SL3870-2022 — Corte Suprema

SL3870-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 1474 de 1997Decreto 1748 de 1995Decreto 1824 de 1965Decreto 1864 de 1965Decreto 1887 de 1994Decreto 2665 de 1988Decreto 3041 de 1966Decreto 3061 de 1966Decreto 3798 de 2003Decreto 758 de 1990Decreto 813 de 1994Decreto 994 de 1996Ley 100 de 1993Ley 1650 de 1977Ley 171 de 1961Ley 22 de 1995Ley 222 de 1995Ley 489 de 1998Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN»AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional -reseña normativa- Tesis: «En primer lugar, vale recordar que, antes de la creación del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba a cargo de los empleadores. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. Bajo ese entendido, la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del CST, toda vez que así se dispuso en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto (CSJ SL4334-2019). Por su parte, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y fue con la vigencia de la Ley 100 de 1993, que se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros. Los artículos 23 y 24 de dicha normativa, previeron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectuaran los aportes que les correspondía realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se estipuló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen pensional, para lo cual se previó que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de esa normativa y a sus decretos reglamentarios. Igualmente, el Decreto 813 de 1994 reguló, entre otros asuntos, el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley de seguridad social integral respecto de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado. Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que en lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - En virtud del Decreto 1748 de 1995 los empleadores públicos afiliados al ISS se asimilan a los del sector privado, por tanto, les aplica el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 del mismo año -regulación de la transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores privados- PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «[...], tal determinación es armónica con la postura que sostiene esta Corporación, mediante la cual se admite el pago de un bono pensional a cargo del empleador, en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en los que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador (CSJ SL4334-2019). Además, es importante resaltar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la Federación recurrente en sede extraordinaria. En efecto, desde la sentencia CSJ SL41745-2014, la postura que adoptó esta corporación es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. A causa de lo anterior, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores a través de un título pensional asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. Así lo adoctrinó este colegiado al estudiar un asunto similar: "En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. [...] Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que “…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.” Sentencia T 410 de 2014 (…)". (CSJ SL5535-2018). Lo anterior, no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. Por lo anterior, si no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el respectivo bono pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. En consecuencia, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilgan. Por lo anterior, el cargo no prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores que afiliaron tardíamente a sus trabajadores al ISS deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que no hubo afiliación -título pensional- PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales -garantía del derecho fundamental a la seguridad social- PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «[...] esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, indicando que el empleador tiene a su cargo el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS, representado en un bono o título pensional, tal y como se adoctrinó en sentencia CSJ SL17300-2014, reiterada en la CSJ SL673-2021, así: "Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer (…); de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. [...] Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente"». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Si el empleador no afilia o no cotiza antes de la Ley 100 de 1993 y ese tiempo no le permite al trabajador acceder a la prestación, aquél deberá trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; esto es, tal regla puede entenderse establecida para antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social Tesis: «Además, en el fallo CSJ SL2138-2016 se precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 pues aún antes de ella, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Se dispuso allí: "[…] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones"». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El reconocimiento del cálculo actuarial derivado de la falta de afiliación de los trabajadores al ISS debe ser asumido en su totalidad por el empleador, sin que sea posible por disposición normativa exigir contribución alguna al trabajador para su cubrimiento -el tribunal incurrió en error jurídico al ordenar que la liquidación del cálculo actuarial debería tener en cuenta el pago de las cotizaciones a prorrata entre el trabajador y el empleador, teniendo en cuenta el porcentaje de su aporte- Tesis: «[...], esta Corporación, en la decisión CSJ SL3892-2016, reconoció el principio de la “protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado”, en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos, por las diferentes causas que no diferencia el legislador, ya sea la ausencia de aportes por la falta de cobertura del ISS, por la omisión del empleador responsable, por el pago de las cotizaciones debidas o como sucede en el presente caso, porque se trataba de una empresa que estaba excluida del deber de afiliación y cotización. En este orden, en la postura actual de esta Sala, el empleador tiene a su cargo el pago de la suma que determine, por concepto de cotizaciones, el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS. Lo anterior fue reiterado por esta Sala en sentencia CSJ SL1616-2022, en la que se explicó: "En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una “simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores” (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales. En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100 % a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado. Al respecto, vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, en la que se sostuvo: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. [...] El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. [...] En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. Así las cosas, el cargo no prospera, pues se insiste, no puede tratarse el pago del cálculo actuarial como si correspondiera a un simple aporte al sistema de seguridad social cuando en realidad tiene una naturaleza diferente y, por tanto, merece un trato distinto, como quedó visto en párrafos precedentes". Plasmando los anteriores planteamientos jurídicos al presente caso, encuentra la Sala que el Tribunal incurrió en error jurídico al ordenar que la liquidación del cálculo actuarial debería tener en cuenta el pago de las cotizaciones a prorrata entre el trabajador y el empleador, teniendo en cuenta el porcentaje de su aporte. Por tanto, el cargo prospera y se casa la sentencia en ese punto en específico. [...] Para decidir en instancia, sirven las mismas consideraciones hechas en sede de casación. Tal y como se señaló, el juez inicial encontró procedente que se condenara al pago del cálculo actuarial pues en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación y al literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Por tanto, en instancia, se confirmará la sentencia de primer grado en este tema». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «Reprocha el recurrente que el Tribunal incurrió en error jurídico, “en la modalidad de aplicación indebida del articulo 13 literal f), del artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; en relación con los artículos 21, 22, 24 y 36 de la ley 100 de 1993, así como el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990”, puesto que no resolvió el punto propuesto en apelación en relación a la viabilidad de la acumulación de tiempos públicos y privados para efectos de reconocer la pensión de vejez según los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, negándose adicionalmente a resolver la solicitud de aclaración por no tratarse de un tema incluido en la alzada. Al respecto debe aclarar la Sala que, cuando la censura discrepa de la segunda instancia porque la misma se opuso a conceder la aclaración solicitada con argumentos de tratarse de un tema no impugnado, funda su argumentación en una premisa alejada de la realidad, porque de la revisión del audio del folio 1317 Cd del cuaderno 1D del Juzgado, se decanta que, para el colegiado, no ofrecía motivo de duda y, por el contrario era clara la orden a Colpensiones en la resolutiva de primera instancia (numeral sexto), que una vez recibido el cálculo actuarial, la entidad debería estudiar el reconocimiento pensional bajo el régimen pensional que le resultara más favorable al actor, teniendo en cuenta si le asistía o no transición, por lo cual, no es posible para esta Corporación hallar error alguno allí. Situación que igualmente se extiende al cargo tercero, en el que se reprocha que el colegiado dejó de estudiar el tema de los intereses moratorios, denunciando por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, si de alguna manera la censura consideraba que los temas dejaron de ser resueltos, es decir, que el alcance de la alzada era otro, respecto a lo analizado en segunda instancia, debió acusar la vulneración del principio de consonancia en el marco del artículo 66A del CPTSS por la vía indirecta, acusando la errónea apreciación del audio de apelación como pieza procesal, lo cual brilla por su ausencia, toda vez que atribuyó únicamente por la senda jurídica el elenco normativo antes trascrito y del cual se evidencia la no integración del precepto mencionado, quedando incólume la decisión en dicho sentido, no siendo posible a esta Sala, suplir las falencias argumentativas de las partes ni las carencias litigiosas de sus apoderados, en correspondencia al carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación que no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, reabriendo las veces que se quiera debates previamente superados en las instancias, pues su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto. Por lo expuesto, los cargos se desestiman». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas fácticos -determinar si el ad quem valoró de manera errónea una pieza procesal-, el ataque debe orientarse por la vía indirecta RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede subsanar de manera oficiosa la demanda de casación RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «[...], se pone de presente a la recurrente que esta Corporación ha venido sosteniendo que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corte, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Sala se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - En el recurso de casación la Corte limita su labor a enjuiciar si la sentencia del ad quem vulneró o no la ley sustancial de alcance nacional RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Los requisitos del recurso de casación no constituyen un culto a la forma, son supuestos esenciales de racionalidad Tesis: «[...], el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del CPTSS y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario, no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la CN, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin la cual no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación; la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada Tesis: «[...], frente a la glosa según la cual incurrió el ad quem en la trasgresión normativa endilgada, debido a que para dilucidar la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros, se omitió determinar quién era su mandante, y que no reparó en que, al no ser el Fondo Nacional del Café persona jurídica, correspondía establecer “quién es el dueño de las acciones”, efectivamente esos dos puntos no fueron objeto de reflexión, pero no fue por omisión del Colegiado, sino que ello obedeció a las restricciones del artículo 66A del CPTSS, que imponía circunscribirse a las materias objeto de los recursos de apelación, dentro de las cuales nada se dijo en relación con lo que ahora se alega, pues el mismo presentado a minutos 1:49:46 a 2:04:36 folio 1297 del cuaderno 1D del juzgado, esencialmente se centró en: i) que la Federación Nacional de Cafeteros como matriz de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante no fue responsable de su situación concursal y posterior liquidación; ii) la parafiscalidad cafetera y consiguiente carencia de acción en contra de la federación por obligaciones de índole laboral o pensional por tratarse de recursos inembargables; iii) los límites de la liquidación ordenada; iv) la no procedencia del cálculo actuarial; v) la aplicación del Decreto 1887 de 1994; vi) la improcedencia de la indexación; vii) la liquidación del cálculo actuarial, en caso de admitirse, teniendo en cuenta los topes de salario máximo asegurable y, viii) el descuento del porcentaje al trabajador, entre otros. Se recuerda que el recurso de casación no es ajeno a lo debatido en las instancias, sino que está ligado a las actuaciones allí desplegadas, por lo cual, ante la omisión atrás advertida, el punto que tardíamente se propone, queda por fuera de la órbita casacional, tal y como lo explicó esta Corporación en providencia CSJ SL1976-2021, cuando mencionó que "el comportamiento del impugnante en apelación influye en la sede extraordinaria, en la medida en que la Corte no podrá pronunciarse sino sobre aquellos temas que fueron controvertidos en la alzada, todo ello en guarda del principio del debido proceso". En consecuencia, el cargo se desestima». CONSIDERACIONES I: Sea lo primero precisar que la