CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 47436 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3871-2018 Radicación n.° 47436 Acta 31 Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LUIS ALFONSO LAZO CORREA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de noviembre de 2009, en el proceso que adelantó contra RICA RONDO INDUSTRIA NACIONAL DE ALIMENTOS S.A. hoy ALIMENTOS CÁRNICOS S.A.S. I.

ANTECEDENTES Luis Alfonso Lazo Correa, demandó a la sociedad Rica Rondo Industria Nacional de Alimentos S.A. – hoy – Alimentos Cárnicos S.A.S., con el fin de que fuera condenada a pagar en su favor: la diferencia entre la pensión otorgada por la empresa y la concedida por el ISS a partir de noviembre de 2004, junto con sus respectivos reajustes anuales y primas semestrales; descuentos realizados de las mesadas pensionales, antes de que el demandante cumpliera 60 años de edad, por concepto de retención en la fuente; intereses moratorios liquidados «sobre el valor pensional solicitado y sobre los valores descontados»; y la «sanción moratoria por incumplimiento en el pago de las pensiones establecida en el artículo 8 de la Ley 10 de 1972 (…)», y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, señaló que prestó sus servicios a la demandada, en la ciudad de Cali, en forma ininterrumpida, desde el 13 de enero de 1970 hasta el 15 de noviembre de 1999, fecha en la cual terminó el contrato de trabajo, «previa negociación de retiro propuesta e iniciada por la empresa, por acuerdo consagrado en conciliación laboral celebrada en el juzgado 4 Laboral del Circuito de Cali», que se plasmó en el acta de conciliación número 156 del 12 de noviembre de 1999, data para la cual contaba 55 años de edad.

Relató que la empresa le ofreció a cambio de su retiro, concederle una pensión mensual de $6.352.200 correspondiente al 75% del salario, que en aquel momento (octubre de 1998) ascendía a $8.469.600. Mencionó que inicialmente no aceptó la propuesta, por cuanto no la consideraba equitativa, toda vez, que no se incluían todos los factores salariales, sin embargo, finalmente se llegó a un acuerdo «en el que hubo la absorción del elemento indemnizatorio, incluyendo un valor ofrecido por la acción de reintegro, por una pensión patronal en base al salario real percibido, complementada con el pago total, a cargo de la empresa, de cotizaciones al ISS», y a la entidad de salud SOS, con fundamento en un IBC de 20 salarios mínimos de la fecha.

Refirió que la «pensión patronal» fue equivalente a 32.5 salarios mínimos legales mensuales «sin que se diera la renuncia concreta, y determinada de mi procurado a la pensión compartida, es decir a que la empresa quedara liberada de la obligación de seguir pagándole a mi procurado la parte de la pensión que excediera el monto reconocido por el ISS».

Destacó que el ISS mediante resolución n.° 008897 del 24 de agosto de 2004, le reconoció pensión de vejez en cuantía de $6.448.034, y «la empresa para esa época le reconocía y pagaba por el mismo concepto la suma de $11.665.400 mensuales, quedando una diferencia de $5.207.366 mensuales como mayor valor», el cual debe seguir cancelando la demandada, por cuanto la pensión es compartida, y aunque en el acto de conciliación se estableció la «expresión de que dicha pensión era temporal y transitoria» tales características hacen referencia solo en cuanto a la parte que asumiera el ISS, y «al no rezar en ella la restricción expresa de no compartibilidad (ni la renuncia expresa a ella)», debe entenderse que continuó obligada la empresa al mayor valor.

Afirmó que «la empresa a partir del mes de noviembre del 2.004» incumplió con el pago de la parte de la pensión que le correspondía, es decir, el mayor valor, el cual equivalía a la suma de $5.207.366 mensuales, por cuanto el pensionado no concilió tal aspecto ni renunció al mayor valor que se generara una vez el ISS reconociera la pensión. Recalcó que para la fecha de la conciliación se encontraba vigente el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, lo que implicaba que «para no compartir la pensión tal circunstancia se pactara en el acuerdo contenido en el acta de conciliación en forma expresa, lo que en el caso de mi mandante no aconteció», por ello, «con apoyo en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946 y el artículo 259 del C.S. del T», la pasiva está obligada al reconocimiento del mayor valor.

Resaltó que al no constar en la conciliación suscrita «la restricción expresa de no compartibilidad (ni la renuncia expresa a ella) y con el entendimiento de vitalicia», debe la empresa asumir el mayor valor de la pensión, y adicionalmente, se debe sopesar que el trabajador no era una persona experta en derecho laboral. Agregó, que aunque paulatinamente el ISS, ha venido subrogando a los empleadores, ello «no le hace perder eficacia al artículo 260 del CST cuando el empleador, ciñéndose estrictamente a sus presupuestos, reconoce la pensión plena de jubilación (cumplidos 55 años de edad como es el caso de mi poderdante)».

La parte pasiva, al dar respuesta a la demanda (f.° 163 a 175, cuaderno de instancias), se opuso las pretensiones. De los hechos, aceptó: el tiempo de servicios (13 enero de 1970 a 15 de noviembre de 1999); el acuerdo de retiro, el reconocimiento de pensión temporal y sujeta a condición extintiva y su monto, la pensión de vejez otorgada por el ISS; el envío de un correo el día 4 de octubre de 1999 por parte de Fernando de Francisco a Luis Jaime Sánchez; el envío de un correo al trabajador, el 3 de noviembre de 1999, por parte del abogado de la empresa, pero aclaró que la empresa rechazó la aspiración del trabajador a una pensión compartida; la extinción de la pensión temporal reconocida, por cuanto el ISS reconoció la prestación. En su defensa expuso, entre otras razones, que la relación laboral que existió con el demandante, terminó por mutuo acuerdo, que se formalizó mediante conciliación, que «reza claramente que la pensión que se le otorgó al señor Lazo era eminentemente temporal y transitoria con evento fijo cierto de condición resolutoria», que fue aceptado por el demandante, toda vez, que allí claramente manifestó: De igual manera que el contrato de trabajo se ha terminado por mutuo acuerdo de las partes, ya que la empresa ha propuesto concederme la pensión de vejez anticipada ya dicha por el representante de la empresa, haciendo la advertencia que estoy de acuerdo que dicha pensión es temporal hasta cuando el Seguro (…) me pague la pensión de vejez que me corresponde.

