SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3871-2022 Radicación n.° 90521 Acta 36 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS ALONSO CORTÉS VIVAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de marzo de dos mil veinte (2020), en el proceso que el recurrente le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.
Se acepta el impedimento manifestado por la magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta para conocer del presente proceso. Radicación n.° 90521 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Carlos Alonso Cortés Vivas llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, para declarar la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y, como consecuencia de lo anterior, se ordenará a la AFP a trasladarlo, con el valor de su cuenta de ahorro al administrado por la entidad pública (f.° 3 a 13 del cuaderno 1).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 10 de mayo de 1958; se afilió al RPMPD desde el 1° de junio de 1981 y se trasladó al RAIS en el mes de septiembre de 1994, pero bajo error, ya que nunca le informaron cuál tenía que ser el capital para beneficiarse de la pensión de vejez, tampoco para gozar la garantía de la prestación mínima o de la devolución de saldos e incluso, no le indicaron que existía una desmejora en la tasa de reemplazo, ya que, no le suministraron el cálculo del posible derecho a su favor.
Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó que en un principio el accionante estuvo vinculado al fondo que administraba; sobre los restantes informó que no le constaban. En su defensa, formuló las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, buena fe y prescripción (f.° 80 a 82 ib.). Radicación n.° 90521 SCLAJPT-10 V.00 3 Porvenir S. A., también se resistió a las súplicas de la accionante e informó que brindó toda la información al demandante correspondientes a las características y funcionamiento del RAIS.
Presentó las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción y enriquecimiento sin causa (f.° 129 a 137 ejusdem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 5 de marzo de 2019 (f.° 184 a 186 del cuaderno 1), absolvió a las demandadas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 10 de marzo de 2020, confirmó la de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, estableció que debía definir si era procedente o no, declarar nulo o ineficaz el traslado del demandante del régimen de prima media con prestación definida, al de ahorro individual con solidaridad.
Radicación n.° 90521 SCLAJPT-10 V.00 4 Encontró demostrado que el petente nació el 10 de mayo de 1958 (f.° 15); que empezó a cotizar al ISS desde el 1° de julio de 1981 hasta el 31 de agosto de 1994, acumulando un total de 689.29 semanas cotizadas (f.° 17, 20, 90, 143 a 160); que el 26 de agosto de igual anualidad suscribió formulario de afiliación al RAIS (f.° 139), inicialmente administrado por Horizonte S. A. y posteriormente se trasladó a Porvenir S. A. el 26 de abril del 2000 (f.° 140).
Citó las sentencias de casación con radicación 31989, 31314, 33383, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19477-2017, CSJ SL4964-2018, entre otras, e indicó que las obligaciones de los fondos de pensiones debían contar con principios de buena fe, transparencia y un deber de información, la cual, debía comprender todas las etapas del proceso desde la afiliación, hasta la determinación de las condiciones del disfrute pensional, teniendo por características, que debía ser clara, completa, comprensible y precisa.
Agregó, con apego a esa línea jurisprudencial, que la falta de información podía configurar un engaño que conllevara a la anulación del traslado, pero, esta Corporación, en esas providencias, se atuvo a la expectativa pensional que podía verse afectada por el cambio de régimen, en tanto los demandantes en esos procesos, eran beneficiarios del régimen de transición pensional, lo que no sucedía en este asunto.
Radicación n.° 90521 SCLAJPT-10 V.00 5 Alegó, que el accionante no estaba exonerado de ilustrarse frente a la decisión que iba a adoptar, porque no estaba disminuido en su capacidad para celebrar actos y contratos, más aún, cuando su cargo «era el de representante de ventas y asesora del fondo privado» y tampoco tuvo la responsabilidad de leer lo que estaba suscribiendo.
Además, indicó que no podía desconocer lo previsto en el inciso 7° del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permitía que el formulario de afiliación tuviera una leyenda preimpresa que indicara que la decisión del afiliado era libre, espontánea y sin presiones. De ahí, que el deber de información se suple con esas previsiones, que fueron aceptadas por el demandante al momento de estampar su firma (f.° 139 y 140) y citó lo allí impreso.
