CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 50060 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3871-2017 Radicación n.° 50060 Acta 08 Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 21 de octubre de 2010, en el proceso que RICARDO OLMOS MATURANA adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda contra el Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de que sea condenado a la reliquidación de la pensión de jubilación «en aplicación integral del Decreto 1653 de 1977», en cuantía inicial de $3.449.653 y efectiva a partir del 10 de marzo de 2005. Así mismo, solicitó el pago de las diferencias pensionales, la indexación de las sumas adeudadas o intereses moratorios y lo que resulte ultra y extra petita.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que el ISS le reconoció una pensión de jubilación con fundamento en el Decreto 1653 de 1977, a través de Resolución n.º 2834 de 11 de julio de 2005, en cuantía inicial de $2.384.592 y a partir del 10 de marzo de 2005; que la prestación fue liquidada con el promedio de los salarios percibidos en los últimos 10 años, de conformidad con lo previsto «en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

Agregó que reclamó la reliquidación de su prestación, sin embargo, fue negada porque el IBL aplicable era el establecido en la Ley 100 de 1993, y que la pensión debió liquidarse con el 100% del promedio de lo percibido durante el último año de servicios, lo que arroja una mesada inicial de $3.449.656 (f.º 3 a 14). El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda.

En cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento pensional y la negativa a la reliquidación solicitada; frente a los restantes, dijo no constarle o no ser ciertos. En su defensa expresó que el actor se beneficia de lo preceptuado en el Decreto 604 de 1997 en lo relacionado con edad, tiempo, monto y factores salariales incluidos en el Decreto 1653 de 1977, pero, el ingreso base de liquidación es el dispuesto en «el artículo 36 de la Ley 100 de 1993», esto es, los salarios devengados durante los últimos 10 años laborados.

Formuló las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, pago, buena fe, improcedencia de intereses moratorios, prescripción y las declarables de oficio (f.º 31 a 33). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 2 de julio de 2010 absolvió al demandado de todas las pretensiones (f.º 42 a 49).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal sostuvo que como la pensión es una obligación de tracto sucesivo no prescribe.

En cambio, sí prescriben las mesadas que se hayan dejado de cobrar en un periodo de inactividad superior a 3 años. Adujo que en criterio de esta Sala de la Corte, la reliquidación pensional por la inclusión de factores salariales también prescribe ante la ausencia de reclamación. En ese orden, desde la expedición de la Resolución 2834 de 2005 «surgió la obligación para el ente demandado de reliquidar la pensión», para lo cual contaba con 3 años, sin embargo, al no ser exigida dicha acreencia, operó la prescripción extintiva (f.º 9 a 14, C. Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica por el demandado dentro del término legal. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del «artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, violación que condujo al Tribunal a la INFRACCIÓN DIRECTA del inciso 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y Artículo 53 de la Constitución Política, en relación con el artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977».

En la demostración del cargo, luego de hacer alusión a las decisiones que sobre el particular ha emitido esta Sala, aduce que el Tribunal interpretó erróneamente las normas denunciadas al aplicar el fenómeno prescriptivo, toda vez que lo que se pretendió fue el reajuste pensional con fundamento en que la base de liquidación correspondía a la prevista en el artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977.

Sostiene que una correcta interpretación de los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, conlleva a concluir que no prescribe el derecho cuando existe omisión en aplicar la base de liquidación contemplada en el régimen legal bajo el cual se concedió la prestación, en la medida que tal tópico tiene relación intrínseca con el estatus de pensionado.

En consecuencia, asevera, al no haber operado la prescripción y al ser reconocida al actor una pensión con fundamento en el Decreto 1653 de 1977, es beneficiario de un régimen especial de pensiones y, por consiguiente, su prestación debe liquidarse con el 100% del promedio de los salarios recibidos durante el último año de servicios. VII.

RÉPLICA El ISS se opuso a la prosperidad del recurso, pues aduce que el juzgador de alzada no incurrió en interpretación errónea de la normativa acusada, y que dado que el recurso de casación es rogado, le está vedado a la Sala estudiar el ataque dentro de otra óptica legal que no haya sido propuesta. Agrega que, tal y como lo ha puntualizado esta Sala de la Corte, para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación de la prestación es el previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la aludida ley.

Criterio que se encuentra vigente, máxime que la Corte Constitucional puso fin a aquella categoría de trabajadores denominados funcionarios de la seguridad social y, en consecuencia, quedó vigente la tradicional clasificación de servidores públicos (empleados públicos y trabajadores oficiales), aplicable para la data en que se causó el derecho pensional.

VIII. CONSIDERACIONES No son motivo de discusión entre las partes los siguientes supuestos: (i) que mediante Resolución n.° 2834 del 11 de julio de 2005 se le reconoció pensión de jubilación a Olmos Maturana, con fundamento en el Decreto 1653 de 1977, a partir del 10 de marzo de 2005 y en cuantía inicial de $2.384.592; (ii) que dicha prestación se liquidó con el promedio de los salarios devengados por el actor desde el 10 de marzo de 1995 y hasta el 9 de marzo de 2005, esto es, con el IBL previsto en la Ley 100 de 1993 y, (iii) que es beneficiario del régimen de transición regulado por el artículo 36 de esta normativa.

Pues bien, debe precisar la Sala que lo que el actor solicitó fue la reliquidación de su pensión con el promedio de los salarios percibidos durante el último año de servicios, conforme lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, en tanto consideró que el IBL no se debía obtener con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En tal sentido, resultaba claro que lo que perseguía era la aplicación de un ingreso base diferente al que se tuvo en cuenta al cuantificar su pensión, más no la inclusión de determinados factores salariales. En esas condiciones, el Tribunal entendió mal el problema jurídico, lo cual lo condujo a utilizar un precedente judicial inaplicable, ya que lo que indicó la Corte en la sentencia CSJ SL 19557, 15 jul. 2003, era que prescribía la reliquidación pensional sustentada en la inclusión de factores salariales, más nunca señaló que dicho fenómeno extintivo operaba cuando estaba fundamentada en la aplicación de un IBL diferente.

Con todo, el aludido criterio fue abandonado mayoritariamente por esta Colegiatura desde la sentencia CSJ SL CSJ SL8544-2016, para en su lugar, precisar que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción. Ahora bien, pese a que el cargo es fundado, no se casará la sentencia, por cuanto al dilucidar el asunto en sede de instancia, la Corte llegaría a la misma conclusión absolutoria del Tribunal, aunque por razones diferentes.

En efecto, tal como lo ha adoctrinado esta Sala de forma reiterada, uniforme y pacífica, el régimen de transición únicamente preserva 3 aspectos del régimen anterior: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión (CSJ SL 44238, 15 feb. 2011, CSJ SL 53037, 17 abr. 2012, CSJ SL 570-2013, CSJ SL4649-2014, CSJ SL17476-2014, CSJ SL2982-2015, entre otras).

De suerte que, los demás aspectos de la prestación, tales como el ingreso base de liquidación, son los consagrados en la Ley 100 de 1993. En esas condiciones, como a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al actor le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho, le asistió razón al ISS al calcular el ingreso base de liquidación de aquel, conforme lo previsto en el artículo 21 de dicha normativa, decisión que se acompasa con lo adoctrinado por esta Sala en sentencia CSJ SL14131-2015, dictada en un asunto similar al sub judice.

Concluye entonces la Sala que si bien el cargo es fundado, no resulta próspero, razón por la que no se casará la sentencia de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que el cargo fue fundado. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 21 de octubre de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del proceso ordinario laboral que RICARDO OLMOS MATURANA adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Sin costa en el recurso de casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 11