Como excepciones propuso las de prescripción, cosa juzgada, pago y la que denominó inexistencia de la obligación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, en fallo del 12 de mayo de 2008 (f.° 510 a 525, cuaderno de instancias), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de ‘Cosa Juzgada’ propuesta oportunamente por RICA RONDO INDUSTRIA NACIONAL DE ALIMENTOS S.A. en contra de las pretensiones del demandante relacionadas con la compartibilidad de la pensión de jubilación por ella otorgada y la de vejez concedida por el Instituto de Seguros Sociales.

SEGUNDO: ABSOLVER a RICA RONDO INDUSTRIA NACIONAL DE ALIMENTOS S.A., de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por LUIS ALFONSO LASSO CORREA.

TERCERO: CONSULTAR esta providencia ante el Superior Funcional, por ser adversa a las pretensiones del demandante».

CUARTO: COSTAS a cargo de la parte actora. ( Negrillas del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En contra del fallo del a quo, el demandante interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en fallo del 30 de noviembre de 2009 (f.° 27 a 44, cuaderno Tribunal), en el cual dispuso, confirmar la decisión de primer grado, sin costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, debe destacarse que el Tribunal fijó dos problemas jurídicos sobre los cuales centraría su análisis, así: (i) Establecer si la pensión de jubilación reconocida al señor LUIS ALFONSO LAZO CORREA, por la empresa demandada es compartible con la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales.

(ii) Si hay lugar a la devolución de los dineros descontados de las mesadas pensionales por parte del empleador, por concepto de retención en la fuente. En lo que corresponde al primer problema jurídico, resaltó que no era objeto de discusión que la demandada «reconoció por medio de conciliación celebrada el 12 de noviembre de 1999, ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, una pensión de jubilación de carácter voluntario (…)»; y que el ISS, a partir del 1 de septiembre de 2004, reconoció pensión de vejez al trabajador.

A continuación analizó lo regulado frente a la «compartibilidad de las pensiones», en los Acuerdos 224 de 1966, 029 de 1985, y 049 de 1990, destacando en relación a los dos últimos, que «en ambas normas (…) se consagró la subrogación total o parcial, según el caso, de la pensión voluntaria o extralegal de jubilación otorgada por el empleador, por la de vejez que reconozca el ISS», y que según lo allí establecido, se debía seguir cotizando hasta cuando el trabajador cumpliera los requisitos para la prestación de vejez, «momento a partir del cual sólo será de cuenta del empleador, el mayor valor si, lo hubiere entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono».

No obstante lo anterior, afirmó «En una y otra disposición, se debe hacer la salvedad, que la regla general expuesta en precedencia, no se aplica cuando en la respectiva convención colectiva (…) o acuerdo entre las partes», acordaban de manera expresa que «dichas pensiones no serán compartidas con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES o haya sido sometidas a plazo o condición resolutoria».

Establecidos los anteriores parámetros normativos, procedió a la «revisión del material probatorio», haciendo énfasis en la documental obrante en los folios 38 y 39, de la cual se podía determinar que la pensión reconocida «es de carácter voluntaria, además de haberse sometido a una condición resolutoria de subrogación por la de vejez que posteriormente reconozca el ISS», por ende, las partes acordaron su pago pero «haciéndose énfasis en la temporalidad», y consideró, que según lo regulado en el Acuerdo 029 de 1985, frente a las pensiones extralegales, que cuando nada se dijera frente a las condiciones de su otorgamiento, quedaba sujeta a una condición resolutoria, que acaecía cuando el ISS, reconociera la de vejez, quedando el empleador obligado a la mayor diferencia, entre una y otra.

Consideró que, en el caso bajo análisis, las partes sujetaron la pensión a una condición resolutoria, y que su reconocimiento solo era temporal, mientras el ISS reconocía la de vejez, con independencia del monto que se concediera por parte de la entidad de seguridad social. Sobre este punto resulta relevante citar el siguiente pasaje del fallo del Tribunal: En efecto, en acuerdo conciliatorio que contiene su reconocimiento, se dijo inicialmente en su numeral 3-, que: ‘RICA RONDO INDUSTRIA NACIONAL DE ALIMENTOS S.A. pagará al señor LUIS ALFONSO LAZO CORREA, una pensión mensual y una prima semestral de pensionado, a partir del día 16 de noviembre de 1999, hasta el día en que el ISS comience a pagarle al señor (…) mediante resolución de reconocimiento, la pensión de vejez a que el señor (…) tiene derecho una vez cumpla los 60 años de edad’.

Así mismo, más adelante se dijo ‘(…) si el señor LAZO no hiciere esta presentación la empresa quedará exonerada de seguir pagando esta pensión transitoria y temporal. Dicha pensión, que se considera como una pensión temporal anticipada, es reconocida por la empresa (…)’. Del mismo modo, sigue la redacción del numeral 3- en el que se manifiesta que: ‘(…) Esta pensión transitoria y temporal que la empresa reconoce y pagará al señor (…) equivale a una suma mensual establecida de la siguiente manera (…)’.

Agregó, que el trabajador durante la audiencia de conciliación expresó: «“Estoy de acuerdo que dicha pensión es temporal hasta cuando el seguros (sic) social, por medio de resolución me pague la pensión de vejez que me corresponde (…)”». De las manifestaciones realizadas en la audiencia de conciliación, coligió que cuando las partes acordaron que la pensión era temporal, una vez el ISS, la asumiera, no se hizo salvedad alguna atinente a que el empleador continuara pagando el mayor valor, lo cual era válido, teniendo en cuenta que era una pensión voluntaria «por lo que la conciliación extraprocesal, aquí celebrada tiene el mismo poder liberatorio que una sentencia debidamente ejecutoriada (…)».