Añadió, que el convocante ratificó su decisión de permanecer afiliado al sistema de ahorro individual con solidaridad, ya que, en dos oportunidades realizó traslados en las administradoras de ese régimen e igualmente destacó, que con el material probatorio allegado al plenario, se pudo establecer que la AFP realizó el análisis y proyección de la pensión del actor, tomando en cuenta las diversas alternativas y entregando, por lo tanto, una información suficiente el 21 de julio de 1994, con las diversas alternativas, lo que le generó total certeza que se cumplió con el deber legal, e indicó: Se tiene entonces que si bien es cierto que la protección que se ha brindado mediante la sentencia que declara la invalidez del traslado se encaminan a evitar que el derecho pensional fuera Radicación n.° 90521 SCLAJPT-10 V.00 6 frustrado […], situación en la que no se encontraba el demandante al momento en que decidió efectuar su cambio de sistema pensional de manera que era menester demostrar que ese traslado le generó un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional situación […] que no ocurrió en el presente caso.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y acceda a las súplicas de la demanda. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por Colpensiones y se analizarán conjuntamente, pues, aun cuando se presentan por distinta vía, se sirven de similar argumentación y persiguen el mismo fin.
VI. CARGO PRIMERO Dice: Acuso la sentencia atacada por VÍA DIRECTA en la MODALIDAD DE INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, de los artículo 13 literal b, artículos 36, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, articulo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, artículo 3° literal C de la Ley 1328 de 2009, artículo 2°, 3°, 5° y 7° del Decreto 2241 de 2010 compilado en el Decreto 2555 del 2010, artículos 4°, 14 y 15 Decreto 656 de 1994, que regulan el derecho de elegir de manera libre y voluntaria el régimen de pensión, los derechos Radicación n.° 90521 SCLAJPT-10 V.00 7 como consumidores financieros y las obligaciones de las AFP en brindar información completa y veraz a sus potenciales afiliados y las sentencias de la Corte Suprema de Justicia SL19447-2017, SL1452-2019, Radicación No. 46292 de 2014, Radicaciones 33083 de 2011, 31989 y 31314 de 2008.
En su desarrollo, cuestiona al Tribunal porque sostuvo que para estar frente a la ineficacia del traslado, debía tenerse una expectativa legitima de pensión, cuando el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no impone ese tipo de condicionamiento, sucediendo lo mismo con el artículo 271 del mismo ordenamiento. Indica: Aunado a lo anterior, como consecuencia de la importancia de la información que deben brindar las AFP a los potenciales afiliados y los derechos que se pueden ver afectados por su omisión, se encuentran las normas Decreto 656 de 1994, Ley 1328 de 2008, Decreto 2241 de 2010 compilado en el Decreto 2555 de 2010, que establecen como obligaciones de dichas entidades, todas aquellas tendientes a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna sus servicios, suministrar información transparente cierta, suficiente, clara, comprensible y oportuna, que permita conocer sus derechos, además del buen consejo.
En razón a todas estas obligaciones contempladas en la normatividad colombiana, le correspondía a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, la obligación de suministrar toda la información de manera precisa y clara, de cuáles son las ventajas y desventajas que puedan obtener las personas si llegasen a escoger el RAIS en lugar del RPM, con el fin de no vulnerar el principio de la confianza legítima de los afiliados, nuevamente en el texto de ninguna de estas normas se impone como requisito que debe existir una expectativa legitima o derecho consolidado, sino que este deber tiene que ser cumplido con todos sus afiliados sin importar su condición pensional, razón por la cual, solo por el hecho de omitir dichos deberes la afiliación realizada a esta entidad es ineficaz, y nada tiene que ver el régimen de transición, toda vez que el derecho de afiliarse de manera libre y voluntaria pertenece a todos.