responsabilidad subsidiaria que se le atribuyó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia fue por fungir como matriz o controlante de la Flota Mercante y administradora del Fondo Nacional del Café, el cual es de naturaleza pública y se erigió con fundamento en la presunción legal que trae el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la que no fue desvirtuada y no se discute, dada la vía por la que se endereza el cargo. Así las cosas, la inconformidad de la censura se concreta en que el Tribunal se equivocó al considerar que la Federación Nacional de Cafeteros estaba llamada a responder subsidiariamente por las condenas impuestas a favor del demandante, sin antes analizar que al ser vinculada procesalmente como administradora del Fondo Nacional del Café, debía analizar quién era su mandante para luego, imponerle a éste la condena, no al mandatario, por tanto, tal obligación debió atribuirse a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante de aquella. Desde ese escenario, para resolver, se pone de presente a la recurrente que esta Corporación ha venido sosteniendo que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corte, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Sala se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia. De esta manera, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del CPTSS y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario, no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la CN, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin la cual no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial. Se dice lo anterior porque, frente a la glosa según la cual incurrió el ad quem en la trasgresión normativa endilgada, debido a que para dilucidar la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros, se omitió determinar quién era su mandante, y que no reparó en que, al no ser el Fondo Nacional del Café persona jurídica, correspondía establecer «quién es el dueño de las acciones», efectivamente esos dos puntos no fueron objeto de reflexión, pero no fue por omisión del Colegiado, sino que ello obedeció a las restricciones del artículo 66A del CPTSS, que imponía circunscribirse a las materias objeto de los recursos de apelación, dentro de las cuales nada se dijo en relación con lo que ahora se alega, pues el mismo presentado a minutos 1:49:46 a 2:04:36 folio 1297 del cuaderno 1D del juzgado, esencialmente se centró en: i) que la Federación Nacional de Cafeteros como matriz de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante no fue responsable de su situación concursal y posterior liquidación; ii) la parafiscalidad cafetera y consiguiente carencia de acción en contra de la federación por obligaciones de índole laboral o pensional por tratarse de recursos inembargables; iii) los límites de la liquidación ordenada; iv) la no procedencia del cálculo actuarial; v) la aplicación del Decreto 1887 de 1994; vi) la improcedencia de la indexación; vii) la liquidación del cálculo actuarial, en caso de admitirse, teniendo en cuenta los topes de salario máximo asegurable y, viii) el descuento del porcentaje al trabajador, entre otros. Se recuerda que el recurso de casación no es ajeno a lo debatido en las instancias, sino que está ligado a las actuaciones allí desplegadas, por lo cual, ante la omisión atrás advertida, el punto que tardíamente se propone, queda por fuera de la órbita casacional, tal y como lo explicó esta Corporación en providencia CSJ SL1976-2021, cuando mencionó que ‹‹el comportamiento del impugnante en apelación influye en la sede extraordinaria, en la medida en que la Corte no podrá pronunciarse sino sobre aquellos temas que fueron controvertidos en la alzada, todo ello en guarda del principio del debido proceso››. En consecuencia, el cargo se desestima. CONSIDERACIONES II: Corresponde a la Sala establecer si la Federación Nacional de Cafeteros tiene o no la obligación de responder con el pago de un cálculo actuarial, por el tiempo de servicio laborado por el demandante y no cotizado al sistema pensional, con anterioridad a que el seguro obligatorio empezara a tener cobertura en el lugar donde aquel se desempeñó. En primer lugar, vale recordar que, antes de la creación del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba a cargo de los empleadores. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. Bajo ese entendido, la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del CST, toda vez que así se dispuso en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto (CSJ SL4334-2019). Por su parte, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y fue con la vigencia de la Ley 100 de 1993, que se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros. Los artículos 23 y 24 de dicha normativa, previeron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectuaran los aportes que les correspondía realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se estipuló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen pensional, para lo cual se previó que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de esa normativa y a sus decretos reglamentarios. Igualmente, el Decreto 813 de 1994 reguló, entre otros asuntos, el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley de seguridad social integral respecto de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado. Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que en lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. De una parte, tal determinación es armónica con la postura que sostiene esta Corporación, mediante la cual se admite el pago de un bono pensional a cargo del empleador, en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en los que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador (CSJ SL4334-2019). Además, es importante resaltar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la Federación recurrente en sede extraordinaria. En efecto, desde la sentencia CSJ SL41745-2014, la postura que adoptó esta corporación es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. A causa de lo anterior, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores a través de un título pensional asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. Así lo adoctrinó este colegiado al estudiar un asunto similar: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social». En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador. Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social. En la última sentencia se expresó: (…) Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 (…). (CSJ SL5535-2018) Lo anterior, no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. Por lo anterior, si no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el respectivo bono pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. En consecuencia, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilgan. Por lo anterior, el cargo no prospera. Sin costas porque no se presentó una real oposición de la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público. CONSIDERACIONES III: Reprocha el recurrente que el Tribunal incurrió en error jurídico, «en la modalidad de aplicación indebida del articulo 13 literal f), del artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; en relación con los artículos 21, 22, 24 y 36 de la ley 100 de 1993, así como el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990», puesto que no resolvió el punto propuesto en apelación en relación a la viabilidad de la acumulación de tiempos públicos y privados para efectos de reconocer la pensión de vejez según los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, negándose adicionalmente a resolver la solicitud de aclaración por no tratarse de un tema incluido en la alzada. Al respecto debe aclarar la Sala que, cuando la censura discrepa de la segunda instancia porque la misma se opuso a conceder la aclaración solicitada con argumentos de tratarse de un tema no impugnado, funda su argumentación en una premisa alejada de la realidad, porque de la revisión del audio del folio 1317 Cd del cuaderno 1D del Juzgado, se decanta que, para el colegiado, no ofrecía motivo de duda y, por el contrario era clara la orden a Colpensiones en la resolutiva de primera instancia (numeral sexto), que una vez recibido el cálculo actuarial, la entidad debería estudiar el reconocimiento pensional bajo el régimen pensional que le resultara más favorable al actor, teniendo en cuenta si le asistía o no transición, por lo cual, no es posible para esta Corporación hallar error alguno allí. Situación que igualmente se extiende al cargo tercero, en el que se reprocha que el colegiado dejó de estudiar el tema de los intereses moratorios, denunciando por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, si de alguna manera la censura consideraba que los temas dejaron de ser resueltos, es decir, que el alcance de la alzada era otro, respecto a lo analizado en segunda instancia, debió acusar la vulneración del principio de consonancia en el marco del artículo 66A del CPTSS por la vía indirecta, acusando la errónea apreciación del audio de apelación como pieza procesal, lo cual brilla por su ausencia, toda vez que atribuyó únicamente por la senda jurídica el elenco normativo antes trascrito y del cual se evidencia la no integración del precepto mencionado, quedando incólume la decisión en dicho sentido, no siendo posible a esta Sala, suplir las falencias argumentativas de las partes ni las carencias litigiosas de sus apoderados, en correspondencia al carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación que no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, reabriendo las veces que se quiera debates previamente superados en las instancias, pues su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto. Por lo expuesto, los cargos se desestiman. CONSIDERACIONES IV: Para responder el presente cargo enderezado por la vía directa, es necesario recordar que el Tribunal modificó la decisión de primer grado en el sentido de que la suma liquidada para efectos del cálculo actuarial, conforme al Decreto 1887 de 1994, debía tener en cuenta la cuota parte que le corresponde a empleador y empleado. Desde ese punto, el recurrente manifiesta su discrepancia con la sentencia fustigada, alegando que las normas no extienden la obligación de aprovisionamiento a cargo del trabajador, en la fracción que le hubiese tocado aportar, porque la omisión es imputable a la otra parte de la relación laboral. Sobre el asunto esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, indicando que el empleador tiene a su cargo el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS, representado en un bono o título pensional, tal y como se adoctrinó en sentencia CSJ SL17300-2014, reiterada en la CSJ SL673-2021, así: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer (…); de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado. Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente (subraya la Sala). Además, en el fallo CSJ SL2138-2016 se precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 pues aún antes de ella, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Se dispuso allí: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 (subraya la Sala). De este modo, esta Corporación, en la decisión CSJ SL3892-2016, reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos, por las diferentes causas que no diferencia el legislador, ya sea la ausencia de aportes por la falta de cobertura del ISS, por la omisión del empleador responsable, por el pago de las cotizaciones debidas o como sucede en el presente caso, porque se trataba de una empresa que estaba excluida del deber de afiliación y cotización. En este orden, en la postura actual de esta Sala, el empleador tiene a su cargo el pago de la suma que determine, por concepto de cotizaciones, el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS. Lo anterior fue reiterado por esta Sala en sentencia CSJ SL1616-2022, en la que se explicó: En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una «simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores» (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales. En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100 % a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado. Al respecto, vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, en la que se sostuvo: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador». El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. (…) Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». Así las cosas, el cargo no prospera, pues se insiste, no puede tratarse el pago del cálculo actuarial como si correspondiera a un simple aporte al sistema de seguridad social cuando en realidad tiene una naturaleza diferente y, por tanto, merece un trato distinto, como quedó visto en párrafos precedentes (Resaltado del texto original). Plasmando los anteriores planteamientos jurídicos al presente caso, encuentra la Sala que el Tribunal incurrió en error jurídico al ordenar que la liquidación del cálculo actuarial debería tener en cuenta el pago de las cotizaciones a prorrata entre el trabajador y el empleador, teniendo en cuenta el porcentaje de su aporte. Por tanto, el cargo prospera y se casa la sentencia en ese punto en específico. Sin costas dado que salió avante. SENTENCIA DE INSTANCIA Para decidir en instancia, sirven las mismas consideraciones hechas en sede de casación. Tal y como se señaló, el juez inicial encontró procedente que se condenara al pago del cálculo actuarial pues en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación y al literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Por tanto, en instancia, se confirmará la sentencia de primer grado en este tema. Costas en las instancias a cargo de la parte vencida en juicio.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3870-2022 Radicación n.° 89530 Acta 36 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por PEDRO EDILBERTO RINCÓN VARGAS y por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que instauró el primero en contra de la segunda, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, de ASESORES EN DERECHO SAS en calidad de mandataria con representación del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, de FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como administradora y vocera del PATRIMONIO Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 2 AUTÓNOMO PANFLOTA y la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