Para concluir este punto, adujo que nada aportaban los «testimonios allegados y la documental anexada al informativo», ni había lugar a la aplicación del principio de favorabilidad, pues las condiciones en que se concedió la pensión no ofrecían motivo de duda. En lo que concierne al segundo problema jurídico, dijo que la retención en la fuente, «es un mecanismo de recaudo anticipado de impuestos» para el cual, la empresa actuó como agente retenedor en cumplimiento del Estatuto Tributario, y que como lo había dicho el juez de primer grado, la empresa no se comprometió con el demandante «a pagar a su cargo dicho concepto».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita se case totalmente la sentencia impugnada, en sede de instancia se revoque el fallo absolutorio de primer grado, y en su lugar, se condene a las súplicas incoadas en la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos, que fueron replicados, de los cuales, por estar orientados por la misma vía, y compartir argumentación, se estudiarán en conjunto los dos primeros. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía directa, por violar en la modalidad de «Aplicación indebida, de los artículos 2, 4, 13, 29, 53, 38, 228, 230 de la C.P;

Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990», en relación con los artículos 9, 14, 15, 21, 55, y 260 del CST, 65 de la Ley 446 de 1998, 1618, 1619, 1620, 1621, 1622, y 1624 del Código Civil. En el desarrollo del cargo, transcribe de manera amplia las consideraciones del sentenciador colegiado, y luego, aduce que «en la Ratio Decidendi el juzgador interpretó adecuadamente el artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 (…)», pero que «al aplicarla al sub judice le hace producir efectos no queridos en la misma», para lo cual explica: Una vez hecha la interpretación de la norma plasmada en la Sentencia, el Ad Quem procede aplicarla al caso sub examine concluyendo que por ser la pensión de jubilación reconocida al actor de carácter extralegal y de naturaleza voluntaria y esta fue sometida a una condición resolutoria extintiva por su subrogación por la de vejez, que posteriormente le reconozca el ISS al Actor, es decir, que se acordó su pago hasta cuando el Instituto (…) le reconociera la pensión de vejez.

Y que en el texto de la conciliación se manifiesta que por haberse establecido en el cuerpo de la conciliación, que la pensión se había convenido como temporal y transitoria; esta en ninguna circunstancia podría ser compartida. Funda su criterio aplicativo en que el parágrafo de la norma aplicada (artículo 18 del acuerdo 049 de 1990) prevee que por tratarse de una pensión voluntaria las partes podrían convenir expresamente que las pensiones a ellos reconocidas no serían compartidas con el seguro social.

Tal consecuencia jurídica es contraria a la querida por la ley y en el presente caso no puede ser aplicada por que si se encuentra expresamente pactada, de manera condicionada la subrogación por la pensión de vejez concedida por el Seguro Social. Ello porque la condición resolutoria anteriormente aludida, esta (sic) acondicionada a su vez a el hecho de que el monto de la pensión de vejez que reconozca el seguro en ningún caso puede ser inferior a 20 salarios mínimos de la época quiere decir que la condición resolutoria no tiene la vocación de una disposición expresa sino que su operabilidad, a su vez, esta (sic) condicionada a la concesión de una pensión de vejez con monto específico.

De lo anterior debe concluirse que el Ad Quem incurrió en aplicación indebida del artículo 18 del acuerdo 049 mencionado, que conforma el elemento central de la Proposición Jurídica porque desplazó la prestación central de la norma que es la característica esencial de la compartibilidad pensional, hacia una presuntamente omnímoda facultad de extinguirla.

Luego enuncia y describe el contenido de los artículos 13, 23, 48, 53, 93, de la CN; 1, 9, 10, 14, 18, 21, y 55 del CST, 2, 10 y 15, de la Ley 100 de 1993. VII. RÉPLICA Comienza por argumentar que aunque el cargo fue orientado por el sendero de puro derecho, sin embargo, «contradice las conclusiones de orden fáctico probatorio del sentenciador», especialmente en el contenido de la conciliación celebrada entre las partes.

Así mismo destaca, que el colegiado efectuó un juicioso análisis sobre el tema, y resaltó que esta pensión es «compartible» con la de vejez, excepto que las partes acuerden lo contrario, como en el presente caso, que convinieron expresamente la pensión extralegal, pero «hasta cuando se procediera al reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS».

1. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía directa, por violar en la modalidad de interpretación errónea el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, «aprobado por el Decreto 528 de 1990, en concordancia con los artículos 11, 18, 33, 36, 141, 289 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 9, 14, 15, 21, 55, 260 del CST». En la demostración también transcribe in extenso las consideraciones de la sentencia de segundo grado, así como el contenido del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, y señala que se incurrió en la interpretación errónea de la norma antes mencionada, toda vez, que, «El parágrafo 18 del Acuerdo 049 de 1990, en ningún momento se refiere a condiciones resolutorias extintivas pactadas para extinguir el derecho pensional convenido por el procedimiento de la conciliación».

Más adelante agregó: Contrariando los criterios anteriomente expuestos Ad Quem incurrió con la violación directa de la ley sustancial indicada en la proposición jurídica, cuando de forma indebida la aplicó a los hechos probados a que se refiere la sentencia impugnada, llegando de esta manera a consecuencias jurídicas contrarias a las queridas esencialmente por la ley, en cuando el caso sub judice no se encuentra cobijado por las reglas legales citadas por el sentenciador, tanto en su alcance como en su significado, en el decurso de su exposición, decidió cuestionar la regla general del derecho a la compartibilidad de las pensiones voluntarias, fruto de acuerdos conciliatorios como la del Actor, con las pensiones de vejez que reconoce el Instituto de Seguro Social, para el caso de que el monto de estas últimas fuera inferior a las de las convenidas partes.

Como la claridad del tenor literal de la norma impide interpretarla, al mismo debió atenerse al fallador de la Segunda Instancia. De acuerdo con el parágrafo del mentado artículo 18 del Acuerdo 049/90 del ISS, aprobado por el Decreto 758 (…) solamente cuando las partes hayan dispuesto expresamente que las pensiones entre ellos acordadas no fueran compartidas, tal evento negativo y excluyente podría tener ocurrencia. Para concluir, aduce que al haberse otorgado al demandante una pensión voluntaria, sigue la misma suerte que una pensión convencional, es decir, «resulta compartida con la Pensión de vejez, conforme lo preceptúa el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990».

IX. RÉPLICA En su escrito transcribe el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 y afirma que la exégesis de tal norma fue la adecuada, por cuanto en la conciliación las partes de manera explícita acordaron el carácter temporal de la pensión voluntaria que el empleador reconocía. X. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta el sedero directo seleccionado, no es procedente examinar el contenido de la conciliación celebrada por las partes, por tanto, el análisis se centrará en los argumentos jurídicos esgrimidos por la censura, referidos al artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990.

La anterior norma es acusada en el primer cargo por aplicación indebida, y en el segundo ataque se acude a la interpretación errónea. Los cargos primero y segundo, (especialmente el segundo) censuran la decisión del colegiado, de encontrar en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, el soporte normativo para avalar que una vez concedida la pensión de vejez por el ISS, cesaba el pago de la prestación por parte del empleador, toda vez, que de acuerdo con la censura «El parágrafo 18 del Acuerdo 049 de 1990, en ningún momento se refiere a condiciones resolutorias extintivas pactadas para extinguir el derecho pensional convenido por el procedimiento de la conciliación».