Radicación n.° 90521 SCLAJPT-10 V.00 8 Frente a este aspecto la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado de manera pacífica, recalcando que el derecho a afiliarse de manera libre y voluntaria es de tal importancia que no basta con la firma de un formulario de afiliación que contenga esta expresión como muchas AFP lo han utilizado a su favor, sino que imponen pautas claras que deben valorarse para identificar si cumplieron con sus obligaciones o no, entre ellas la Sentencia SL1452 de 2019, señala lo siguiente: […].
Para finalizar, sobre este punto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA LABORAL, también ya se ha referido, indicando en la Sentencia con Radicación SL 1452 de 2019, la no necesidad de poseer un derecho causado o una expectativa legitima para la protección de los derechos que se vulneraron por las omisiones que incurrió el fondo privado de pensiones, al no entregar la información suficiente que permitiera tomar una decisión libre y voluntaria que no tuviera vicio alguno del consentimiento, expresando esta corporación lo siguiente: […].
VII. CARGO SEGUNDO Lo presenta así: Acuso la sentencia atacada por VÍA DIRECTA en la MODALIDAD DE INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, del artículo 167 del Código General del Proceso aplicable en materia laboral por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, violación que condujo a la violación directa de los artículos de los artículos 13, 29, 48; 53 de la Constitución Política, artículos 3°, 4°, 10, 11, 13 literal b, 33, 34 de la Ley 100 de 1993, artículos 2° de la Ley 797 de 2003, Decreto 692 de 1994 y las sentencias de la Corte Suprema de Justicia SL19447-2017, SL 1452-2019, Radicación No. 46292 de 2014, Radicaciones 33083 de 2011,31989 y 31314 de 2008.
Al sustentarlo, dice que se inaplicó el criterio jurisprudencial de la carga dinámica de la prueba y sostiene: Debido a lo señalado, es de vital importancia tener presente que cuando el engaño sufrido por el demandante se configuró por el Radicación n.° 90521 SCLAJPT-10 V.00 9 no suministro de la información por parte de la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES, sin importar su condición pensional, le corresponde a dicha entidad probar que cumplió con su deber, esto con fundamento en el principio de la carga de la prueba, consagrado en el artículo 167, del Código General del Proceso, y en cuanto a la distribución de la carga de la prueba las Sentencias con Radicaciones 33083 de 2011,31989 y 31314 de 2008, citan: […].
Así las cosas, se desprende del precedente anterior, que la distribución de la carga de la prueba estaba de manera dinámica en cabeza de la AFP PORVENIR a quien le correspondía allegar los medios de prueba que acreditaran el buen consejo en el manejo de la información suministrada al demandante, sumado a ello el criterio jurisprudencial enunciado, no es aplicable exclusivamente a aquellos casos en que, se posee una expectativa legitima o derecho adquirido, pues las sentencias referidas no lo mencionan de dicha manera, contrario a lo anterior, lo que se resalta es el derecho a recibir una asesoría que le permita tomar una decisión bajo un consentimiento informado, el cual poseen todos los afiliados sin importar su condición pensional, tal como ya se señaló y se analizó del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Sumado a lo anterior, se evidencia claramente que el Tribunal materializo su infracción al señalar que las pruebas obrantes a folio 180 y 181 que simplemente son un documento denominado información para el cálculo de su pensión, en el que no se evidencia firma alguna de mi prohijado señalando el ad quem constituye un consentimiento informado y comprensible a mi representado, situación que a todas luces permite verificar la existencia de una errónea interpretación de la norma y de la jurisprudencia que esta Corte Suprema Sala Laboral, como máximo tribunal ha emitido, siendo las ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES, a quienes la legislación colombiana vigente les ha impuesto una serie de obligaciones enmarcadas en la protección de sus afiliados, en su posición débil y deber de información de sus derechos y deberes, teniendo de presente que la información a entregar no es cualquier información, sino que esta debe certificar por lo menos lo siguiente: […].
