apreciados con error por el Tribunal, sino que se deba explicar con suficiencia y claridad qué muestran tales medios de convicción contrario a lo concluido por el juez plural y de qué manera tal situación afectó la decisión. En este sentido, en la sentencia CSJ SL544-2013 reiterada en el fallo CSJ SL2068-2020, esta corporación señaló: Como es suficientemente sabido, cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la mala valoración de las pruebas, debe el impugnante, si quiere que su acusación quede debidamente fundada, exponer en forma clara lo que la prueba acredita y en qué consiste la errónea apreciación del juzgado; demostración que debe hacer mediante un análisis razonado y crítico de los medios probatorios, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial.
Esta tarea de razonamiento que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica para él hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. Si el impugnante omite llevar a cabo esta confrontación, la Corte no puede suplir su omisión y deducir el error evidente que pueda tener el efecto de desquiciar los soportes de la sentencia, que, es igualmente sabido, llega al recurso amparada con la presunción de legalidad y acierto que debe ser plenamente destruida por quien pretenda su casación. En ese orden, se observa que la censura no cumplió con su carga procesal de denunciar las pruebas y explicar con claridad qué es lo que ellas acreditan y cómo incidió su apreciación o la falta de ella en la decisión impugnada. 2.
La Sala encuentra que dentro de los errores de hecho que enuncia la censura, se endilgó al Tribunal «No dar por demostrado, estándolo, que mi poderdante tiene derecho Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 32 a la pensión restringida de jubilación a cargo del empleador y ésta se ha negado a reconocerla». Frente a ese reproche, la Sala advierte que el derecho del demandante a una pensión de jubilación es un tema que no fue planteado en la demanda inicial ni a lo largo del proceso, pues el asunto analizado, se centró en el reconocimiento y traslado a Colpensiones del cálculo actuarial por el periodo laborado en la sociedad demandada, ello con el fin de que dicho tiempo pudiera ser abonado a la historia laboral del actor.
En esa medida, el tema de la causación y responsabilidad frente al eventual derecho a la pensión de jubilación es un asunto que se aleja de lo pretendido en el proceso, constituyéndose en lo que la jurisprudencia ha considerado como un hecho nuevo, extraño en casación al punto que se sustituyen las pretensiones al modificar su aspiración referida al pago de un cálculo actuarial.
Al respecto, es importante recordar lo dicho en sentencia CSJ SL602-2013, cuando se precisó: La demanda inicial de un proceso debe contener, entre otros requisitos, las pretensiones del actor y los fundamentos de hecho en que se apoyan. Es ahí donde se señala el derrotero del proceso, que a su vez debe ser replicado por la parte demandada si así lo estima.
Excepcionalmente, dentro de la oportunidad prevista para corregirla, adicionarla o enmendarla, la demanda puede variar ese marco, pero de igual manera la contraparte, a quien igualmente se le debe enterar esa variación, está facultado para controvertirla. Pero, una vez agotadas esas etapas, es decir la de la demanda y la de su contestación, el marco procesal queda delimitado por la posición que cada una de las partes enfrentadas ha expuesto.
Y ese marco, en principio, debe ser respetado por el juez laboral de única o primera instancia, de acuerdo con lo Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 33 previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, salvo cuando decida ejercer la facultad extra o ultra petita, según se lo permite el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
El primero de los citados preceptos, dispone que el juez debe fallar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las oportunidades permitidas por la ley y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. El segundo le permite al juez laboral de única o de primera instancia, fallar por fuera de lo pedido, siempre y cuando los hechos que lo causen hayan sido discutidos y estén debidamente probados, así como dar más de lo solicitado cuando aparezca que las sumas que corresponden al trabajador son inferiores a las que corresponden de acuerdo con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas.
No puede la parte actora, a su arbitrio, disponer por fuera del marco que el mismo en principio señaló al juez laboral, como tampoco le es posible al demandado apoyar su defensa en hechos distintos de los que expuso en la contestación a la demanda. Una variación de lo uno o de lo otro, implica vulneración del principio constitucional del debido proceso y el desconocimiento del derecho de defensa que le asiste a cada una de las partes.
En el recurso extraordinario de casación, las anteriores apreciaciones cobran mayor fuerza, dado su carácter dispositivo en tanto se juzga la legalidad de la sentencia. Por tanto, si en las instancias, una vez agotadas las etapas de ley, no es posible variar el marco del proceso, mucho menos podrá hacerse en sede extraordinaria, que es lo que jurisprudencialmente se ha denominado como medios nuevos que por sí mismos conllevan al (sic) fracaso del recurso de casación por resultar inadmisibles.
(subrayado de la Sala) En consecuencias, los reproches dirigidos a demostrar que el recurrente tenía derecho a la pensión mencionada resultan ajenos al proceso, pues no fueron objeto del litigio planteado por las partes, por lo que la Sala carece de competencia para pronunciarse frente a ellos. 3. El recurrente realiza una mixtura inapropiada de vías, ya que, pese a que dirige el ataque por la vía indirecta, en la demostración del cargo incluye aspectos jurídicos, al Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 34 discutir: i) el régimen de compartibilidad pensional previsto en el Decreto 3041 de 1966; y ii) la obligación de afiliación de los trabajadores al sistema a cargo del empleador, so pena de asumir el reconocimiento pensional.
Lo anterior constituye una impropiedad, puesto que la sustentación del ataque amalgama ambos géneros de violación de la ley que son excluyentes, por razón que en la senda indirecta, los argumentos deben dirigirse a criticar la valoración probatoria, mientras que la vía directa supone la conformidad de quien recurre, con los hechos deducidos por el sentenciador como fundamento de su decisión, de modo que la argumentación demostrativa debe ser de índole netamente jurídica, debiendo ser su formulación diferente y por separado.
En sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, la Corte explicó: La violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto. El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a transgredir la ley.
A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.
Al respecto, la jurisprudencia del trabajo asentó: La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica.
En la segunda, Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 35 la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad- substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo (error de derecho).
Ante las anteriores deficiencias técnicas que no son posibles subsanar de oficio dado el carácter dispositivo del recurso de casación, a la Corte no le queda otro camino que desestimar el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto el primer cargo fue fundado. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 13 de mayo de 2016 por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SATURNINO GÓMEZ RUIZ, contra la COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LIC, proceso al que fue vinculada LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas como quedó dicho en la parte motiva. Radicación n.° 75417 SCLAJPT-10 V.00 36 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.