En relación con este argumento, resulta pertinente traer a colación el contenido del artículo antes referido: Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente que las pensiones en ellos reconocidas no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. Le asiste razón a la censura en cuanto el colegiado encontró en el precepto antes referido la fuente de la condición resolutoria de la pensión, toda vez, que « las figuras de compartibilidad y compatibilidad posible entre la pensión por cuenta del empleador y la del ISS regulada por el artículo 18 el Acuerdo 049 de 1990 no aplican para las pensiones voluntarias de carácter temporal, pues tal regulación está hecha para el evento en que tales pensiones tengan la posibilidad de concurrencia» (CSJ SL482-2013).

Por ende, no era posible encontrar en el precepto atrás referido, la fuente jurídica para esgrimir el carácter temporal de la pensión reconocida, pues tal precepto no se ocupa de la situación concreta bajo análisis. No obstante lo anterior, la sentencia continúa en pie, por cuanto el pilar básico del fallo, que llevó al Tribunal a considerar que la pensión voluntaria reconocida por el empleador, era temporal y transitoria, fue la conciliación celebrada entre las partes, lo cual, no puede ser objeto de análisis por el sendero de puro derecho, y además, que como lo ha argumentado esta Corporación, es legítimo mediante acuerdo conciliatorio que el empleador conceda una pensión de carácter temporal y transitorio, sometida a condición resolutoria, mientras el sistema asume la de vejez.

Frente a este punto, la sentencia antes reseñada, dijo en el pasaje pertinente: Con todo y por guardar relación la validez de la conciliación puesta en entredicho por el censor con los argumentos de los cargos formulados por la vía directa, estima esta Sala conveniente adentrarse a su estudio. Estima esta Sala que no se puede predicar un derecho adquirido a la compartibilidad pensional con base en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, en el caso del sublite, si el actor, al momento de la conciliación, no tenía siquiera la expectativa de una pensión a cargo del empleador, llámese convencional, extralegal o voluntaria.

En la situación establecida por el ad quem, sucedió que, en virtud del acuerdo conciliatorio, fue que nació el derecho a la pensión del demandante a cargo del empleador; luego la partes, por tratarse de un derecho extralegal no modificatorio de uno preexistente, al momento de celebrar el acuerdo tenían plena autonomía para acordar los términos, entre ellos que su duración fuera temporal, hasta cuando el ISS reconociera la pensión legal de vejez; justamente, la condición resolutoria acordada estaba dejando a salvo la expectativa legítima del actor del derecho legal a la pensión de vejez que ni siquiera, al momento del acuerdo, se trataba de un derecho adquirido para el actor.

El trabajador, al suscribir la conciliación, optó por terminar su contrato de trabajo y recibir una mesada pensional equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicios, hasta el día en que el ISS le reconociera la de vejez, lo cual, antes de afectarle sus derechos mínimos establecidos en la ley, evidentemente le representaba un beneficio, pues no obstante que todavía no reunía los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para gozar de la pensión de vejez, la comenzó a disfrutar, hasta tanto el ISS le reconociera la que por ley tenía derecho.

Es decir, en vez de tener que esperar a completar la edad trabajando, la empresa le dio la oportunidad al actor de recibir la mesada anticipadamente; dicho de otro modo, la ganancia para el trabajador consistió en obtener una pensión por varios años antes, que, de no haberse celebrado el acuerdo en cuestión, no la habría podido comenzar a disfrutar, y esto se dio sin perjuicio de su derecho legal a la pensión de vejez.

De acuerdo con lo estudiado, al quedar en pie el soporte central del fallo, el cargo no prospera. XI. CARGO TERCERO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida de los artículos 29 de la CN, 51 y 60 del CPTSS «lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 53, 228, 230, de la C.P, y de los artículos 9, 10, 13, 14, 15, 18, 21, 43, 55, 260, del CST», 65 y 66 de la Ley 446 de 1998, 17 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, 11, 18, 33, 36, 141, 289 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 10 de 1972.

Señala como errores de hecho en que estima incurrió el Tribunal, los siguientes: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación reconocida al demandante es fruto de una Conciliación Judicial, a la que se le fijó un monto mensual inicial de: ‘a) 8.000.000 para los meses de noviembre y diciembre del año de 1999, más el pago de una prima de fin de año pagadera el mes de diciembre del mismo año de $2.000.000; las pensiones del año 2000 y subsiguientes serán equivalentes a los $8.000.000 mensuales de que trata el precedente punto 3 más un ajuste al monto de la pensión que debe incrementarla anualmente a partir del primero de enero del año 2000 y a partir del primero de enero del año subsiguiente, con el IPC acumulado del año inmediatamente anterior cuyo valor es determinable anualmente y deberá ser pagado sucesivamente por la empresa al señor LUIS ALFONSO LAZO CORREA, según se ha determinado en cada inicio del año calendario a partir del año 2000 inclusive y hasta el último mes en que sea pagada la pensión, la empresa pagará al señor Luis Alfonso Lazo Correa, una prima semestral de pensionado pagadera en los mese[s] de junio y diciembre de cada año, equivalente cada una al monto de la pensión mensual que se le esté cancelando con el monto del IPC correspondiente al respectivo año’. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de naturaleza conciliar reconocida al Demandante por la Demandada, estaba sometida la condición resolutoria, del reconocimiento EFECTIVO, por parte del ISS de una pensión máxima legal de 20 salarios mínimos legales mensuales, que se encuentra dentro del margen establecido para el efecto por la ley 100 de 1993, y que para cumplir este propósito la Demandada se comprometió con el señor (…) ‘a seguir cotizando (…) por los riesgos de Vejez, Invalidez, y muerte con el valor de la máxima categoría, ajustando la categoría (sic) constantemente a la máxima vigente para cada año, a partir del 1º De noviembre de 1999, con el objeto de que dicha entidad le reconociera la máxima pensión (20 salarios mínimos legales mensuales), al tenor de la Ley 100/93, cuando cumpla la edad de 60 años por el Régimen de Transición’. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el derecho pensional de jubilación reconocido al actor en la conciliación judicial, estaba sometido no solamente, a una condición resolutoria simple, consistente en el reconocimiento por parte del ISS de la pensión de Vejez, genérica, sino también a la del reconocimiento de dicha prestación pensional, con un monto máximo de 20 salarios mínimos de la época en que produzca el acto administrativo de la pensión de Vejez, tal como se encuentra convenido en la Conciliación judicial concelebrada en el Juzgado (…). 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la Demandada deberá continuar compartiendo el pago de la pensión voluntaria de jubilación reconocida en la Conciliación judicial al Señor (…) con el pago de la Pensión de Vejez que le reconoció el Seguro Social ISS a dicho Actor, mediante la Resolución No. 008897 de agosto 24 de 2004, a partir del 1º de septiembre de 2004., siendo de su cargo el mayor [valor] existente entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado. 5.