Por ende se evidencia que son las ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES, quienes bajo el cumplimiento de sus obligaciones legales, deben demostrar que entregaron una ADECUADA INFORMACIÓN a sus potenciales afiliados, la cual no puede basarse únicamente en los presuntos beneficios que tenía el RAIS, los cuales como se ha demostrado dentro del proceso y demás casos similares, eran inexistentes y solo se utilizaban para engañar a las personas y lograr su afiliación, Radicación n.° 90521 SCLAJPT-10 V.00 10 puesto como se ha señalado estas empresas indicaban a sus potenciales afiliados, erróneos argumentos para escoger dicho régimen como que el ISS iba a ser acabado, que en dichos fondos iban a poder pensionarse a cualquier edad, entre otras, contrario a ello, debían informar también los riesgos y consecuencias adversas de su elección, sin embargo esto no era ejecutado, ya que tenían pleno conocimiento de que ello podría desanimar al interesado, tal como lo señala la jurisprudencia citada, y se evidencia de los documentos que el tribunal utilizo como fundamento, siendo estos los obrantes a folio 180 y 181,en los cuales no se observa haya alguna clase de estas advertencias o condicionamientos, siendo este el único documento allegado por la parte demandada.
En virtud de lo anterior, eran las demandadas quienes debían haber allegado toda las pruebas que dieran cuenta de su adecuada gestión para con su afiliado, situación que no ocurre en el presente caso, puesto que PORVENIR S.A no allego prueba alguna de la asesoría entregada al señor CARLOS ALONSO CORTÉS VIVAS, puesto como ya se señaló en los documentos obrantes a folios 180 y 181 y siendo el fundamento ad quem, no consta una verdadera asesoría, o que en este se adviertan los riesgos por tomar la decisión de trasladarse, es más ni siquiera tienen firma alguna de mi poderdante, por lo que se evidencia una clara omisión de información. VIII.
CARGO TERCERO Lo formula en estos términos: La sentencia impugnada, igualmente incurrió en quebranto por la VÍA INDIRECTA, en la modalidad de aplicación indebida, por causa de ostensibles errores de hecho originados en la Indebida apreciación de pruebas donde se evidencia no entregaron la información completa señalada en la sentencia SL19447-2017 y formulario de afiliación entregada por la demandada por lo que se violó el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia referente al debido proceso, artículos 1502, 1508, 1515 y 1603 del Código Civil, el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, artículo 167 del Código General del Proceso y 145 del Código Procesal del Trabajo, y 3° del Decreto 3800 de 2003; 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; 33, 64, 68 artículo 48 y 53 de la Constitución. Enlista estos errores de hecho: Radicación n.° 90521 SCLAJPT-10 V.00 11 13.1.1 Dar por demostrado sin estarlo que la AFP PORVENIR, para septiembre de 1994 suministró la información veraz y oportuna de las incidencias del cambio de régimen al afiliado señor CARLOS ALONSO CORTÉS VIVAS, para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S., al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. 13.1.2.
Dar por demostrado sin estarlo, que AFP PORVENIR, suministro la información relacionada con los requisitos para la garantía de la pensión mínima al demandante señor CARLOS ALONSO CORTÉS VIVAS, que lo pensionaría con antelación al cumplimiento de los 60 años de edad y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S. 13.1.3. Dar por demostrado sin estarlo, que AFP PORVENIR suministro la información relacionada con los requisitos para la Devolución de saldos al demandante señor CARLOS ALONSO CORTÉS VIVAS, sin importar la edad. 13.1.4.
Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante señor CARLOS ALONSO CORTÉS VIVAS se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al RAIS de manera libre, espontánea y voluntaria. 13.1.5. No dar por demostrado estándolo, que el demandante señor CARLOS ALONSO CORTÉS VIVAS fue engañado por omisión por parte AFP PORVENIR, puesto que este entrego únicamente información sobre presuntos beneficios del RAIS y no sobre los riesgos y consecuencias adversas de su afiliación, para la toma de decisión en la selección del régimen pensional generando con ello un engaño para la toma de decisión y por ende generando error en el consentimiento. 13.1.6.