ANTECEDENTES Pedro Edilberto Rincón Vargas llamó a juicio a las referidas, con el fin de que se declarara, en forma principal, que cumplió todos los requisitos exigidos por el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, o la Ley 71 de 1988, para acceder a la pensión de vejez por aportes a partir del 27 de junio de 2012. Solicitó, igualmente, que se declarara que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., cerrada por orden de la Superintendencia de Sociedades; que se ordenara a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., representada por Asesores en Derecho SAS, a expedirle el bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado; que se ordenara igualmente a Fiduprevisora S. A. Patrimonio Autónomo Panflota, a pagar a Colpensiones el bono pensional o cálculo actuarial.

Rogó, que se ordenara a Colpensiones tener en cuenta el tiempo laborado y pagar la pensión desde el 27 de junio de 2012, con sus incrementos, aplicando una tasa de remplazo del 90 % del IBC, tomando en cuenta el mayor valor del IBC o el promedio de los últimos diez años; el pago Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 3 de los perjuicios morales y materiales; intereses moratorios sobre la pensión, conforme al Acuerdo 049 de 1990 o la Ley 71 de 1988; lo ultra y extra petita y costas.

En forma subsidiaria, de no condenarse a la Fiduprevisora S. A. Patrimonio Autónomo Panflota, pidió que se ordenara a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., en liquidación obligatoria, pagarle a Colpensiones el título pensional o cálculo actuarial que le corresponda por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana S. A.; asimismo, en subsidio de esta petición, pretendió que se impusiera dicha condena a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Fundamentó sus peticiones, en que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S. A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., en liquidación obligatoria, del 20 de febrero de 1975 hasta el 6 de marzo de 1975 y del 1 de abril de 1975 hasta el 4 de marzo de 1984 -442,88 semanas-, y que su último cargo fue «Segundo Oficial», en buques de la flota.

Narró, que el laudo arbitral del 16 de junio de 1977, que dirimió el conflicto colectivo entre la Unión de Marinos Mercantes – Unimar y la Flota Mercante Grancolombiana S. A., determinó que las pensiones de jubilación estarían a cargo del empleador; que la CCT de 1978 suscrita entre la Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 4 Asociación Nacional de Oficiales de la Marina Mercante Colombiana - Asommec y la Flota Mercante Grancolombiana S. A., dispuso que: En las materias no cubiertas por la presente Convención, LA EMPRESA aplicará las mismas normas que han venido rigiendo y reconocerá los mismos derechos individuales que han venido disfrutando los Oficiales, que integran la dotación de sus buques.

Alegó que, en cumplimiento de la CCT de 1978, el demandante es beneficiario del laudo arbitral de 1977; que al momento del retiro estaba vigente la CCT de 1984 suscrita entre Asommec y la Flota Mercante Grancolombiana S. A., de la que era beneficiario. Indicó, que su salario mensual promedio era superior a USD 1.568,61. Relató, que tenía 62 años de edad y convivía con María Elvira Velásquez de Rincón; que laboró al servicio de la Armada Nacional durante 202,71 semanas de 1971 hasta 1974, por las que el Ministerio de Defensa Nacional expidió el bono pensional, que no había sido reclamado por Colpensiones; que laboró para Ecopetrol S. A. de 1989 a 1991, un total de 134,28 semanas, durante las cuales Ecopetrol S. A. no hizo aportes a pensión, ni Colpensiones reclamó el bono pensional correspondiente.

Por lo anotado, concluyó que al 1º de abril de 1994 tenía 42 años de edad y 836,54 semanas de cotización, haciéndose beneficiario del régimen de transición. Adicionó, que cotizó otras 766,59 semanas en Colpensiones. Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 5 En lo demás, básicamente, memoró los antecedentes históricos de la creación de la Marina Mercante y el papel de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y los dineros del Fondo Nacional del Café. Indicó que esa entidad no realizó la sustitución ni subrogación de la obligación pensional al ISS, ni a otra que administre esas prestaciones; que en 1967 se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas, entre ellas la Flota Mercante Grancolombiana, que cambió su nombre por el de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., que era filial de la Federación de Cafeteros de Colombia, en cuanto ella administra el Fondo Nacional del Café; refirió la composición de la junta directiva, la conformación de su asamblea general de accionistas y la forma en que se adoptaron sus decisiones.

Explicó, que la Superintendencia de Sociedades decretó la liquidación obligatoria de la empresa el 31 de julio de 2000 y embargó y secuestró todos los bienes de propiedad de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; que la Corte Constitucional ordenó que dicha compañía debía pagar las pensiones de jubilación pese a estar en liquidación obligatoria y, si se comprobara que no contaba con la liquidez suficiente, serían asumidas por la Federación Nacional de Cafeteros como administrador del Fondo del Café y como empresa subordinante (f.° 517 a 529 del cuaderno 1B del Juzgado).

Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 6 La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, puso de presente que nada le consta respecto a la situación laboral y pensional de Pedro Edilberto Rincón Vargas, porque no había tenido vínculo jurídico alguno con el actor.

Adujo en su defensa, que el artículo 148 de la Ley 22 de 1995 no presume la responsabilidad solidaria. Argumentó, que el objeto de la presunción es la causa que dio lugar al concurso, que pretende desvirtuar y que no cobija otros requisitos de la responsabilidad subsidiaria, como son: «la toma de una decisión constitutiva de abuso del derecho; abuso fundado en la adaptación de una determinación orientada a favorecer a la matriz a costa del perjuicio de la subordinada».

Arguyó, que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no fue la causante de la situación de insolvencia de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante; que ninguna de sus decisiones buscó perjudicar a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante y, que todas las decisiones adoptadas por la Federación estaban orientadas a aliviar la situación económica de la Flota, generada por hechos externos a la empresa.

Exceptuó de fondo la ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y la excepción genérica (f.° 722 a 768 del cuaderno 1C). Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 7 Asesores en Derecho SAS, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones que la afectaran, allanándose a los pedimentos relacionados con la existencia del vínculo laboral y, en cuanto a los hechos, manifestó que no custodiaba archivos de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; que el ISS solo asumió el riesgo de los trabajadores marítimos hasta el 15 de agosto de 1990 y, que no representa a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

En su defensa, argumentó que al demandante no le asiste derecho al reconocimiento y pago del cálculo actuarial, con su consecuente traslado a Colpensiones, amparado en la sentencia 2013-00627-01 del Consejo de Estado, porque en el tiempo en que el actor prestó sus servicios, no existía la obligación legal y forzosa de afiliación para los trabajadores marítimos de la liquidada Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Alegó que actúa únicamente como mandataria con representación del Panflota, sin que pueda comparecer al proceso en representación de una persona jurídica inexistente. Como excepciones de fondo propuso la inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia 2013-00627-01 proferida por el H. Consejo de Estado; durante casi toda la existencia del vínculo laboral, el ISS no había asumido los riesgos IVM por lo que no existía obligación de afiliación al sistema; para el tiempo de la vigencia del vínculo laboral no existían figuras como Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 8 cuotas partes pensionales o bonos pensionales; imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante; prescripción; buena fe; inexistencia de la obligación; innominada o genérica; oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante (f.° 923 a 948 del cuaderno 1C del Juzgado).

Colpensiones se opuso a las pretensiones que recaen sobre ella, manifestando que el demandante no conserva el régimen de transición, por no contar con 750 semanas cotizadas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005; que no se acreditaron los requisitos para acceder a la pensión; que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 solo proceden sobre las pensiones reconocidas y no pagadas y, que no se probaron los perjuicios.

De las demás pretensiones, indicó que no podía oponerse, por tratarse de obligaciones de un tercero. En cuanto a los hechos, manifestó que no se encontraba acreditado que existiera un bono a favor de Colpensiones. Propuso como excepciones de mérito, la inexistencia de la obligación, la inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, la imposibilidad de indexación, la buena fe del Seguro Social, hoy Colpensiones; prescripción, compensación, genérica y pago (f.° 868 a 882 del cuaderno 1C del Juzgado).

Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 9 Fiduprevisora S. A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que nada le constaba de los antecedentes históricos de la Flota Mercante Grancolombiana y de la historia laboral del demandante. Expuso, que la Superintendencia de Sociedades le ordenó al liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, reabrir el proceso liquidatorio con el fin de nombrar un mandatario con cargo al Patrimonio Autónomo Panflota, para que atendiera las solicitudes y trámites pensionales de los extrabajadores, para lo que fue nombrado Asesores en Derecho Ltda. La mandataria, dentro de sus obligaciones, debe: 1.

Expedir cualquier acto administrativo relacionado con el reconocimiento, la sustitución o con cualquier trámite pensional de los extrabajadores de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante en Liquidación y sus beneficiarios si los hubiere con cargo al Patrimonio Autónomo PANFLOTA. 2. Excepcionalmente cuando medie una orden judicial en firme y ejecutoriada, EXPEDIR EL CORRESPONDIENTE ACTO ADMINISTRATIVO mediante el cual se ordene la reliquidación de una mesada pensional.

Manifestó en su defensa, que como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo Panflota: «no asumió la posición, ni es el subrogatario, cesionario, o sucesor procesal de la extinta Compañía […]». Recalcó, que su vinculación con la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante en Liquidación es únicamente contractual, a partir de la Fiducia Mercantil 3-1-0138, en el que funge como vehículo Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 10 o mecanismo para realizar el pago de mesadas pensionales y aportes en salud, sin asumir las obligaciones de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Aclaró, que el Patrimonio Autónomo Panflota no es un patrimonio autónomo de remanentes, y que es la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café quien debe girar los recursos para el pago de las mesadas. Exceptuó de fondo la inexistencia de la obligación y la excepción innominada (f.° 617 a 642 del cuaderno 1B y 778 a 803 del cuaderno 1C del Juzgado).

La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se negó a las pretensiones, expresando que está facultada únicamente para ejercer las funciones asignadas por la ley como se describe en el artículo 5º de la Ley 489 de 1998, dentro de las cuales no está reconocer u otorgar pensiones y menos aún, reliquidarlas, dado que no funge como administradora de pensiones y que carece de competencia para dirimir controversias entre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. en liquidación obligatoria y sus extrabajadores y sus socios como la Federación Nacional de Cafeteros.

Planteó como excepciones perentorias, la inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por las pretensiones de la demanda; la falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva; Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 11 prescripción de los derechos que se reclaman en las pretensiones de la demanda y, la excepción genérica (f.° 707 a 716 del cuaderno 1B del Juzgado y f.° 961 a 963 del cuaderno 1C del Juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 2 de julio de 2019 (f.° 1297 del cuaderno 1D del Juzgado), decidió:

PRIMERO: DECLARAR que entre la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A. y el señor PEDRO EDILBERTO RINCÓN VARGAS existieron dos contratos de trabajo, que se desarrollaron entre el 20 de febrero y el 6 de marzo de 1975 y del 1° de abril de 1975 al 4 de marzo de 1984, respectivamente.

SEGUNDO: ORDENAR a ASESORES EN DERECHO SAS, como mandataria con representación de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A., que expida el acto administrativo con el cual se reconozca en favor del señor PEDRO EDILBERTO RINCÓN VARGAS el cálculo actuarial, por el tiempo en que no estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, esto es, del 20 de febrero al 6 de marzo de 1975 y del 1° de abril de 1975 al 4 de marzo de 1984.

Se advierte que en torno al último contrato, se deben descontar 174 días de licencias y suspensiones, conforme lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., en su condición de vocera y administradora y con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, a pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -, el valor del cálculo actuarial referido en el numeral anterior, de acuerdo con la liquidación que al efecto realice esta entidad de seguridad social y a su entera satisfacción. Para el efecto deberá tener en cuenta el último salario devengado por el actor a las fechas del retiro de la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A., los cuales ascendieron a la suma de $7.000, respecto del primer vínculo y a $98.533,71, respecto del segundo. Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 12 CUARTO: DECLARAR la responsabilidad subsidiaria de la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, en su condición de sociedad matriz y respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A. en condición de filial.

QUINTO: CONDENAR a la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, a transferir los recursos para el pago del cálculo actuarial, hasta la concurrencia de sus aportes sociales en la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A. y en la medida en que los recursos del Patrimonio Autónomo PANFLOTA se agoten o resulten insuficientes para satisfacer la obligación pensional.

SEXTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – que, una vez reciba el valor del cálculo actuarial, estudie la pensión de jubilación o de vejez del demandante, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando la Ley 71 de 1988 o el Acuerdo 049 de 1990, el que resulte más favorable, prestación que, en principio, resultaría procedente a partir del 1° de diciembre de 2014, pero en la que se debe tener en cuenta lo expuesto en la parte motiva.

Ello, sin perjuicio de las previsiones que en torno al fenómeno de la prescripción y en atención a sus competencias administrativas, resulten aplicables.

SÉPTIMO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.

OCTAVO: ABSOLVER a la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de las pretensiones incoadas en su contra.

NOVENO: CONDENAR EN COSTAS a la FEDERACIÓN […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, de Asesores en Derecho SAS, de Colpensiones, de Fiduprevisora S. A. y de la Federación Nacional de Cafeteros, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 26 de septiembre de 2019 (f.° 1314 del cuaderno 1D del Juzgado), resolvió: Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 13 Primero.- Modificar el ordinal tercero de la sentencia apelada, en el sentido de ordenar el pago de la suma liquidada por concepto de cálculo actuarial que determine Colpensiones, con arreglo al Decreto 1887 de 1994, teniendo en cuenta la cuota parte que le corresponde al empleador y empleado, fijado en la ley y atendiendo el salario real devengado por el demandante en cada periodo de cotización, al tipo de cambio oficial del dólar americano al peso colombiano vigente a la fecha de causación de cada periodo calculado y los topes definidos legalmente en cuanto a los ingresos bases de cotización. Segundo.- Modificar el ordinal noveno de la sentencia apelada en el sentido de ordenar que las costas […].

Tercero.- Confirmar en lo demás la sentencia apelada […]. Fallo que fue objeto de solicitud de aclaración y/o complementación elevada por el apoderado judicial del accionante, señalando que el colegiado omitió referirse en punto del reconocimiento de la pensión de vejez, la cual, fue negada mediante providencia del 10 de octubre de 2019, con argumentos que, como no ofrece motivo de duda como quedó plasmado en la decisión de primera instancia, que Colpensiones una vez reciba el cálculo actuarial, deberá estudiar el otorgamiento de la prestación en el régimen que le resulte más favorable al actor, esto es, teniendo en cuenta si es objeto o no de régimen de transición (f.° 1317 Cd a 1318 del cuaderno 1D del Juzgado).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal expresó lo siguiente: Respecto a la relación laboral y beneficios convencionales manifestó, que no fue objeto de controversia la existencia de dos contratos de trabajo entre el señor Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 14 Pedro Edilberto Rincón Vargas y la entonces Flota Mercante Grancolombiana S. A. En lo relacionado con los aportes a pensión y el cálculo actuarial resaltó que, la obligación de los empleadores de afiliar a sus empleados al Instituto de Seguros Sociales surgió con la expedición del Decreto 3041 de 1966 de manera gradual, en la medida que tuviera cobertura en la región ante la obligación de pagar la pensión de jubilación, que estaba a cargo del empleador, tal como lo establece el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Explicó que, por eso, el empleador debía hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar los aportes al Instituto en los casos en que este asumiera dicha obligación como lo impuso el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 en concordancia con el artículo 75 de esa Ley. Aclaró, que aunque el llamado de afiliación a los empleados particulares se hizo a partir del primero de enero de 1967 y su cobertura fue creciendo paulatinamente, en la medida que el ISS tuviera presencia en el territorio nacional, esto no significó que la obligación hubiera desaparecido o que el empleador hubiera quedado exonerado de hacer los aportes a pensión de sus trabajadores o que dejara de asumir el pago de la pensión de jubilación, pues únicamente se ordenó que las cotizaciones se transfirieran al ISS, hoy Colpensiones.

Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 15 Señaló, que lo contrario implicaría que los trabajadores quedarían desamparados del sistema de seguridad social en pensiones o que el empleador no estaría a cargo del reconocimiento de esas pensiones, estando obligado a ello, como lo establecía el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, pues solo así se garantiza el derecho a la igualdad y a la seguridad social de estos trabajadores.

Narró, que desde la entrada en vigencia de la Ley 90 de 1946 la pensión de jubilación estuvo a cargo del empleador y se le impuso la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte previo al Sistema de Seguridad Social en el momento en que el ISS asumiera tal obligación. Indicó, que era diferente el deber de inscripción de los trabajadores al Instituto, que solo se materializó con la entrada en vigencia del Decreto 3041 de 1966 y la asunción por el ISS de tal riesgo y, no en todo el territorio nacional, sino en forma acompasada a donde prestara sus servicios.

Apuntó, que no era concebible que con la entrada en vigencia del Decreto 3041 de 1966 o que cuando el ISS asumió el riesgo en el territorio de la empresa, los empleadores quedaran exonerados del pago de la pensión o de realizar los pagos de los aportes que antes estaban a su cargo para que el ISS asumiera tal prestación, cuestión que no fue prevista por el legislador y no podía estarlo, ya que el servicio subordinado se prestó y esa obligación fue subrogada por el Instituto, pero no en forma gratuita por el Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 16 empleador o desconociendo el derecho del trabajador o con la pérdida del tiempo laborado por este.

Ejemplificó, que si un trabajador del sector marítimo, como en el presente caso, o de una empresa donde no tenía cobertura el ISS le faltaran pocos meses para reunir los requisitos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y su vínculo laboral finalizara y luego ingresaba al ISS como afiliado no tendría derecho a la pensión ni por parte del empleador por no reunir los requisitos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y, mucho menos, por el Instituto, conforme a sus acuerdos, al no contar con las exigencias del Acuerdo 049 de 1990.

Concluyó, entonces, que Fiduprevisora S. A. con cargo al Patrimonio Autónomo de Remanentes Panflota o en su defecto, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, debían pagar a Colpensiones, quien asume el reconocimiento y pago prestacional por los riesgos de invalidez, vejez y muerte y pago al que tenga derecho, ya sea en vigencia de la Ley 100 de 1993 o como beneficiario del régimen de transición, el pago por aportes a pensión correspondiente al periodo en que prestó sus servicios a la Flota Mercante Grancolombiana S. A., descontando el tiempo no laborado por el trabajador durante 174 días, por licencia o suspensión del contrato de trabajo, como se acredita en la hoja de vida aportada en el anexo 1, ya que la obligación del aporte se causa es por el tiempo efectivo de servicios prestados.

Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 17 Acotó que, para la elaboración del cálculo actuarial Colpensiones debería tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, pues si bien en su artículo primero se indica que el campo de aplicación se limita a: […] las empresas o empleadores del sector privado que con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones en relación con sus trabajadores, en el que seleccionen el régimen de prima media con prestación definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiera iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

También es cierto que el inciso sexto del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, amplió dicho campo de aplicación al establecer que el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997, quedará así: En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994 Precisó, que la remisión hecha por esta norma para efectos de realizar el cálculo actuarial por el tiempo laborado para un empleador omiso amplió el campo de aplicación contenido en el artículo primero del Decreto 1887 de 1994 y lo hizo de forma pura y simple pues no puso Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 18 como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o que se hubiera iniciado con posterioridad a esa fecha.

Discurrió, que el no condicionamiento se explica en razón a que la situación a reglamentar contenida en el literal d) del artículo noveno de la Ley 797, que modificó el artículo 33 original de la Ley 100 de 1993 tampoco tiene ese condicionamiento, como sí lo trajo desde un principio la hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100.

Indicó, que al momento de elaborar el cálculo actuarial, Colpensiones deberá discriminar la cuota parte que le corresponde asumir al empleador y al empleado fijada en la ley y atendiendo el salario realmente devengado por el demandante en cada período de cotización, al tipo de cambio oficial del dólar americano al peso colombiano vigente a la fecha de causación de cada período calculado y los topes definidos legalmente en cuanto a los ingresos base de cotización, sin que sea procedente tomar el promedio de los salarios del último año de servicio, ya que los aportes se hacen mensualmente.

Sentenció, que el demandante debería concurrir con el pago del porcentaje a su cargo, por ser una obligación de ambas partes, y no solo del empleador, sin que pudiera beneficiarse de eventuales prestaciones financiadas por los aportes realizados cuando no ha contribuido con ellos, toda vez que esto implicaría un enriquecimiento sin justa causa.

Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 19 Aludió, a las consideraciones de esta Sala, vertidas en la sentencia con radicación 52395, y en la sentencia CSJ SL646-2013, respecto de que ante realidades como la contemplada en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, la respuesta más acoplada al sistema de seguridad social en casos de omisión en la afiliación es el cubrimiento de las prestaciones para el sistema de pensiones con el recobro de los recursos a los empleadores a través de un cálculo actuarial.

Determinó que, conforme a lo anterior, el artículo noveno de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de 2003, estableció la posibilidad de sumar el tiempo de servicios con empleadores omisos en la afiliación del sistema de pensiones a través del pago de un título pensional a favor de la entidad de seguridad social con base en el cálculo actuarial que esta elaborase.

Pasó, por último, a delimitar las responsabilidades que recaen en los extremos procesales. Destacó, que del contrato de fiducia mercantil de administración y fuente de pagos 3-1-0138 celebrado entre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante en liquidación y la Fiduciaria La Previsora, el 14 de febrero del 2006 (f.° 804 y ss.) se definió su objeto en la cláusula segunda.

Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 20 Expresó, en relación con el objeto pactado entre Asesores en Derecho SAS y la Fiduciaria La Previsora, como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, en la celebración del contrato de mandato (medio magnético a f.° 949), se indica que aquella está obligada o facultada como mandataria para las siguientes actividades. 1.

Expedir cualquier acto administrativo relacionado con el reconocimiento, la sustitución o cualquier trámite pensional de los trabajadores de la Compañía De Inversiones de la Flota Mercante S. A. liquidada y sus beneficiarios, si los tuviere, con cargo al patrimonio autónomo Panflota una vez la Federación Nacional de Cafeteros gire los respectivos recursos en cumplimiento de la sentencia CC SU1023-2001 […] 3.

Excepcionalmente, cuando medie una orden judicial en firme y ejecutoriada expedir el correspondiente acto Administrativo mediante el cual se ordene la reliquidación de la mesada pensional Así pues, corresponde a Fiduciaria La Previsora como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota efectuar el pago de la suma liquidada por concepto del cálculo actuarial que determine Colpensiones con el cargo a dicho patrimonio autónomo.

Mientras que, corresponde a Asesores en Derecho SAS, como mandataria de La Previsora, como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, expedir el acto administrativo que ordene el reconocimiento y pago de la suma líquida por concepto de cálculo actuarial. Declaró que, en relación con la responsabilidad subsidiaria asignada a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 21 Café, correspondía determinar si la insolvencia de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. obedeció a decisiones y situaciones exógenas a la voluntad de la Federación, pues ello conllevaría a la revocatoria de la condena extendida por la figura de la responsabilidad solidaria.

Mencionó, que el sustento normativo con el cual el a quo extendió la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros fue el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Dijo, que la Corte Constitucional en la sentencia CC C510-1997, al analizar la exequibilidad de la norma, después de referirse a la definición legal de sociedad subordinada o controlada, recordó los cuatro presupuestos de la responsabilidad subsidiaria de la matriz en relación con las obligaciones de las subordinadas, así: 1. que se dé una situación de concordato o liquidación obligatoria a las subordinadas. 2. que exista relación de causalidad entre la actuación de la matriz y las situaciones de subordinación de la subordinada, lo que se presume. 3. que las actuaciones de la matriz ocurran en virtud de la subordinación del interés o de otra subordinada suya. 4. que las actuaciones de la matriz hayan perjudicado el patrimonio de la subordinada Pasó a comprobar, entonces, si la presunción legal se verificaba en el presente caso.

Destacó que, si bien no era posible desconocer el impacto de la supresión de la reserva de carga autorizada a Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 22 través del Decreto 994 de 1996, con la consecuente disminución de los ingresos derivados de las operaciones de transporte que la misma aseguraba en favor de la Flota Mercante Gran Colombiana, de acuerdo con el material probatorio tal factor no fue determinante, sino que hizo parte de una serie de conductas que llevaron a la Flota Mercante Gran Colombiana a su liquidación. Coligió, de las respuestas ofrecidas por el perito, que los factores determinantes de esa grave afectación financiera fueron, entre otros, el reparto de utilidades efectuado en 1992 por $173.000.407.000; la eliminación de la reserva de carga; la transferencia de activos por parte de la Flota Mercante Grancolombiana a la Sociedad de Transportación Marítima Colombiana S. A. - TMG; el pasivo pensional y su asunción por parte de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante; la acumulación de pérdidas; el aumento de costos directos de la operación; la cesión del objeto social y de la actividad naviera a la Sociedad de Transportación Marítima Colombiana S. A. - TMG; la progresiva venta de barcos y problemas de iliquidez.

Delimitó, que la supresión de la reserva de carga no fue la razón única y exclusiva que llevó a la liquidación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., por el contrario, la mayoría de las relaciones que determinaron la decisión de liquidación por parte de la Superintendencia de Sociedades requerían el voto favorable de la Junta Directiva, de la cual hacían parte directivos de la Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 23 Federación Nacional de Cafeteros, tal como dan cuenta los documentos de folios 214 y siguientes y lo reseña el informe pericial visible a folio 187 y siguientes.

Como consecuencia de ello, mantuvo incólume la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, por lo que mantuvo la responsabilidad subsidiaria asignada a la Federación Nacional de Cafeteros, en los términos fijados por la primera instancia. Señaló, frente al argumento referido a la naturaleza parafiscal de los recursos que constituyen el capital del Fondo Nacional del Café, cuya administración ejerce la Federación Nacional de Cafeteros, que bastaba con señalar que el mismo ya fue analizado en la sentencia CC SU-1023- 2001, que reprodujo.

Afirmó, que los réditos obtenidos en su momento por el Fondo Nacional del Café por las utilidades generadas por la actividad comercial ejecutada por la Flota Mercante Gran Colombiana y las ganancias obtenidas gracias a su administración por la Federación Nacional de Cafeteros imponen la correlativa obligación de asumir obligaciones derivadas de esa actividad comercial, tomando en cuenta que los trabajadores, entre ellos el demandante, con su fuerza productiva generaron dividendos en favor del fondo, por lo que se debe atender con cargo a su presupuesto la obligación del pago del cálculo del programa ordenado en nombre del actor, sin que por el hecho de ser la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, accionista del Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 24 Fondo Nacional del Café, tenga ella que ser responsable del pago.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Presentados por PEDRO EDILBERTO RINCÓN VARGAS y por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolver, por cuestiones metodológicas, en primer término el interpuesto por la segunda, dado que apunta a discutir la responsabilidad del pago de la condena, para luego, de ser el caso, analizar la inconformidad del actor (cuaderno digital de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN (FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA) La entidad mencionada, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia se sirva: Revocar la del Juzgado Veintinueve (sic) Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto a condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación de las pretensiones, y ha[ga] el pronunciamiento que corresponda frente a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con respecto a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa con fundamento en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 25 Subsidiariamente, pretende que se case la sentencia en cuanto: […] confirma la decisión de primera instancia en lo que respecta a condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial que se liquide por Colpensiones y correspondiente al periodo no cotizado durante la vinculación laboral del demandante para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. Para que, en sede de instancia, revoque lo así dispuesto por el Juzgado de conocimiento y, en su lugar, la absuelva de esa pretensión. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones y por la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y se pasan a estudiar.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser: […] violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2 y 6 de la Constitución Nacional. Esta vulneración dio lugar, también, a la indebida aplicación de: el inciso 2º del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año, artículos 3º y 38, 59 a 61; del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1999, aprobado por el Decreto 0758 del mismo; artículos 373 del Código de Comercio y 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 26 Anota, que encausa el cargo por la vía directa, aunque no exista norma que exija indicarlo expresamente. Precisa, que reconoce que no se desvirtuó la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, para la matriz o controlante de la sociedad subordinada que entra en concordato o liquidación obligatoria.

Enuncia las siguientes circunstancias que se dan por establecidas en la sentencia recurrida y, que acepta plenamente, dada la senda escogida: 1) La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, está vinculada este proceso como administradora del Fondo Nacional del Café, y en esa condición se le impone la condena que se pide anular. 2) Que, como lo destaca el Tribunal, al analizar la responsabilidad del “Ministerio de Hacienda y Crédito Público”, los recursos del Fondo Nacional del Café son de naturaleza parafiscal que, por mandato constitucional y legal, tienen una destinación especifica, cuya administración se la confirió, la Nación, a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia. 3) Que la lógica consecuencia de lo antes transcrito es que, como el Fondo Nacional del Café, por creación legal, es una cuenta corriente de naturaleza parafiscal, su “dueño”, así sus recursos, por mandato constitucional y legal, tengan una destinación específica, es el Estado Colombiano, lo significa que, el aludido Fondo, no es persona; y solo las personas naturales o jurídicas son sujetos de derecho y obligaciones.

Puntualiza, que vista la calidad en que fue vinculada la Federación Nacional de Cafeteros al proceso (como administradora del Fondo Nacional del Café), esa situación tenía implicaciones legales que no fueron aplicadas debidamente por el Tribunal. Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 27 Indica, que una de las implicaciones de la calidad en que actuó la Federación, consistía en que se le imponía al juzgador determinar quién era el mandante de la Federación e imponerle a este la condena, no al mandatario.

Discurre, que la Corte debe encontrar que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, para que, al establecerse quién es el titular de este (y, por ende, de las acciones en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.), infiera que la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros, es quien debe asumir la responsabilidad subsidiaria.

Recalca, que el tema lo trató la sentencia CC SU-1023- 2001, de la que subraya lo siguiente: Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.

Razona que, aunque aparentemente a partir de lo transcrito podría desestimarse lo solicitado en el recurso, en el mismo fallo se advierte que la medida tomada es transitoria frente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia – Fondo Nacional del Café, porque era el Juez ordinario quien debía establecer definitivamente a quién le corresponde la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 28 de la Ley 222 de 1995, que incluso podría recaer en la Nación, para lo que trae el aparte pertinente del fallo pluricitado.

Recuerda lo dicho en la sentencia CC C840-2003, frente a la naturaleza parafiscal de los recursos con los que se nutre el Fondo Nacional del Café y trascribe un extracto de ese pronunciamiento. Manifiesta, que si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; si sus recursos provienen de una contribución parafiscal y son de índole pública; si la Federación Nacional de Cafeteros actúa como administradora del Fondo, siendo su mandante el Estado; si la Federación, en su calidad de administradora, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. y que, si en virtud de la liquidación de esa sociedad subordinada, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria, esta debe recaer en el mandante, o sea, el Estado y no en el mandatario.

Reprocha que, de no ser así, se le impone una obligación a quien no es persona y que si por alguna circunstancia cesa la contribución cafetera al Fondo, esto sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales. Señala que, equivocadamente, esta Sala desestimó los cargos enfilados en contra de una sentencia con supuestos fácticos y jurídicos similares, en la providencia CSJ SL, 18 Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 29 may. 2021, rad. 81240, y que acudió a lo dicho en CSJ SL1213-2021.

Dice, que el razonamiento de esta Corporación fue errado ya que: 1) Para determinar, en casación, que es como debió estudiarse dicha acusación, y no, como se hace, actuando como tribunal de instancia, no se necesita ni se necesitaba acudir a prueba, menos al contrato de administración celebrado entre el gobierno nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, pues ese documento no es idóneo, ninguna incidencia tiene, para inferir si el Fondo Nacional del Café es persona natural o jurídica, o es patrimonio autónomo, pues solamente teniendo esa calidad se puede ser, de acuerdo a la Constitución y la ley, sujeto de derecho y obligaciones. 2) como en este proceso no se discute la responsabilidad del mandatario con relación al mandante, es un exabrupto dar a entender que en la proposición jurídica se debió mencionar el artículo 2155 del Código Civil, de haberse dado la situación que prevé esa norma y la que agrega, oficiosamente (fuera de sus funciones), la Sala de Descongestión en el fallo gravado: la ratificación por parte del demandante, para desestimar el cargo, era la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público- el que tenía, a través de una demanda de reconvención, haber planteado que se definiera lo uno y otro. 3) la cita que se hace de la sentencia de la Corte Constitucional SU 1023-2001, que es la génesis de la controversia sobre quién debe responder, de manera definitiva, de las obligaciones pensionales a cargo de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., luego Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., para ese caso, en realidad no avala el raciocinio del sentenciador ad quem, la transcripción final que de ese fallo de revisión de tutela se hace, la desvirtúa, el Tribunal, no tuvo en cuenta que en el mismo, se le manda que estudié[sic] si la Nación debe responder por esa responsabilidad subsidiaria, lo que debió definir, tampoco lo hace, con referencia a la naturaleza jurídica del Fondo, el carácter de mandante de la Nación y mandataria de la Federación, y no, como se pregona, en la sentencia del 18 de mayo de 2021, radicación 81240, con referencia a pruebas, aunque no las concretas, relativas a si se desvirtuó la presunción del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 30 Finaliza, que es diferente que la Corte Constitucional haya admitido la afectación de unos recursos parafiscales, para atender transitoriamente un asunto sensible, a que, resolviendo de forma definitiva, se omita que el titular del Fondo es la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público. VII. RÉPLICA La oposición presentada por Colpensiones el 18 de julio de 2022 (cuaderno digital de la Corte), hace referencia al recurso de casación que radicó Pedro Edilberto Rincón Vargas, por lo que no se reproducirá en este acápite.

La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por su parte y frente a los dos cargos, indica que, tanto si se casa la sentencia como si se mantiene incólume, no puede existir condena en su contra, puesto que fue absuelta en primera y segunda instancia, sin que en sede casacional se elevaran pretensiones que pudieran recaer en ella (cuaderno digital de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero precisar que la responsabilidad subsidiaria que se le atribuyó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia fue por fungir como matriz o controlante de la Flota Mercante y administradora del Fondo Nacional del Café, el cual es de naturaleza pública y se erigió con fundamento en la presunción legal que trae el Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 31 artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la que no fue desvirtuada y no se discute, dada la vía por la que se endereza el cargo.

Así las cosas, la inconformidad de la censura se concreta en que el Tribunal se equivocó al considerar que la Federación Nacional de Cafeteros estaba llamada a responder subsidiariamente por las condenas impuestas a favor del demandante, sin antes analizar que al ser vinculada procesalmente como administradora del Fondo Nacional del Café, debía analizar quién era su mandante para luego, imponerle a éste la condena, no al mandatario, por tanto, tal obligación debió atribuirse a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante de aquella.

Desde ese escenario, para resolver, se pone de presente a la recurrente que esta Corporación ha venido sosteniendo que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corte, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Sala se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia. Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 32 De esta manera, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del CPTSS y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario, no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la CN, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin la cual no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

Se dice lo anterior porque, frente a la glosa según la cual incurrió el ad quem en la trasgresión normativa endilgada, debido a que para dilucidar la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros, se omitió determinar quién era su mandante, y que no reparó en que, al no ser el Fondo Nacional del Café persona jurídica, correspondía establecer «quién es el dueño de las acciones», efectivamente esos dos puntos no fueron objeto de reflexión, pero no fue por omisión del Colegiado, sino que ello obedeció a las restricciones del artículo 66A del CPTSS, que imponía circunscribirse a las materias objeto de los recursos de apelación, dentro de las cuales nada se dijo en relación con lo que ahora se alega, pues el mismo presentado a minutos 1:49:46 a 2:04:36 folio 1297 del cuaderno 1D del juzgado, esencialmente se centró en: i) que la Federación Nacional de Cafeteros como matriz de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante no fue responsable de su situación concursal y posterior liquidación; ii) la parafiscalidad cafetera y consiguiente Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 33 carencia de acción en contra de la federación por obligaciones de índole laboral o pensional por tratarse de recursos inembargables; iii) los límites de la liquidación ordenada; iv) la no procedencia del cálculo actuarial; v) la aplicación del Decreto 1887 de 1994; vi) la improcedencia de la indexación; vii) la liquidación del cálculo actuarial, en caso de admitirse, teniendo en cuenta los topes de salario máximo asegurable y, viii) el descuento del porcentaje al trabajador, entre otros.

Se recuerda que el recurso de casación no es ajeno a lo debatido en las instancias, sino que está ligado a las actuaciones allí desplegadas, por lo cual, ante la omisión atrás advertida, el punto que tardíamente se propone, queda por fuera de la órbita casacional, tal y como lo explicó esta Corporación en providencia CSJ SL1976-2021, cuando mencionó que ‹‹el comportamiento del impugnante en apelación influye en la sede extraordinaria, en la medida en que la Corte no podrá pronunciarse sino sobre aquellos temas que fueron controvertidos en la alzada, todo ello en guarda del principio del debido proceso››.

En consecuencia, el cargo se desestima. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, […] [de violar] la ley sustancial por haber interpretado erróneamente los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946, 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 34 2003, y artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del Código Civil, 1º del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional.

Apunta, que el cargo se relaciona con el alcance subsidiario de la impugnación y que se orienta por la vía directa. Controvierte el alcance que le dio el ad quem a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y el criterio jurisprudencial que aplicó tácitamente para concluir que un trabajador no afiliado al ISS antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que el empleador pague el cálculo actuarial para cumplir los requisitos para la pensión de vejez.

Tras reproducir las consideraciones del ad quem sobre el particular, para afirmar que la interpretación del colegiado se fundó en: […] la supuesta obligación de “aprovisionamiento” que, con referencia a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, tenía que hacer el empleador, para cuando el riesgo de vejez fuera asumido por Instituto de Seguros Sociales, pero, en sentir de la censura, lo es que, en sana lógica, se impone concluir es que dicho mandato, el que se denomina “aprovisionamiento”, término que en dichas normas no utilizan, se estaba y está predicando es con relación con los trabajadores que, al momento de la afiliación, se encuentren al servicio del empleador.

Afirma, que aun cuando la pensión estuviera a cargo del empleador, ese derecho solo se configuraba en favor del trabajador cuando cumpliera veinte años de servicio, Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 35 tratándose únicamente de expectativas mientras no se diera ese supuesto. Asegura, que el artículo 72 no permite la interpretación fundada en el aprovisionamiento, porque se refiere a «Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de sus patronos», por lo que no cabe extender la norma a una pensión de jubilación que no se ha causado.

Corrobora, que la norma tiene otra destinación, a la letra del artículo 76 que alude a «El seguro de vejez a que refiere la Sección Tercera de esta Ley». Discurre que: […] el artículo 76, tampoco permite la interpretación del Tribunal, que es al que también acude la de la jurisprudencia, por igual razón a la antes precisada con referencia al texto del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; inclusive a lo que dispone el texto de esa norma, cuando dice “(…) respeto a los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles (…)”, como la de su inciso segundo, también, está indicando, que obligación que impone, no de “aprovisionamiento”, sino de “aportar las cuotas proporcionales correspondientes”, es, como se sostiene en este cargo, es decir, ello es respecto a los trabajadores que, al momento del llamado a afiliación, estaban laborando para el empleador obligado, por ley, a afiliarlo, so pena de tener que asumir la pensión de vejez que el ISS habría de reconocer.

Asevera, que en casos como el presente, la interpretación del colegiado impone que, al producirse el retiro de un trabajador, el empleador debiera hacer un aprovisionamiento para cubrir una posible afiliación al Seguro Social o a un régimen de Seguridad Social Integral en Pensiones, que no estaba siquiera pensado o Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 36 estructurado el 4 de marzo de 1984.

Rechaza el ejemplo que diera el ad quem para justificar la condena al cálculo actuarial, pues pasó por alto que, si al trabajador le faltaran pocos meses para su pensión, podría tener derecho a una de las pensiones restringidas de jubilación que consagra el artículo 8° de la Ley 171 de 1961. Apunta que, la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y del 260 CST, desemboca en una vulneración del 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, pues esas normas prevén el cálculo actuarial para la omisión legal del empleador de afiliar a un trabajador y a aquel que tuviera a su cargo la pensión de jubilación o de vejez, lo que no se da en el caso de marras.

Aduce, que la interpretación del Tribunal no tuvo en cuenta los artículos 17 y 31 del Código Civil; 1° y 18 CST y 6° constitucional. Finaliza que, en los fallos de casación aludidos por el Tribunal, se reconoce un vacío normativo sobre las situaciones de no afiliación por falta de cobertura, pero que, dicho vacío no existe porque el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 alude e impone cargas al empleador que vaya a afiliar al trabajador que esté a su servicio y se llamó a inscripción, lo que no se da en el presente asunto.

Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 37 X. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala establecer si la Federación Nacional de Cafeteros tiene o no la obligación de responder con el pago de un cálculo actuarial, por el tiempo de servicio laborado por el demandante y no cotizado al sistema pensional, con anterioridad a que el seguro obligatorio empezara a tener cobertura en el lugar donde aquel se desempeñó.

En primer lugar, vale recordar que, antes de la creación del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba a cargo de los empleadores. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

Bajo ese entendido, la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del CST, toda vez que así se dispuso en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto (CSJ SL4334- 2019). Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 38 Por su parte, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y fue con la vigencia de la Ley 100 de 1993, que se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros.

Los artículos 23 y 24 de dicha normativa, previeron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectuaran los aportes que les correspondía realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se estipuló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen pensional, para lo cual se previó que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de esa normativa y a sus decretos reglamentarios.

Igualmente, el Decreto 813 de 1994 reguló, entre otros asuntos, el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley de seguridad social integral respecto de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado. Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que en lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 39 De una parte, tal determinación es armónica con la postura que sostiene esta Corporación, mediante la cual se admite el pago de un bono pensional a cargo del empleador, en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en los que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador (CSJ SL4334- 2019).

Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 40 Además, es importante resaltar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la Federación recurrente en sede extraordinaria. En efecto, desde la sentencia CSJ SL41745- 2014, la postura que adoptó esta corporación es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. A causa de lo anterior, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores a través de un título pensional asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.

Así lo adoctrinó este colegiado al estudiar un asunto similar: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 41 Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador.

Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social.

En la última sentencia se expresó: (…) Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 42 presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388- 2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 (…).

(CSJ SL5535-2018) Lo anterior, no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Por lo anterior, si no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el respectivo bono pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. En consecuencia, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilgan. Por lo anterior, el cargo no prospera. Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 43 Sin costas porque no se presentó una real oposición de la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

XI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN (PEDRO EDILBERTO RINCÓN VARGAS) Pretende que se case parcialmente la sentencia, en el siguiente sentido: a. Se case parcialmente la sentencia del ad quem, en cuanto negó la aclaración y complementación, y en sede de instancia modifique la sentencia del juzgado y reconozca la pensión sumando los tiempos públicos y los cotizados al ISS, en aplicación del acuerdo 049 de 1990, a partir del 1 de diciembre del 2014, aplicando el 90 % del ingreso base de cotización. b. Se case parcialmente la sentencia del ad quem, únicamente en lo que respecta a que la condena al pago del cálculo actuarial se haga en el porcentaje correspondiente al empleador, y para que en sede de instancia se confirme la sentencia proferida por [el] Juzgado 36 Laboral del Circuito de Bogotá, proferida el 2 de julio de 2019. c. Se case parcialmente la sentencia del ad quem, para que en sede de instancia se adicione la decisión proferida en primera instancia en cuanto a condenar a COLPENSIONES a reconocer a partir del 1 de diciembre del 2014 los intereses moratorios, conforme lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. d. Confirmando en lo demás. Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, Colpensiones y por la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y se pasan a estudiar conjuntamente el primero y tercero, por Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 44 compartir análogos argumentos y perseguir el mismo fin, para luego, analizar en forma individual el cargo segundo (cuaderno digital de la Corte).

XII. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, […] al ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 13 literal f), del artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; en relación con los artículos 21, 22, 24 y 36 de la ley 100 de 1993, así como el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990.

Deja por fuera de discusión, los siguientes supuestos fácticos: - El actor nació el 27 de junio de 1952, como consta en el registro civil y cedula(sic) de ciudadanía. - El demandante prestó sus servicios en el Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, desde el 10 de enero de 1971, y hasta el 30 de noviembre de 1974, en un total de 3 años, 10 meses y 20 días, que se reputan mil cuatrocientos veinte días (1.420) que equivalen a doscientas dos con 86/100 (202,86) semanas. - El demandante prestó sus servicios en ECOPETROL, en tres periodos, así: 1) 7 de febrero a 6 de agosto de 1989; 2) 11 de agosto de 1989 a 10 de agosto de 1990; 3) 3 de septiembre de 1990 a 2 de septiembre de 1991, que se reputan novecientos días (900) que equivalen a ciento veintiocho con 57/100 (128,57) semanas. - El actor laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S. A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., cerrada, mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el día 20 de febrero de 1975 hasta el 6 de marzo de 1975 y desde el primero de abril de 1975 al 4 de marzo de 1984, en un total de tres mil doscientos setenta y cuatro días (3274), es decir, 8 años, 11 meses y 19 días, para un total de cuatrocientas sesenta y siete con 71/100 (467,71) semanas de Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 45 cotización. - El demandante cotizó a Colpensiones un total de 771,02 semanas hasta el 30 de noviembre de 2014.

Apunta, que el a quo, cuando entró a analizar la procedencia de la pensión, para hacer el cálculo de las semanas de cotización, manifestó que: […] para que proceda la pensión al tenor del acuerdo ISS 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al ISS, puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457- 2014.

Fustiga, que el Tribunal no resolviera la apelación ni atendiera la solicitud de aclaración sobre el reconocimiento de la pensión, alegando que ese punto no fue objeto de apelación por el demandante. Explica, que el error del ad quem se torna evidente, al amparar la indebida aplicación realizada por el a quo del literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que, para los beneficiarios del régimen de transición, como el actor, es viable la acumulación de tiempos públicos y privados, orientada a obtener el derecho a la pensión con arreglo al Acuerdo 049 de 1990.

Pone de presente, la existencia de un debate sobre la posibilidad de acumular semanas de cotización en Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 46 entidades públicas y privadas, que zanjó la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-769-2014. Manifiesta, que la expedición del nuevo sistema general de pensiones incorporó la posibilidad de acumular las semanas cotizadas o el tiempo de servicio como servidor público con las cotizaciones efectuadas al ISS; se refiere, en el mismo sentido, a la aplicación del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Precisa, que las sentencias CC SU-769-2014 y CC SU- 057-2018, han dejado claro que debe operar la acumulación de semanas cotizadas en el sector público y privado para el reconocimiento de la pensión de vejez de las personas cobijadas por el régimen de transición, independientemente de que el empleador haya efectuado o no las cotizaciones correspondientes.

Discurre, que esta Corporación tuvo una posición contraria a la que defiende, en las sentencias CSJ SL16401- 2014, CSJ SL032-2018, CSJ SL2415-2019 y CSJ SL507- 2020; empero esta postura fue desechada en la sentencia CSJ SL1947-2020, en la que sostuvo que el establecimiento de condiciones de transición por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implica la protección de condiciones pensionales mediante la aplicación ultractiva de las normas, solamente en lo atinente a edad, tiempo y monto, pues el resto de condiciones pensionales se encuentran regidas por la Ley 100 de 1993, incluyendo el cómputo de las semanas, admitiéndose por tanto la sumatoria de tiempos privados y Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 47 públicos, así estos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social, a la luz del literal f) del artículo 13, el parágrafo 1 del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36.

Acota, que la postura de la Corte se asentó definitivamente mediante la sentencia CSJ SL1981-2020, concluyendo que todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales. En cuanto al caso concreto, concluye que el accionante tiene derecho a que se computen todos sus tiempos de trabajo a fin de determinar la procedencia de la pensión de vejez bajo las previsiones del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del que es beneficiario e incorpora la siguiente tabla de cotizaciones, para concluir que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez con una tasa de remplazo del 90 %.

EMPLEADOR INICIAL FINAL DÍAS SEMANAS TIEMPO ARMADA 10/01/1971 30/11/1974 1420 202,86 3 a., 10 m., 20 d. FLOTA MERCANTE 20/02/1975 6/03/1975 14 2,00 0 a., 0 m., 14 d. FLOTA MERCANTE 1/04/1975 4/03/1984 3260 465,71 8 a., 11 m., 3 d. ECOPETROL 7/02/1989 6/08/1989 180 25,71 0 a., 5 m., 30 d. ECOPETROL 11/08/1989 10/08/1990 364 52,00 0 a., 11 m., 30 d. ECOPETROL 3/09/1990 2/09/1991 364 52,00 0 a., 11 m., 30 d..

TIEMPOS COTIZADOS ISS- COLPENSIONES 5397,14 771,02 14 a., 9 m., 30 d 10999,14 1571,31 30 años, 1 mes y 18 días Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 48 XIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por «ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la ley 100 de 1993». Tras aceptar los hechos objeto del litigio, indica que busca impugnar la desestimación de los intereses moratorios que hizo el ad quem, al no estudiar la solicitud de adición y complementación. Comenta, que el Tribunal negó los intereses moratorios sobre la base que: […] como no se encuentra causado todavía el derecho lo que impide que se declare su existencia por vía judicial; además por cuanto el cálculo actuarial todavía no está expedido o no se ha entregado a Colpensiones y por tanto sería ese la limitación a que le reconociera pensión si no hubiese estado adquirido el derecho, se tendría que dejar en suspenso hasta tanto no le reconociera o no se pagara el cálculo actuarial.

Pero en este momento lo cierto es que todavía no ha adquirido el derecho el actor. Plantea, que el juzgador se equivocó al considerar que el derecho pensional no se había causado y al dejar de lado el estudio del carácter resarcitorio de los intereses de mora frente al reconocimiento pensional. Relacionó, que la sentencia CSJ SL3130-2020 modificó la posición de esta Sala en el sentido de que la correcta interpretación del artículo 141 de la Ley 100 de Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 49 1993 implica que estos procedan tanto por la falta de pago total de la mesada, como de alguno de sus saldos o ante reajustes judiciales, en atención a su carácter resarcitorio, no sancionatorio.

Reprocha, que el ad quem pasara por alto que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 actualizó y tarifó la forma de compensar la falta de cumplimiento de las obligaciones pensionales de cualquier naturaleza, estableciendo para tal resarcimiento la tasa máxima de interés moratorio. Analiza, que la Corte Constitucional, en sentencia CC C601-2000, consideró que la Ley 100 de 1993 no distingue entre pensionados, ni siquiera por el momento o la legislación bajo la cual adquirieron sus derechos, pues solo alude al instante en que se produce la mora y establece sus consecuencias, imponiendo el pago de intereses de mora siempre que la mora ocurra en vigencia de la Ley.

Resalta, por último, que el Tribunal omitió que la consecuencia del incumplimiento en el pago de pensiones es el pago de los perjuicios ocasionados a los pensionados (cuaderno digital de la Corte). XIV. RÉPLICA Se opone Colpensiones al cargo, aduciendo que: […] la prestación pensional por vejez […] debe de ser estudiada Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 50 por parte de Colpensiones una vez se reciba el valor del cálculo actuarial ordenado como procedió en la sentencia de prima instancia, dejando de esta forma en claro que el reconocimiento pensional se deberá de realizar a través de la debida actuación administrativa cuando culmine el proceso judicial y sea el empleador el responsable de pagar el caculo actuarial correspondiente, de igual forma es claro que según el contenido del Decreto 3041 de 1966 los trabajadores tenían a su cargo la obligación de pagar un porcentaje sobre sus cotizaciones en Seguridad Social para el posterior cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez, muerte que se puedan presentar por ende la omisión de la afiliación por parte del empleador no puede ser tomada según el criterio del Tribunal Superior como un eximente de responsabilidad en las obligaciones legales que la ley establece hacia los trabajadores.

La oposición de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, radica en que aun si se llega a casar la sentencia, o si se mantiene indemne, no puede existir condena en su contra, por haber sido absuelta en el trámite de instancias y por no haberse presentado alguna petición en su contra en sede de casación. Por demás, reitera los argumentos vertidos en las instancias, respecto a las funciones del Ministerio y la inexistencia de una relación laboral con el actor.

La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, se opone únicamente al cargo segundo, por ser el único que, de prosperar, haría más gravosa su situación. Asevera, que el recurrente no supo orientar la acusación, pues el Tribunal hizo una «interpretación de las normas legales relativas al sistema de la seguridad social cuando estaba a cargo exclusivo del Instituto de Seguros Sociales, relacionándolas con las de la Ley 100 de 1993 y aquella que la adicionan y modifican», mientras que la Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 51 censura se basa en el alcance que debería dársele al artículo 76 de la Ley 90 de 1946.

Precisa, que el Tribunal aplicó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ya que ese es el precepto que hace posible computar los tiempos laborados con los empleadores que omitieron la afiliación del trabajador. Argumenta, que el ad quem no desconoció el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, sino que lo interpretó en el sentido de que cuando la no afiliación no es imputable a la omisión de la obligación legal, el valor del cálculo actuarial debe ser asumido por el empleador y el trabajador.

Explica, que el cargo debía orientarse por la interpretación errónea, no por la infracción directa de la norma. Indica, que no es correcto trasladar el valor del cálculo actuarial únicamente al empleador, cuando no hubo omisión legal de la afiliación, sino que se debió a la falta de cobertura. Finaliza, que el riesgo pensional no estaba a cargo del empleador, pues se requería que el trabajador hubiera cumplido 20 años de servicio, por lo que el trabajador apenas tenía una expectativa de adquirir su derecho pensional.

Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 52 XV. CONSIDERACIONES Reprocha el recurrente que el Tribunal incurrió en error jurídico, «en la modalidad de aplicación indebida del articulo 13 literal f), del artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; en relación con los artículos 21, 22, 24 y 36 de la ley 100 de 1993, así como el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990», puesto que no resolvió el punto propuesto en apelación en relación a la viabilidad de la acumulación de tiempos públicos y privados para efectos de reconocer la pensión de vejez según los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, negándose adicionalmente a resolver la solicitud de aclaración por no tratarse de un tema incluido en la alzada.

Al respecto debe aclarar la Sala que, cuando la censura discrepa de la segunda instancia porque la misma se opuso a conceder la aclaración solicitada con argumentos de tratarse de un tema no impugnado, funda su argumentación en una premisa alejada de la realidad, porque de la revisión del audio del folio 1317 Cd del cuaderno 1D del Juzgado, se decanta que, para el colegiado, no ofrecía motivo de duda y, por el contrario era clara la orden a Colpensiones en la resolutiva de primera instancia (numeral sexto), que una vez recibido el cálculo actuarial, la entidad debería estudiar el reconocimiento pensional bajo el régimen pensional que le resultara más favorable al actor, teniendo en cuenta si le asistía o no transición, por lo cual, no es posible para esta Corporación hallar error alguno allí. Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 53 Situación que igualmente se extiende al cargo tercero, en el que se reprocha que el colegiado dejó de estudiar el tema de los intereses moratorios, denunciando por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, si de alguna manera la censura consideraba que los temas dejaron de ser resueltos, es decir, que el alcance de la alzada era otro, respecto a lo analizado en segunda instancia, debió acusar la vulneración del principio de consonancia en el marco del artículo 66A del CPTSS por la vía indirecta, acusando la errónea apreciación del audio de apelación como pieza procesal, lo cual brilla por su ausencia, toda vez que atribuyó únicamente por la senda jurídica el elenco normativo antes trascrito y del cual se evidencia la no integración del precepto mencionado, quedando incólume la decisión en dicho sentido, no siendo posible a esta Sala, suplir las falencias argumentativas de las partes ni las carencias litigiosas de sus apoderados, en correspondencia al carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación que no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, reabriendo las veces que se quiera debates previamente superados en las instancias, pues su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto.

Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 54 Por lo expuesto, los cargos se desestiman. XVI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, Al ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la ley 797 de 2003; los artículos 8° y 21 del Decreto 1864 de 1965 (aprobatorio del Acuerdo 189 de 1965 ISS); artículo 38 del Acuerdo ISS 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3061 de 1966; del parágrafo 1° literal d), inciso 6° del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, de los artículos 1° al 9° y 12 del Decreto 1887 de 1994 y del artículo 17 del Decreto 1748 de 1995, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 que conlleva a la infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el postulado de remisión, que para el caso del demandante sería el del artículo 12 del Acuerdo ISS 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990.

Se remite a lo dicho por el Tribunal, frente a la obligación del pago del cálculo actuarial y resalta que, para el juzgador, desde la expedición del Decreto 3041 de 1966 los trabajadores tenían a su cargo un porcentaje de la cotización en los riesgos de IVM, pero que la omisión de afiliación no es eximente en el pago de dicho porcentaje. Explicita, que se aborda el problema jurídico referente a la omisión o tardía afiliación, por el no pago de los aportes correspondientes a los tiempos de servicios prestados por el demandante a la Flota Mercante Grancolombiana S. A., conforme a las obligaciones derivadas del literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, rechazando que se trate de extemporaneidad en los aportes o de otro fenómeno. Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 55 Dice, que el Decreto 3041 de 1966 desarrolló los postulados emanados de la Ley 90 de 1946, especialmente en su artículo 76, frente a la obligación de todo empleador, no del trabajador, de provisionar el capital de cotización de todos sus trabajadores para efectos de la conmutación pensional, para que las obligaciones pensionales las asumiera el ISS.

Señala, que la norma jamás les impone a los trabajadores la obligación de provisionar y la deja a cargo exclusivamente del empleador, así como la obligación de reportar el tiempo cotizado y la imputación de semanas. Refiere y reproduce, los artículos 8° y 21 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, para resaltar que desde ese momento se prevé una sanción al empleador, atendiendo a que el ISS buscaba la subrogación legal de obligaciones que estaban a cargo de aquél, como la pensión de vejez.

Manifiesta, que el Decreto 3041 de 1966 aprobó el Acuerdo 224 de 1966, que reglamentó lo relacionado con la afiliación, cotización y beneficios para los riesgos de IVM, que señaló la obligación de cotización entre el patrono, el trabajador y el Estado, pero que, para los efectos de omisión en la afiliación o tiempos faltantes, los reputa como descuentos no efectuados y no puede atribuirle responsabilidad a cargo del trabajador.

Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 56 Alega que, si se pretende aplicar el Decreto 3061 de 1966, como lo hizo el Tribunal, se hace palpable la infracción directa, pues no es procedente hacer descuento alguno al asegurado, ya que no puede hacerse después y las cotizaciones no descontadas serán a cargo del patrono. De igual forma, trae a colación el artículo 26 del Decreto Ley 1650 de 1977, que señaló también que el patrono tiene responsabilidad del pago de los aportes conjuntos.

Proclama, que el Decreto 2665 de 1988, en su artículo 13, reiteró la reglamentación de las normas señaladas anteriormente. Expone, que la Ley 100 de 1993 consolidó la obligación del empleador de asumir la totalidad del aporte, aun cuando no hubiere efectuado el descuento al trabajador, concluyendo que el trabajador no tiene por qué asumir consecuencias frente a la omisión del empleador.

En el mismo sentido, el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, estableció las consecuencias de la omisión de la afiliación o la afiliación tardía. Cita las sentencias CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300- 2014, CSJ SL4021-2019 y CSJ SL14388-2015, que reiteraron que, ante la omisión de la afiliación o la falta de afiliación por falta de cobertura, procede el traslado del cálculo actuarial, en cabeza únicamente del empleador.

Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 57 Finaliza, que el empleador debe asumir íntegramente el título pensional porque durante la no afiliación, fue el único responsable del riesgo pensional, y la norma le ordenaba exclusivamente a él hacer los aprovisionamientos respectivos, sin obligar al Estado ni al trabajador, sin que pueda distribuirse ahora el título pensional, en la proporción prevista para los aportes pensionales.

XVII. CONSIDERACIONES Para responder el presente cargo enderezado por la vía directa, es necesario recordar que el Tribunal modificó la decisión de primer grado en el sentido de que la suma liquidada para efectos del cálculo actuarial, conforme al Decreto 1887 de 1994, debía tener en cuenta la cuota parte que le corresponde a empleador y empleado.

Desde ese punto, el recurrente manifiesta su discrepancia con la sentencia fustigada, alegando que las normas no extienden la obligación de aprovisionamiento a cargo del trabajador, en la fracción que le hubiese tocado aportar, porque la omisión es imputable a la otra parte de la relación laboral. Sobre el asunto esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, indicando que el empleador tiene a su cargo el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS, representado en un bono o título pensional, tal y como se adoctrinó en sentencia CSJ SL17300-2014, reiterada en la CSJ SL673-2021, así: Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 58 Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer (…); de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 59 El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente (subraya la Sala).

Además, en el fallo CSJ SL2138-2016 se precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 pues aún antes de ella, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Se dispuso allí: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388- 2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 60 «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 (subraya la Sala).

De este modo, esta Corporación, en la decisión CSJ SL3892-2016, reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos, por las diferentes causas que no diferencia el legislador, ya sea la ausencia de aportes por la falta de cobertura del ISS, por la omisión del empleador responsable, por el pago de las cotizaciones debidas o como sucede en el presente caso, porque se trataba de una empresa que estaba excluida del deber de afiliación y cotización. En este orden, en la postura actual de esta Sala, el empleador tiene a su cargo el pago de la suma que determine, por concepto de cotizaciones, el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS.

Lo anterior fue reiterado por esta Sala en sentencia CSJ SL1616-2022, en la que se explicó: En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 61 un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una «simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores» (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales.

En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100 % a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado.

Al respecto, vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867- 2021, en la que se sostuvo: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.

Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 62 Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 63 (…) Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Así las cosas, el cargo no prospera, pues se insiste, no puede tratarse el pago del cálculo actuarial como si correspondiera a un simple aporte al sistema de seguridad social cuando en realidad tiene una naturaleza diferente y, por tanto, merece un trato distinto, como quedó visto en párrafos precedentes (Resaltado del texto original). Plasmando los anteriores planteamientos jurídicos al presente caso, encuentra la Sala que el Tribunal incurrió en error jurídico al ordenar que la liquidación del cálculo actuarial debería tener en cuenta el pago de las cotizaciones a prorrata entre el trabajador y el empleador, teniendo en cuenta el porcentaje de su aporte.

Por tanto, el cargo prospera y se casa la sentencia en ese punto en específico. Sin costas dado que salió avante. Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 64 XVIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Para decidir en instancia, sirven las mismas consideraciones hechas en sede de casación. Tal y como se señaló, el juez inicial encontró procedente que se condenara al pago del cálculo actuarial pues en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación y al literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Por tanto, en instancia, se confirmará la sentencia de primer grado en este tema. Costas en las instancias a cargo de la parte vencida en juicio. XIX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral seguido por PEDRO EDILBERTO RINCÓN Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 65 VARGAS contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, de ASESORES EN DERECHO SAS en calidad de mandataria con representación del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, en cuanto dispuso que el pago de la suma liquidada por concepto de cálculo actuarial que determine Colpensiones, debía efectuarse teniendo en cuenta la cuota parte que le corresponde al empleador y al trabajador.

En sede de instancia, se CONFIRMA el numeral tercero del fallo del Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, del 2 de julio de 2019. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 89530 SCLAJPT-10 V.00 66