No dar por demostrado, estándolo que la pensión de Vejez reconocida al Actor por el ISS., mediante la Resolución No. 008897 fechada el 24 de Agosto de 2004, notificada el 20 de Octubre del mismo año al Actor con un monto de $6.448.034, tenía y tiene un valor inferior al de la pensión voluntaria convenida en la Conciliación judicial No. 156 (…) que para la época ascendía a una suma superior a $11.655.400. 6.

No dar por demostrado que en la conciliación Judicial realizada por el Actor y la Demandada, se convino expresamente que la Sociedad Rica Rondo S.A. seguiría cotizando para los seguros de invalidez, vejez y hasta cuando el trabajador asegurado jubilado cumpla los requisitos requeridos por el INSTITUTO. 7. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada efectuó retenciones en la fuente a título de Impuesto de Renta, a las mesadas pensionales adeudadas al actor, desde el mes de Diciembre de 2003 hasta el momento en que ilegalmente dejó de pagar las mesadas pensionales.

Como pruebas inapreciadas enlistó: Copia de la resolución No. 008897 de 2004, por medio de la cual se reconoció pensión de vejez al demandante (f.° 40 a 42), comprobantes de pago de mesadas pensionales canceladas por la empresa (f.° 43 a 53), «Copia del pagaré que le expidió la Demandada al Actor en respaldo de la deuda pendiente por concepto del aumento de salarios impagado, para ser pagada sin intereses» (f.° 54), calculo actuarial relacionado con las obligaciones «legales y prestacionales de la Demandada para con mi poderdante, pendientes de pago» (f.° 55 a 61), «Carta del Actor dirigida al Presidente de la demandada, reclamando el monto de los aumentos de salarios y cobrando el valor de los mismos» (f.° 62 a 63).

Así mismo, la carta de fecha 28 de septiembre de 1999, dirigida por el demandante al presidente de la demandada (f.° 66 y 67); correo interno enviado por el Presidente de la empresa al «jefe de Personal con copia a mi poderdante para definir alternativas de negociación del retiro (…)»; proyecto de liquidación de cuatro ejecutivos de la empresa (f.° 69 a 70); comunicación del asesor laboral que contiene recomendaciones sobre el programa de retiro de altos ejecutivos de la empresa (f.° 76 a 78); carta del asesor laboral de la compañía, fechada el 3 de noviembre de 1999, dirigida al demandante; misiva del «gerente de recursos humanos de la demandada dirigida a Marcela Aillon (…) que contiene los cuadros que ilustran las operaciones de cálculo de las prestaciones sociales, valor indemnizatorio y estimativo de la pensión»; «cuadro ilustrativo de liquidación de prestaciones sociales pagadas por virtud del acuerdo conciliar» (f.° 82); cuadro estimativo del valor «de la indemnización pagadera al actor por liquidación del contrato» (f.° 83).

Además de lo precedente, y por la misma razón identifica: la misiva de fecha 16 de enero de 2002, dirigida por el presidente de la empresa al demandante (fl. 88 y 89); cartas del actor, de fecha 12 de febrero de 2002 y 1 de diciembre de 2003, dirigida al presidente de la empresa (fl. 90 a 99); correspondencia «cursada» entre demandante y el representante legal de la parte pasiva «relacionada con la solicitud de pensión de vejez por parte del señor lazo»; documentos relacionados con las conciliaciones celebradas entre la empresa y Oscar Díaz Buenaventura, Orfilio Ramírez Quiceno, Edelmira Buitrago, y Plinio Francisco Caré Bertini (f.° 102 a 110); trámite adelantado para el reconocimiento de la pensión de vejez y autorización al ISS para que girara al empleador el retroactivo (f.° 11 a 120); carta del 25 de abril de 2005, requiriendo el pago de «las pensiones de jubilación acumuladas hasta abril de 2005 por valor de $36.356.504»; certificados de ingresos y retenciones de los años 2000 a 2004 (f.° 124 a 128); cartas enviadas por la empresa al actor el 10 de diciembre de 2003, en relación con las retenciones en la fuente (f.° 129); cuenta de cobro enviada por el trabajador por «concepto de retenciones indebidas» (f.° 130 y 131).

Como pruebas mal apreciadas, refiere las siguientes: acta de conciliación (f.° 38 y 39); «confesión contenida en la Contestación de la Demanda (…) en la respuesta al hecho Vigésimo [donde] reconoce que la empresa si (sic) dejó de efectuarle retención en la fuente a la pensión otorgada al señor (…) porque siendo inferior a 50 salarios mínimos, era de naturaleza extralegal y un concepto de la DIAN del 22 de septiembre de 2003, había excluido del beneficio tributario a las pensiones de su naturaleza extralegal y lo había mantenido para las pensiones de fuente legal».

En el desarrollo del cargo, comienza por transcribir, casi en su integridad, las consideraciones de la sentencia de segundo grado (f.° 39-45 cuaderno Corte), y luego afirma que el colegiado «se alejó ostensiblemente de la realidad probatoria, incurriendo en los antedichos errores Facti in Iudicando, por cuanto no tuvo en cuenta el sentido literal y semántico del texto del Acuerdo a que llegaron la empresa demandada y el demandante respecto de la pensión reconocida, su naturaleza y características y por ello le hizo decir al texto lo que en realidad él no dice».

A renglón seguido, transcribe buena parte de la conciliación celebrada entre el demandante y la empresa convocada al proceso, y esgrime que el sentenciador colegiado le cambió «su real sentido, desdibujó la intención de las partes desvertebrando la unidad del convenio y destruyendo la unidad de su contenido ideológico jurídico», y en relación con lo anterior, explicó que aunque las partes no lo dijeron de manera explícita, en últimas le habían reconocido la prestación ordenada en el artículo 260 del CST, la cual, «si bien fue derogada por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, adquiere ultractividad por mandato del Régimen de Transición de la ley 100/93».