No dar por demostrado estándolo, que el demandante señor CARLOS ALONSO CORTÉS VIVAS fue engañado por omisión por parte AFP PORVENIR, al haber omitido entregar la información relevante para la toma de decisión en la selección del régimen pensional generando con ello un engaño para la toma de decisión y por ende generando error en el consentimiento.
Relaciona, por su errada valoración, la información para el cálculo estimado de pensión y la solicitud de vinculación o traslado (f.° 180, 181 y 140, en su orden), así como la copia del derecho de petición (f.° 25 a 30), acusado por su inobservancia. Al sustentarlo, sostiene: Radicación n.° 90521 SCLAJPT-10 V.00 12 En primer lugar, el Tribunal al momento de emitir el fallo, manifiesta que no se demostró que se haya incurrido en vicios del consentimiento situación que es totalmente errónea, puesto como se ha venido insistiendo la carga de la prueba se encontraba en cabeza de la parte demandada AFP PORVENIR y que era imposible para el demandante demostrar materialmente supuestos negativos, ya que como se planteó en el escrito de demanda, se manifestó que el señor CARLOS ALONSO CORTÉS VIVAS, no fue informada por dicha entidad, no se le brindo la asesoría adecuada, eficiente, completa, necesaria, para tomar su decisión, hechos planteados en los numerales 6 al 17, donde claramente se expone que no se le indicó los beneficios o detrimentos que tendría al realizar el cambio de régimen, la edad requerida para pensionarse en el evento de no contar con el capital suficiente, la fecha de redención del bono pensional, las características y modalidades de pensión, cálculo de la posible pensión, desmejora en la tasa de remplazo, requisitos para obtener la pensión mínima de vejez y capital necesario para ser beneficiaria de la pensión de vejez, por lo tanto al haberse planteado todos estos supuestos de manera negativa, se invirtió automáticamente la carga de la prueba para que fuera la accionada quien desvirtuara los mismos, no solo con la contestación de los hechos sino con pruebas.
Sumado a lo anterior, la demandada además de tener la oportunidad procesal de allegar las pruebas que demostraran su gestión en el buen consejo a su afiliado, también se le brindó por parte del señor CARLOS ALONSO CORTÉS VIVAS la oportunidad de que las entregara previamente, puesto que éste elevo derecho de petición, a la AFP PORVENIR el día 17 de julio de 2017, donde le solicitó le certificara la información que esta le brindó al momento en que él se trasladó del RPM al RAIS, sin que ésta se haya servido a entregar prueba alguna, allegando como prueba el documento "Copia de Derecho de Petición elevado ante la AFP PORVENIR S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, el día 17 de julio de 2017”, el cual no fue valorado por el Tribunal al emitir su fallo, puesto que de haberlo hecho, este hubiera determinado que efectivamente la entidad no posee pruebas de haber ejecutado una asesoría al afiliado que le permitiera conocer todos aquellos aspectos de relevancia que le guiaran a tomar una decisión bajo un consentimiento informado, puesto que la misma no allegó prueba alguna de su labor, sino únicamente formularios de afiliación que poseen las mismas manifestaciones para todos los afiliados.
Así que, el Tribunal infringió la norma sustancial por indebida aplicación, ya que de haber valorado la prueba señalada, e impuesto la carga dinámica de la prueba en la demandada AFP PORVENIR hubiera declarado la ineficacia del traslado de Radicación n.° 90521 SCLAJPT-10 V.00 13 régimen de mí prohijado por cuanto se hubiera dado aplicación a lo establecido por el código civil que expone: […].
Aunado a lo expuesto, se evidencia que el tribunal fundamento su decisión principalmente en la prueba obrante a folio 180 y 181, correspondiente al nombre INFORMACIÓN PARA CÁLCULO ESTIMADO DE PENSIÓN, documento que fue erróneamente valorado y se le dio una relevancia equivoca, puesto que en el mismo no se verifica que la AFP PORVENIR, haya dado cumplimiento alguno a sus deberes, puesto que el mismo en primer lugar, no posee ni siquiera firma de recibido por parte del señor CARLOS ALONSO CORTÉS VIVAS, para verificar que efectivamente recibió dicho documento, además de que el mismo solo informa la posible pensión a recibir en el RAIS, sin hacer un comparativo con lo que podría a llegar a recibir si se mantenía en el RPMD, sumado a ello, tampoco hace referencia a aspectos tan importantes tales como, el capital necesario para que esta pudiera acceder a la pensión de vejez, los requisitos que debía cumplir para obtener la pensión mínima si no reunía el capital necesario para la pensión de vejez, la posible tasa de remplazo, las características y modalidades de pensión, su deber de fiducia, edad de pensión requerida, redención del bono pensional, por lo que dicho documento no es suficiente para tener por probado que las demandadas cumplieron a cabalidad con sus deberes y que la afiliación de mi representado no es ineficaz.
Por lo expuesto, el tribunal debió dar aplicación a lo señalado por los artículos citados, y declarar que el traslado del RPM al RAIS del señor CARLOS ALONSO CORTÉS VIVAS fue ineficaz, ya que este no se realizó de manera libre y voluntaria como lo exige el articulo 13 literal b de la Ley 100 de 1993, toda vez que su consentimiento fue viciado de manera dolosa por la AFP al no brindar la información que permitiera conocer todos los perjuicios que traería esta decisión, y que no se demostró lo contrario dentro del proceso.
En segundo lugar, el tribunal da una indebida valoración a la prueba "Solicitud de vinculación o traslado - folio 140”, teniéndolo como fundamento de su fallo, al afirmar que con el mismo se demostró la decisión libre y voluntaria del demandante al trasladarse del régimen de pensiones, cuando la jurisprudencia se ha manifestado en diferentes ocasiones señalando que el simple consentimiento contenido en dichos formularios en insuficiente a la información que se debe entregar para que exista en realidad un consentimiento, lo que se ha expuesto de la siguiente forma: - Sentencia con Radicación No. 47125 del veintisiete (27) de septiembre de 2017, M.P. GERARDO BOTERO ZULUAGA, se planteó lo siguiente: […] Radicación n.° 90521 SCLAJPT-10 V.00 14 IX.
RÉPLICA Colpensiones afirma que no existe duda de la voluntad de traslado, pues el documento que da cuenta de esa situación no fue desconocido en el transcurso del proceso; que no existió engaño y que el accionante no era beneficiario del régimen de transición pensional y, por lo tanto, no tenía una expectativa legitima. X. CONSIDERACIONES A la Sala, en atención a la sustentación de las acusaciones, le corresponde definir si el Tribunal se equivocó al solicitar, para determinar si era viable la ineficacia de traslados del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, que el actor fuera beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y que, contara con una expectativa legitima de pensión. También, sí se equivocó al no invertir la carga de la prueba, pues era a la AFP quien debía probar que cumplió con su deber de asesoramiento y, por último, si el documento de información para el cálculo estimado de pensión, no acredita esa situación. Para resolver las imputaciones, se precisa, que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que los trabajadores tienen la opción de elegir libre y Radicación n.° 90521 SCLAJPT-10 V.00 15 voluntariamente, el régimen que más les convenga; expresión que, conforme a lo dicho por esta Corporación, supone conocimiento que se alcanza, cuando se conocen de forma completa, las consecuencias que el acto de traslado acarrea.