Luego, expresa: Para completar las características de la pensión de jubilación, negociada a cambio de la terminación del contrato de trabajo del Actor, en ella además de fijar el monto Inicial de la pensión reconocida al Actor y su indexación en el tiempo se previó que la misma pudiera ser compartida con la pensión de vejez que en el futuro, una vez adquirido el Status (sic) Pensional, le tendría que reconocer el Instituto de Seguros Sociales ISS a mi poderdante, quien había permanecido al servicio de la empresa durante 29 años 10 meses y 3 días.

Como la perduración de la pensión de jubilación conciliada no era del interés de la empresa demandada, ésta pensó que podía evitarla mediante el procedimiento de continuar cotizando al Seguro Social con los más altos aportes permitidos, para que en el momento en que debiera reconocerse la pensión de vejez, el monto de la misma fuera, como lo proclama a voces la conciliación judicial, del monto más alto permitido por la ley y en todo caso no inferior a 20 salarios mínimos mensuales. […] El afán de reiterar o repetir, en el texto de la conciliación, de manera hostigante y contraria a las reglas de la sana redacción, la condición de temporal y transitoria de la prestación pensional convenida, tuvo y tiene como finalidad quitarle su vocación de perdurar durante la vida del pensionado, que es la [que] defiende y procura la institución jurídica de la compartibilidad de las pensiones y que aplica para el caso de que la pensión de vejez reconocida por el Seguro Social, no copara en su integridad el monto de la pensión de jubilación conciliada.

A continuación, argumenta que la pensión conciliada no podía «desconocer lo preceptuado para los eventos pensionales regulados por el acuerdo 049 de 1990 (…) en su artículo 18 (…)», de donde dijo que se contemplaba la compartibilidad de las pensiones extralegales, y agregó, que la «temporalidad o transitoriedad prevista en el Acuerdo Conciliar, se ve necesariamente desconceptuada por el imperativo mandato legal contenido en la norma transcrita anteriormente, que impone la compartibilidad de las pensiones cuando, una vez fijado el monto de la pensión voluntariamente reconocida, éste no es equivalente al de la pensión de vejez que reconozca el seguro social», y que una interpretación contraria a la anterior «a más de ilegal sería manifiestamente inconstitucional».

Señala, que además la condición resolutoria dependía de que el ISS reconociera la pensión, pero que la misma no fuera inferior a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Frente a los demás documentos que acusó, dijo: Se equivocó el sentenciador colegiado cuando dejó de apreciar los documentos reseñados como tales en la parte superior del Cargo.

De haberlos apreciado habría podido conocer y entender los antecedentes de la conciliación Judicial celebrada por las partes, a la que tantas veces he hecho alusión. Se habría percibido de cuáles fueron las intenciones de la empresa, comprometida en una aparente crisis de crecimiento y financiera, frente a la que mediante el procedimiento de desvinculación de su cuerpo de directores y de las negociaciones con grupos empresariales afines buscaba obtener la supervivencia económica y empresarial […] Finalmente, manifestó que de haber apreciado la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, se habría percatado que existía una diferencia con la reconocida por el empleador, y que «Erró igualmente el fallador de segundo grado cuando se pronunció acerca de la pretensión por parte del Actor de los Reembolsos de lo descontado por retención en la fuente del impuesto de renta asignado a las pensiones de jubilación».

Concluido lo anterior, procedió a un análisis normativo, dentro de un acápite que denominó «EFECTOS DE LOS ERRORES EXPRESADOS SOBRE LAS NORMAS SUSTANCIALES DIRECTAMENTE VULNERADAS». XII. RÉPLICA Señala que el recurrente se limita a repetir lo argumentado por el Tribunal, sin demostrar ningún yerro de tipo fáctico. De igual forma, dice que incurre la acusación en falencias al acusar una serie de documentos «que en su gran mayoría, nada tienen que ver con el objeto del litigio», como por ejemplo, los comprobantes de pago de las mesadas, pensionales, la copia de un pagaré, y un cálculo actuarial.

Para concluir, destaca que está claro que el reconocimiento de la pensión fue de forma temporal. XIII. CONSIDERACIONES Se debe destacar, que el cargo acusa como pruebas no apreciadas, un total de 25 documentos, y como defectuosamente apreciadas, la conciliación y la contestación de la demanda. No obstante lo anterior, en la sustentación el censor solo analiza el acta de la audiencia de conciliación celebrada el 12 de noviembre de 1999, y realiza una tenue referencia en relación con la resolución de reconocimiento de la pensión que le otorgó el ISS al demandante.

Las demás pruebas que enlistó, quedaron huérfanas de análisis para tratar de acreditar los yerros, limitándose de manera genérica a decir: Se equivocó igualmente el sentenciador cuando dejó de apreciar los documentos reseñados como tales en la parte superior del cargo. De haberlos apreciado habría podido conocer y entender los antecedentes de la Conciliación Judicial celebrada por las partes, a la que tantas veces he hecho alusión. Se habría percibido de cuáles fueron las intenciones de la empresa, comprometida en una aparente crisis de crecimiento y financiera, frente a la que mediante el procedimiento de desvinculación de su cuerpo de directores y de las negociaciones con grupos empresariales afines buscaba obtener la supervivencia económica y empresarial.

De otra parte el trabajador, importante ejecutivo de la empresa, buscaba legítimamente sobrevivir profesional y laboralmente en un mercado de trabajo que expulsa de su seno, injustificada e inequitativamente a valores humanos altamente capacitados, negociar y percibir unos recursos jubilares suficientes para sobrevivir dignamente con su familia […] De lo precedente se observa, que el censor elabora un discurso orientado a la relevancia de valorar los antecedentes de la conciliación, pero no explica, como era su deber, qué acreditaba cada medio probatorio de los que acusó al comienzo del cargo.

Debe recordarse, que cuando del sendero de los hechos se trata, el libelista debe centrarse en acreditar los yerros fácticos, o la falta de coherencia entre la verdad procesal derivada de las pruebas incorporadas en el plenario, y aquello que encontró probado u omitió dar por demostrado el sentenciador colegiado. En relación con lo antes descrito, es oportuno recordar lo señalado por esta Corporación en providencia CSJ AL4320-2017, que en su pasaje pertinente dijo: Así las cosas, es preciso señalar que esta Corte ha determinado que cuando en sede extraordinaria se acusa la violación indirecta de normas de carácter sustancial, es deber del recurrente indicar los supuestos yerros fácticos atribuidos al sentenciador; también se hace necesario individualizar las pruebas, señalar de modo objetivo el contenido de los medios de convicción, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de estos en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en la demostración del cargo el censor no observó. En la sustentación del cargo, el censor nuevamente incurre en la impropiedad de entremezclar aspectos jurídicos y fácticos, pues el ataque está dirigido por la vía indirecta y el reproche debe recaer en la valoración probatoria y no sobre aspectos de puro derecho, como cuando discutió sobre la aplicación exegética de la norma y concluyó que «la filosofía aplicada en la motivación de la sentencia apoyada en una norma que no previo concurrencia de derechos de cónyuge y compañero frente al derecho de sustitución pensional, no es legal por ser contraria a la norma constitucional».

Es decir, que amalgama de forma indebida las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial que, como ya se mencionó, son excluyentes y su formulación y análisis deben ser disimiles y por separado, por razón de que la primera conlleva es a un error jurídico, mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos.

De lo anterior, se concluye que la enumeración de una serie de pruebas, como ocurrió en este evento, es exiguo para considerar que se trata de una adecuada sustentación de un cargo en casación. Lo precedente, no constituye un requerimiento de técnica, sino simplemente se trata de una exigencia de argumentación, toda vez, que si se endilga algún yerro fáctico al juzgador, especialmente cuando se han agotado las instancias, lo elemental es explicar en qué consistió la equivocación, y realizar el respectivo cotejo con las pruebas que se acusan, mas no puede limitarse la censura a remitir de manera genérica a «los documentos reseñados en la parte superior del Cargo», y luego elaborar una disertación genérica, pues no solo se incumple la carga de demostración, sino que adicionalmente tal función ex oficio no es propia del recurso extraordinario.

También es importante mencionar, que el cargo introduce argumentos de tipo jurídico, como determinar si el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, impone que ante el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, el empleador continuara obligado al mayor valor, y si el artículo 260 del CST, regulaba la situación pensional del demandante como consecuencia de la «ultractividad (…) del Régimen de transición de la ley 100/93», argumentos que además de erróneos, no tienen cabida por el camino fáctico seleccionado.

Por lo anterior, el análisis se contraerá a las pruebas acusadas, y que fueron objeto de algún análisis por parte del libelista, y a los aspectos de naturaleza fáctica que desarrolló, tal y como se procede a realizar a continuación: 1. Acta de la conciliación celebrada el 12 de noviembre de 1999, ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali (f.° 38 a 39 vto., cuaderno instancias) En lo atinente a esta documental, el censor acude a razones fácticas y jurídicas, pero como se explicó, el análisis se centrará en los aspectos fácticos.

El libelista parte del supuesto, según el cual, las partes acordaron una pensión temporal y transitoria, sin embargo, resalta que «para que no exista compartibilidad pensional deben concurrir dos condiciones típicas indivisibles y simultáneas: el reconocimiento por parte del Seguro Social de la Pensión de Vejez y el de que ésta tenga una mesada mínima de 20 salarios mínimos», es decir, la censura considera, que de acuerdo con lo pactado, el carácter temporal de la pensión reconocida por el empleador, estaba sujeto a que la pensión que reconociera el ISS, no fuera inferior a 20 salarios mínimos legales de aquella época.

Para mejor ilustración y análisis del cargo, resulta importante citar los pasajes pertinentes del acta de conciliación, donde las partes hicieron alusión a que el trabajador en aquel momento (noviembre de 1999) devengaba un salario integral equivalente a $9.270.024, y se acordó que, adicional a la liquidación respectiva, y a una suma de $27.300.000., se reconocería por parte del empleador, una pensión, la que acordaron (trabajador y empleadora), en los siguientes términos: 2.- En consideración a lo anterior y con el ánimo de resolver las diferencias provenientes ya por la forma de terminación del contrato o su liquidación (…) las partes han decidido conciliar sus discrepancias por ser ellas esencialmente discutibles (…) a) por concepto de liquidación de vacaciones pendientes la suma de (…) d) Además, las partes establecen que, teniendo en cuenta el tiempo servido por el señor LUIS ALFONSO LAZO CORREA, se le reconoce y pagará una pensión transitoria y temporal, la cual se estipula a continuación en orden a lo convenido entre la empresa y el señor LUIS ALFONSO LAZO CORREA. 3.- RICA RONDO INDUSTRIA NACIONAL DE ALIMENTOS S.A. pagará al señor (…) una pensión mensual y una prima semestral de pensionado, a partir del día 16 de noviembre de 1999, hasta el día en que el ISS comience a pagarle al señor LUIS ALFONSO LAZO mediante resolución de reconocimiento, la pensión de vejez a que el señor LUIS ALFONSO LAZO tiene derecho una vez cumpla los 60 años de edad, ya que a la fecha de terminación de su contrato de trabajo el señor (…) ha prestado sus servicios a la empresa, continuamente durante 29 años, 10 meses y 3 días (equivalentes a 10.743 días en total).

El señor (…) de acuerdo con los requisitos legales se compromete a solicitar presentando al efecto toda la documentación necesaria, al ISS la respectiva pensión de vejez al cumplir los 60 años de edad, es decir a más tardar el 30 de enero de 2.004; si el señor LAZO no hiciere esta presentación la empresa quedará exonerada de seguir pagando esta pensión transitoria y temporal.

Dicha pensión, que se considera como una pensión temporal anticipada, es reconocida por la empresa al señor (…) en virtud del acuerdo de retiro que han convenido las partes (…) Esta pensión transitoria y temporal que la empresa reconoce y pagará al señor (…) equivale a una suma mensual establecida de la siguiente manera (…) d) La empresa reconoce que el trabajador fue inscrito en el régimen de seguridad social (…) al inicio de la relación laboral y desde entonces se han cancelado los aportes obrero patronales respectivos y que además, a la fecha, la densidad de semanas cotizadas le otorga el derecho para su reconocimiento, faltando solamente cotizar periodos futuros con salario de la más alta categoría para optar por la pensión de vejez máxima (equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales) con el Seguro Social.

Al efecto y para que el señor (…) alcance la categoría más alta al determinar el seguro social la base promedio de liquidación de su pensión de vejez con el Instituto cuando adquiera su derecho, la empresa se compromete y obliga con el señor (…) a seguir cotizando al Seguro Social colombiano por los riesgos de invalidez, vejez y muerte con el valor de la máxima categoría, ajustando la categoría constantemente a la máxima vigente en cada año, a partir del 1 de noviembre de 1999, con el objeto de que dicha entidad le reconozca la máxima pensión (20 salarios mínimos legales mensuales), al tenor de la Ley 100 de 1993, cuando cumpla la edad de 60 años por el régimen de transición […] A continuación se le concede el uso de la palabra al trabajador quien manifiesta: ‘Estoy en un todo de acuerdo con lo manifestado por el apoderado de la empresa, ya que mi tiempo de servicios es exacto, así como el último salario integral devengado por lo que he revisado la respectiva liquidación de prestaciones (…) De igual manera manifiesto que el contrato de trabajo se ha terminado por mutuo acuerdo de las partes (…) ya que la empresa ha propuesto concederme la pensión de vejez anticipada en la forma ya dicha por el Representante de la Empresa, haciendo la advertencia que estoy de acuerdo que dicha pensión es temporal hasta cuando el Seguro Social por medio de resolución me pague la pensión de vejez que me corresponde […] De las anteriores estipulaciones, contrario a lo sostenido por el recurrente, el colegiado luego de valorar el acta de conciliación, consideró que una vez reconocida la prestación por parte del ISS, en aplicación de la condición resolutoria, el empleador quedaba liberado de la obligación. Es oportuno memorar, que el error que conduce a la casación de la sentencia impugnada, debe ser manifiesto, protuberante, toda vez, que como lo destacó, entre otras, la sentencia CSJ SL18578-2016, proferida por esta Sala de Casación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en los juicios del trabajo los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas, lo cual tiene soporte constitucional, toda vez, que el recurso extraordinario no es una tercera instancia, ni la Corte Suprema cumple tal función, toda vez, que de acuerdo con el numeral 1, del artículo 235 de la CN, esta Corte actúa como «[…] tribunal de casación».

Del cuidadoso análisis del acta de conciliación, no emerge un yerro manifiesto y protuberante, como el que se requiere para anular la sentencia de segunda instancia, toda vez, que la valoración realizada por el Tribunal, es adecuada y razonable según lo pactado, por cuanto desde el comienzo del acta, se estipuló la condición resolutoria pura y simple, según la cual, la obligación del empleador iría « hasta el día en que el ISS comience a pagarle al señor LUIS ALFONSO LAZO mediante resolución de reconocimiento, la pensión de vejez a que el señor LUIS ALFONSO LAZO tiene derecho», sin establecer allí ningún aditamento adicional relacionado con que la cuantía de la prestación fuera equivalente a 20 salarios mínimos.

La Sala estima que la alusión que las partes hicieron a 20 salarios mínimos, no constituye una segunda condición necesaria para que el empleador quedara relevado del pago de la mesada pensional, sino que, como se transcribió, las partes hicieron referencia a que el empleador continuaría cotizando al ISS los periodos futuros «con el salario de la más alta categoría (…)», y ello «con el objeto de que dicha entidad le reconozca la máxima pensión, que para entonces era de «(20 salarios mínimos legales mensuales)», mas no establecieron que la temporalidad de la pensión voluntaria reconocida, pendiera de que efectivamente la entidad de seguridad social reconociera dicho monto.

Por ende, de la conciliación surge en relación con el sistema de seguridad social, el compromiso del empleador de cotizar sobre el cierto monto, de acuerdo al máximo asegurable de la época, equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, mas no quedó como parte de la condición resolutoria, que el ISS reconociera 20 SMLMV, como lo alega la censura.

En consecuencia, no existe yerro y menos protuberante, en la valoración de esta documental. 2. La resolución No. 008897 de 2004 (f.° 41 a 42). En relación con esta prueba, el recurrente argumentó: De haber apreciado el documento contentivo de la resolución mediante la cual el seguro social le reconoció la pensión de vejez a mi poderdante, se habría percatado de la sustancial diferencia de valores entre esta y la pensión de jubilación. Por tal razón el fallador de segundo grado cometió un protuberante error facti in judicando (sic), que consistió en la falta de apreciación de la prueba documental analizada.

De haberla apreciado le habría dado aplicación al artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ordenando como consecuencia de la aplicación de la norma la compartibilidad de dichas pensiones, que en el caso sub judice equivalía a que la empresa demandada continuara pagando el mayor valor existente entre la pensión de vejez y la pensión de jubilación. Teniendo en cuenta, como se analizó previamente, que del acta de conciliación se colige que las partes acordaron que una vez reconocida la pensión de vejez por parte del ISS, el empleador quedaba relevado de continuar cancelando la pensión voluntaria y temporal, no tiene relevancia alguna considerar que la pensión que reconoció el ISS, fue inferior a la que venía cancelando el empleador, pues se reitera, que la prestación voluntaria y temporal, se encontraba sujeta a la condición resolutoria acordada, sin que pendiera del monto que otorgara el ISS por concepto de pensión de vejez.

Adicionalmente, esta resolución sirve para corroborar que el ingreso base de liquidación fue de $7.164.482, es decir, ligeramente por encima de los 20 salarios mínimos legales del año 2004 ($7.160.000), por ende, teniendo en cuenta dicho IBL, y la tasa de reemplazo del 90%, que era la máxima permitida por el Acuerdo 049 de 1990, la entidad de seguridad social le concedió la suma de $6.448.034.

Por tanto, mal podría considerarse que la condición resolutoria estuviera sujeta a la obtención de una pensión de vejez equivalente a 20 SMLMV, pues por efecto del máximo ingreso asegurable y la máxima tasa de reemplazo, ninguno de los cuales dependía del empleador, el sistema no podía reconocer sino el 90% del IBL. Un entendimiento contrario conduciría a una condición de imposible cumplimiento, la cual no podría producir efecto alguno. Lo precedente, sirve para reiterar, que en la condición acordada era pura y simple, sujeta al reconocimiento de la pensión por parte del sistema de seguridad social, para que de esta forma el empleador quedara liberado del pago, lo que se evidenció suficientemente.

En consecuencia, el cargo no prospera. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000 m/cte a cargo de la parte recurrente, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366-6 del Código General del Proceso. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de noviembre de 2009, dentro del proceso que promovió LUIS ALFONSO LAZO CORREA contra RICA RONDO INDUSTRIA NACIONAL DE ALIMENTOS S.A. hoy ALIMENTOS CÁRNICOS S.A.S. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, cúmplase, publíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00