Así, no puede entenderse que existe una manifestación libre y voluntaria, cuando se desconoce la incidencia de esa acción frente a los derechos prestacionales, siendo obligación de las administradoras, brindar una información clara y suficiente de los efectos que genera el cambio de régimen, so pena de declararlo ineficaz. Además, desde el nacimiento de las administradoras del régimen de ahorro individual, se les impuso la obligación de suministrar información necesaria para lograr la mayor transparencia, como lo dispone el Decreto 663 de 1993, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, lo que implica realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el potencial afiliado, tenga conocimiento frente a los mismos y pueda compararlos.
Sobre el deber de información, en la sentencia de casación CSJ SL1688-2019, se anotó: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, Radicación n.° 90521 SCLAJPT-10 V.00 16 invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Radicación n.° 90521 SCLAJPT-10 V.00 17 De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, Radicación n.° 90521 SCLAJPT-10 V.00 18 pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
Radicación n.° 90521 SCLAJPT-10 V.00 19 Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
(negrillas de la sentencia). Entonces, la falta de información, conforme lo prevé el artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, implica la ineficacia de la afiliación en sentido estricto, tal como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL4360-2019 y genera, como consecuencia, la de retrotraer la situación al estado en que se encontraba, como si el acto nunca hubiera existido, es decir, se debe hacer la ficción que el traslado nunca ocurrió, lo que conlleva, por parte de la administradora privada, a trasladar a COLPENSIONES, el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, los gastos de administración y comisiones con cargo a sus utilidades (al efecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de casación CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019).
También, en estos asuntos, no puede exigirse, una proximidad a pensión, tampoco que estuviera en los supuestos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, esas condiciones no han sido previstas por el legislador y tampoco por la jurisprudencia, ya que, «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (sentencia de casación CSJ Radicación n.° 90521 SCLAJPT-10 V.00 20 SL4025-2021), e implica, igualmente, que el juez de la apelación, no podía solicitarle al convocante demostrar cuál era el perjuicio que se le ocasionó con el acto de traslado, porque a la AFP, era a quien le correspondía demostrar su deber de información, tal como se dijo, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL1452-2019, misma donde se anotó, que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación era insuficiente, pues, para esa clase de actos es necesario un consentimiento informado.
También, el hecho de realizar traslados transversales en el régimen de ahorro individual, no implicaba que la afiliación hubiera estado precedida por la información de que trata la Ley y que ha sido desarrollado por esta Corporación. Ahora, a folio 180 a 181 se encuentra un documento denominado información para cálculo estimado de pensión, aportado por el demandante en la primera audiencia de trámite (cd f.° 183).
Este fue realizado en el mes de septiembre de 1994 por Horizonte Pensiones y Cesantía S. A. y contiene la rúbrica de su presidente. En ese documento, se reflejaron los resultados estimativos de la pensión, tanto en el ISS hoy Colpensiones, así como en la AFP, sumas que se anotó, fueron calculadas con base en la información suministrada por el accionante, siendo esta la única indagación que refleja, sin que, con ella pueda, de manera contundente, establecerse que el convocante fue enterado de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada régimen pensional, Radicación n.° 90521 SCLAJPT-10 V.00 21 así como los riesgos y consecuencias, al contener unas sumas, que no tienen soporte, como tampoco las operaciones aritméticas utilizadas para realizar esos cálculos, menos las variables económicas para obtener esos resultados.
Es más, al revisarla, se observa que se anotó que el salario base era de $450.000, pero no se señala si fue actualizado al momento en que se calculó la prestación y al parecer, se tomó de manera constante hasta cuando se arribó a los 62 años de edad. Luego, se procedió a calcular, sobre ese estipendió, el valor de la pensión, e implica que esa asesoría, no fue completa y fidedigna, más aún si se tiene en cuenta que ese valor, para el año de 1994, era superior al salario mínimo legal de esa época ($98.700) y, por lo tanto, el importe allí reflejado de $382.500, no estaba acorde con la realidad de la manifestación suministrada por el actor, pues, si éste nació el 10 de mayo de 1958 (f.° 10), significa que, para la época que arribo a los 62 años de edad, que lo fue el mismo día y mes, pero de 2014, su prestación sería inferior al salario mínimo fijado en esta anualidad.
De allí que existió un error, al momento de analizar ese documento, pues si lo hubiera estudiado con detenimiento habría encontrado que lo ahí escrito, no probaba el deber de información de la AFP. Por otro lado, ese medio de convicción se cuestiona, porque no contaba con la firma del actor; escenario que no está encaminado a rebatir el examen que sobre su contenido se realizó, sino más bien a sus condiciones de validez y Radicación n.° 90521 SCLAJPT-10 V.00 22 aducción, que bien se sabe, debe formularse por la senda de puro derecho por la violación medio de las reglas procesales que gobiernan esos asuntos (CSJ SL2464-2018), e implica que, en el tercer cargo, encauzado por la vía indirecta, no podía relacionarse esa cuestión. Aun cuando el segundo se formuló por la senda directa, no se indicaron las normas procesales que gobiernan la producción, el acercamiento y eficacia de los elementos de juicio probatorios.
En todo caso, ese medio fue aportado por el petente y no es dable en este momento desconocerlo. Ahora, la solicitud de vinculación o traslado (f.° 140), solo es una forma preimpresa, suscita por el accionante que tampoco enseña el cumplimiento del deber que estaba a cargo de la AFP y el derecho de petición (f.° 25 a 30) ilustra sobre los requerimientos realizados al Fondo Privado, carente de fuerza para demostrar la acreditación de esa obligación. Empero lo anotado con antelación es suficiente para concluir que el Tribunal incurrió en los dislates jurídicos y fácticos atribuidos por la censura, siendo viable agregar, que éste definió que el accionante fue el «representante de ventas y asesora (sic) del fondo privado», inferencia que no encuentra soporte en ninguna de las probanzas allegadas al plenario, tanto que el reporte de semanas cotizadas de Colpensiones (f.° 17) y la historia laboral consolidada de Porvenir, muestran, en su orden, que al 31 de agosto de 1994, su empleador fue Interventoría y DIS, quien continuo en esa condición con posterioridad a esa fecha.
Radicación n.° 90521 SCLAJPT-10 V.00 23 De lo dicho se sigue, que los cargos prosperan. En sede de instancian, son útiles los argumentos expuestos con anterioridad, para revocar la decisión de primer grado y, en su lugar, se declarará la ineficacia de traslado que el demandante realizo del ISS – hoy Colpensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Como consecuencia de lo anterior, se ordenará a Porvenir S. A. a trasladar a la administradora del régimen de prima media con prestación definida, los aportes, rendimientos, el porcentaje de gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, los tres últimos debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el accionante estuvo afiliado a esa administradora.
También se dispondrá, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (sentencia de casación CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021). Acerca de la prescripción de la acción, no es posible su declaratoria, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los Radicación n.° 90521 SCLAJPT-10 V.00 24 derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).
Sin costas en el recurso extraordinario al salir avante. Las de las instancias correrán a cargo de Porvenir S. A., que deberá incluir el juez de primer grado en la liquidación que realice atendiendo los términos del artículo 366 el CGP, sucediendo lo mismo con las de las instancias que correrán a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diez (10) de marzo de dos mil veinte (2020)por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ALONSO CORTÉS VIVAS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.
En SEDE DE INSTANCIA se revoca la decisión de primer grado y, en su lugar, se declara la ineficacia de traslado que el demandante realizó del ISS – hoy Colpensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad. En consecuencia, Radicación n.° 90521 SCLAJPT-10 V.00 25 PRIMERO: Se ORDENA a PORVENIR S. A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PESIONES COLPENSIONES, los aportes, rendimientos, el porcentaje de gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, los tres últimos debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el accionante estuvo afiliado a esa administradora.
SEGUNDO: Se DISPONE que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: Se declaran no probadas las excepciones de mérito propuestas por las llamadas a juicio. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 90521 SCLAJPT-10 V.00 26 IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA