CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69186 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3870-2019 Radicación n.° 69186 Acta.º 33 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ISIDORO LLANEZ ROSADO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal del Distrito Judicial de Santa Marta, el ocho (8) de abril de dos mil catorce (2014), en el proceso que le instauró el recurrente a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. “ELECTRICARIBE S.A. E.S. P”.

I.

ANTECEDENTES Isidoro Llanez Rosado, llamó a juicio a la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., con el fin de que se declara que la pensión convencional reconocida por la extinta Electrificadora del Magdalena S.A., « no es compartida con la pensión de vejez que el otorgó el I.S.S., sino compatible». Como consecuencia de tales declaraciones solicita que se condene a la demandada a « cancelar […], el valor que resulta de la diferencia de las dos pensiones que han venido descontando, esto es, $401.743,oo, a partir del mes de abril de 2000, hasta la fecha en que se produzca el fallo », junto con los interés moratorios, así como a continuarle pagando la referida pensión «en los términos que le fue reconocida».

Fundamentó básicamente sus peticiones, en que laboró 21 años, 9 meses y 24 días, al servicio de la Electrificadora del Magdalena, tiempo que acumuló entre el 23 de abril de 1965 y el 16 de febrero de 1986; que el 22 de noviembre de 1974, dicha sociedad y el sindicato firmaron Convención Colectiva de Trabajo, depositada ante el Ministerio de Trabajo el 3 de diciembre de esa misma anualidad; que según lo dispuesto en el artículo 10 del referido acuerdo convencional, « adquirió el estatus de pensionado convencional vitalicia de jubilación el día 23 de abril de 1985»; que por Resolución n.º 006 de 20 de marzo de 1986, se le reconoció la pensión vitalicia de jubilación convencional a partir del 17 de febrero de 1986, y en cuantía de $51.415.oo; que entre su empleadora y la Electrificadora del Caribe S.A., se celebró un contrato de sustitución patronal, asumiendo esta última todas y cada una de las obligaciones pensionales que hubiera adquirido la extinta; que por acto administrativo 0063 de 15 de marzo de 2000, Electromag S.A., le reajustó la pensión a la suma de $627.885.00, a partir del 1 de enero de 1998; que por Resolución nº. 004908 del 28 de septiembre de 1999, el ISS le reconoció la pensión de vejez; que el 18 de abril de 2000, la demandada decidió de manera unilateral e ilegalmente compartir la pensión de jubilación con la de vejez, y en consecuencia, procedió a partir del mes de abril de esa anualidad «a cancelarle únicamente el mayor valor entre la medada de jubilación que venía cubriendo y el valor de la pensión de vejez […] », desmejorándole la mesada pensional convencional que percibía en la suma de $401.743.oo, y que no obstante que el estatus de pensionado lo adquirió el 23 de abril de 1985, es decir, antes del 17 de octubre de 1985, fecha en que entró en vigencia el Acuerdo 029 de 1985, que dispuso la compatibilidad pensional, y el valor ajustado en la citada Resolución 0063, al momento de la inclusión en nómina fue la suma de $1.030.378, y para el año 2003, quedó establecido en cuantía de $1.415.186.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los extremos temporales de la relación laboral; la suscripción y depósito de la convención colectiva; la sustitución patronal que se dio entre Electromag S.A. y Electricaribe S.A.; el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, la comunicación remitida al actor, informándole sobre la compartibilidad pensional a partir de abril de 2000, el reajuste de la pensión de jubilación a partir de la fecha y en los términos relatados, y la fecha de inclusión en nómina.

Adujo en su defesa, que el actor adquirió el estatus de pensionado el 17 de febrero de 1986, por lo que la pensión reconocida era compartida, pues así lo disponía el Acuerdo 029 de 1985, que entró en vigencia el 17 de octubre de esa anualidad. Propuso las excepciones de prescripción, sin que implique reconocimiento de derechos, inexistencia de la obligación; carencia de la acción, cobro de lo debido, y pago.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, quien mediante fallo del quince (15) de noviembre de dos mil trece (2013), negó las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo del ocho (8) de abril de dos mil catorce (2014), confirmó la sentencia apelada por la parte demandante, sin imponer costas por alzada.

El Tribunal, luego de evacuar los alegatos de conclusión formulados por las partes, de referirse a la decisión del a quo, y a los argumentos del recurso de alzada que concretó el demandante en que la pensión de jubilación de causó con fundamento en los requisitos exigidos en los artículos 7 y 10 de las convenciones colectivas de los años 1974 y 1981, fijó el problema jurídico en determinar la compatibilidad o compartibilidad de la pensión de jubilación reconocida al demandante por Electromag el 16 de febrero de 1986, y la pensión reconocida por el ISS el 18 de septiembre de 1999.

Para resolver tal planteamiento, dio por demostrado que por Resolución nº 006 del 20 de marzo de 1986, la Electrificadora del Magdalena reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación a favor del señor Isidro Llanez Rosado, en cuantía de $51.415,32, a partir del 17 de febrero de 1986, por haber laborado con dicha entidad desde el 23 de abril de 1965 hasta el 16 de abril de 1986, es decir, 20 años, 9 meses, y 24 días; que mediante Resolución n.º 4908 del 28 de septiembre de 1999, el ISS le reconoció pensión de vejez al demandante, a partir del 29 de noviembre de 1998, por haber cumplido los requisitos exigidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y que la Electrificadora del Caribe S.A., informó al actor la compartibilidad de la pensión en los siguientes términos: «la Electrificadora del Magdalena S.A., E.S.P. (Electromagd) mediante Resolución 004 (sic) de 20 de marzo de 1986, le reconoció la pensión de jubilación de acuerdo con la Convención Colectiva de Trabajo, para ser compartida y reconocida posteriormente por el Instinto de Seguros Sociales […] que Electromag continuó realizado los aportes a pensión al Seguro Social […] cumplidos por usted los requisitos de pensión ante el ISS, se inició trámite correspondiente y el 28 de septiembre de 1999, y mediante resolución No. 004908, el Instituto de Seguros Sociales le concedió a usted pensión de vejez a partir del 29 de noviembre de 1998, momento en el cual la Empresa pagaría, si lo hubiere, el mayor valor entre la pensión de jubilación obtenida por convención colectiva y otorgada por el ISS.

Por lo tanto la empresa ha determinado que a partir del mes de abril de 2000 se cancelará únicamente el mayor valor entre la mesada de jubilación que viene reconociéndole y la reconocida por el ISS. Seguidamente, precisó que el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3031 de esa misma anualidad, reglamentó el seguro social obligatorio de IVM, como lo dispuso la Ley 90 de 1946, que reguló lo referente a la vinculación al ISS, y estableció tres situaciones, a saber: « la primera, trabajadores con más de 20 años de servicio que no estaban obligados a asegúrese; segundo, los trabajadores con más de 10 años de servicio o menos, que sería afiliados obligatorio, y tercero, los trabajadores con más de 10 años y menos de 20 de servicio que ingresarían como afiliados, «pero al cumplir el tiempo de servicio y la edad exigida por el Código Sustantivo de Trabajo, podrían exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estaba obligado a pagar dicha jubilación, pero continuaba cotizando hasta cumplir los requisitos mínimos exigidos por el ISS para otorgar la pensión de vejez, y en ese momento esta entidad procedía a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere entre la pensión otorgada por el ISS y la pensión que venía pagado el patrono, «este evento es denominado como pensión compartida de jubilación”, situación que no se extendió para las pensiones extralegales de jubilación, por lo que eran compatibles con las que otorgaba el ISS, es decir, podía recibirse la pensión convencional de jubilación y la legal.

Fue el Acuerdo 029 de 1985, el que estableció la compartibilidad de las pensiones que otorgaba el ISS y las pensiones extralegales, salvo disposición expresa en la convención de compatibilidad de la pensión convencional. Al efecto, refirió que esta Sala de Casación en procesos contra la misma entidad, ha definido que cuando de pensiones convencionales se trata, la compatibilidad de las pensiones de dio hasta la expedición del Acuerdo 029 de 1985, que estableció la compartibilidad, salvo que en la convención se estipulara la compatibilidad.

Bajo el anterior contexto, señaló que en el caso sub litem, « la pensión de jubilación reconocida por el empleador es de carácter convencional y se reconoció con posterioridad al 17 de octubre de 1985, pues no se allegó prueba que permita establecer que se dio antes del esta fecha, al no estar demostrado que dicha pensión estaba sometida a condición o restricción alguna, pues no se hizo alusión expresa a su compatibilidad, hay que atenerse a la regla general que por causarse con posterioridad al acuerdo 029 de 1985, es una pensión compartible», a lo que añadió que la Convención Colectiva de Trabajo de 1974, en el artículo 10 de la misma se establecía: « La empresa concederá la pensión plena de jubilación al trabajador sindicalizado que haya cumplido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos sin tener en cuenta la edad.

Pero en estos casos la empresa se reserva el derecho de conceder la pensión », (negrillas fuera del texto original), en tales condiciones, como había una posibilidad por parte de la empresa de reservase el derecho a conceder la pensión, «es donde se determina que la fecha para ver si se causó antes o después, si es con posterioridad al 17 de octubre de 1985, entonces es cuando se reconoce la pensión por parte de la entidad, que en este caso lo fue con posterioridad a dicha fecha, por consiguiente no hay base para modificar lo dispuesto en primera instancia».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «se sirva ordenar la revocatoria integral del fallo de primer grado, dictado por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, en su reemplazo, dicte sentencia sustitutiva o fallo de mérito en que se acceda a las pretensiones de la demanda».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, oportunamente replicado, que se procederá a resolver por la Corte. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida « de la Constitución Política, artículos 2, 4, 5 del acuerdo 029 de 1985; 13, 18 del acurdo 049 de 1990 (arts. 1º de los decretos 2879/85 y 758/90 y 11 y 60 del acuerdo 224/60 del acuerdo 224/66 (D.3041/66, art.1º) y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 259, 260, y 467 del C.S.T. Así mismo, por la infracción directa del artículo 48 de la C.N. en lo tocante con la modificación introducida por el acto legislativo No. 1 de 2005».

En la demostración del cargo, reproduce apartes de la sentencia impugnada, y asegura que aunque el sentenciador aceptó la prestación de servicios del actor por más de 20 años, y que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita el 22 de noviembre de 1974, que exigía un tiempo mínimo de 20 años servicios, con independencia de la edad, para adquirir el estatus de pensionado, el tribunal aplicó indebidamente el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, contradiciendo lo adoctrinado por esta Sala de Casación, al manifestar que «lo que aplicable al caso sub judice es el Acuerdo 049 de 1985”, el que en su artículo 18 establece la denominada causación a partir del 17 de octubre de 1985».

En síntesis, que de la lectura de la disposición referida, «se desprende el acerto (sic) incontrovertible del cual es la razón de la expedición de la pensión convencional. Sin duda está constituido con el requisito del tiempo de 20 años, lo que constituye el requisito mínimo para acceder a ella y que se causó con anterioridad al 17 de octubre de 1985.

Fecha que fue inferior, a la entrada en vigencia del acuerdo 049 de 1985» (sic), disposición que debía analizarse en armonía con el artículo 13 del mismo acuerdo, que se refería al disfrute y causación de la pensión. En el desarrollo del cargo, igualmente acusa la aplicación indebida por parte del tribunal del artículo 10 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Electromag de 1974.

En suma, que «El fallo recurrido debió haber dado eficacia al artículo 13 en concordancia con el Acuerdo 049 de 1985, en desarrollo de los principios, derechos y garantías constitucionales y no debió haber aplicado indebidamente el artículo 18 del acuerdo 049 de 1985. En consecuencia se debía haber accedido a las peticiones de la demanda […]».

LA RÉPLICA Aduce que la demanda de casación con la que sustenta el recurso, adolece de fallas técnicas, en la proposición jurídica, por cuanto acusa al tribunal de violar toda la constitución, lo cual era inadmisible debido a que quien demanda en casación tenía la obligación de individualizar las normas de orden sustancial que fueron transgredidas por el sentenciador; además de que a las normas constitucionales se acudía ante la ausencia de preceptivas sustanciales que desarrollaran un derecho.

Y aunque se encausaba por la vía directa, en la confusa sustentación, el recurrente incluía repetidas alusiones a medios de prueba, y concretamente a la Convención Colectiva de Trabajo del 22 de noviembre de 1974, y en todo caso si se tomara como prueba, habría que concluir que el cargo la denuncia como violada, y con ello incurriría en otra impropiedad, pues bien se sabe que las disposiciones de un contrato, o la convención colectiva de trabajo, no son equiparables a la ley sustancial susceptibles de ataque en casación. En cuanto a la demostración del cargo, aduce que es sumamente confuso, al hacer varias transcripciones de las que dijo la “ Sala”, pero sin precisar a cuál corporación se refería, pues bien podía ser la del tribunal, o ésta de casación laboral, o cualquier otra, destacando que el desafuero más relevante era el de que «si las explicaciones la ubicaba el recurrente en el contenido de unas jurisprudencias, hay que concluir que erró al escoger el concepto de violación que puedo producirse en el fallo acusado, pues no sería la aplicación indebida sino la interpretación errónea».

En cuanto al fondo u orden conceptual, aseguró que en el proceso no se desconoció el cumplimiento por el actor del tiempo de servicio exigido en la convención colectiva, pero el tribunal no tuvo tal aspecto como suficiente, y por ello impartió la confirmación del a quo, lo que conducía a concluir que en el fallo cuestionado se extrañó la presencia de otro elemento de causación de la pensión con anterioridad al 17 de octubre de 1985, lo que imponía inferir, que el cargo resultaba insuficiente, dado que por parte alguna se cuestiona ese elemento adicional que el actor no alcanzó a cumplir en oportunidad, el cual se encontraba en la Convención Colectiva de Trabajo, y en ese contexto era menester orientar el presente cargo o uno adicional, por la vía indirecta, ante la necesidad de confrontar el texto de la cláusula correspondiente del acuerdo convencional.

CONSIDERACIONES Desde ya se advierte, que el cargo no tiene vocación de prosperidad, por las siguientes razones: Observa la Sala, que la conclusión del sentenciador en cuanto que el derecho pensional se causó con posterioridad a la entrara en vigor del Acuerdo 029 de 1985, fue la ausencia de prueba que demostrara lo contrario, pues no otra cosa se infiere, del aparte de la misma, en la que adujo que « no se allegó prueba que permita establecer que se dio antes de esta fecha, al no estar demostrado que dicha pensión estaba sometida a condición o restricción alguna, pues no se hizo alusión expresa a su compatibilidad, hay que atenerse a la regla general que por causarse con posterioridad al acuerdo 029 de 1985».

Sumado a lo anterior, adujo que en la Convención Colectiva de Trabajo de 1974, en su artículo 10, se establecía que: « La empresa concederá la pensión plena de jubilación al trabajador sindicalizado que haya cumplido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos sin tener en cuenta la edad. Pero en estos casos la empresa se reserva el derecho de conceder la pensión », (negrillas fuera del texto original), por lo que ante la posibilidad de la empresa de reservase el derecho a conceder la pensión, concluyó que la pauta para saber si se causó antes o después al 17 de octubre de 1985, la determinaba el reconocimiento mismo de la prestación, el que itera había acontecido con posterioridad a la referida fecha.

Empero el anterior pilar fáctico, la censura direcciona el único formulado por la vía directa, por la presunta indebida aplicación por parte del Tribunal de los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985; 13 y 18 del Decreto 049 de 1990, aduciendo en otras palabras, que la situación particular debió interpretarla teniendo claro que una cosa era la causación de la pensión y otra el disfrute.

Es así como, el ataque resulta inane, pues desde el punto de vista jurídico, los referidos cánones eran los que regentaban la situación controvertida, pues ante los hechos indiscutidos dada la orientación del cargo, el demandante causó la pensión de jubilación de origen extralegal reconocida por Electromag a partir del 16 de febrero de 1986, y también la pensión de vejez por parte del ISS el 18 de septiembre de 1999, era palmario afirmar con acierto, que tales prestaciones eran compartibles, respecto de lo cual ha sido invariable la jurisprudencia de esta Sala de Casación, en reiterar que desde cuando entró en vigencia el Acuerdo 029 de 85, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, se consagró la compartibilidad de las pensiones extralegales convencionales con la de vejez, la cual opera por ministerio de la ley, quedando a cargo del empleador el mayor valor si lo hubiere, aspecto sobre el que esta Sala se ha pronunciado de manera reiterada y pacífica, entre otras en la sentencia CSJ SL8768-2015, rad.55215, rememorada en la CSJ SL17085-2017- rad. 58486, en donde sostuvo: « […] lo cierto es que la compartibilidad pensional, en el caso de pensiones de carácter convencional, opera por ministerio de la ley, en aquellos eventos en que el derecho pensional se estructure -como en el sub lite, el 12 de noviembre de 2002- con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, normatividad que consagró la compartibilidad de pensiones de carácter extralegal con las de vejez que llegare a reconocer el ISS.».

Ahora bien, si lo que pretendía demostrar la censura, es que el tribunal se esquivó al no determinar qué el derecho pensional convencional del demandante se causó el 23 de abril de 1985, como lo adujo en la demanda y en el recurso de alzada, y no el 16 de febrero de 1986, como lo infirió el sentenciador de alzada, con base en la resolución de reconocimiento y la convención colectiva de trabajo de 1972, debió como lo advierte la réplica, formular el cargo por la vía indirecta, pues solo de esa manera podría haber entrado la Corte a analizar tales pruebas, y concretamente la cláusula 10 del acuerdo convencional referido, con el que reafirmó que el derecho pensional se causó con el reconocimiento de la prestación, que tuvo lugar el 17 de febrero de 1986, esto es, con posteridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985; sin embargo, no lo hizo, dejando así incólumes los verdaderos pilares fácticos de la decisión cuestionada, es decir, que la pensión de jubilación reconocida tenía la virtualidad de ser compartida con la de vejez, determinación que está amparada de la presunción de acierto y legalidad.

Aunado a lo anterior, vale precisar que aunque la censura denuncia la “aplicación indebida” por parte del tribunal del artículo 10 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Electromag de 1974, la jurisprudencia de esta Sala de Casación, ha decantado que si bien es una fuente formal del derecho, no son normas de alcance nacional, y por consiguiente, son catalogadas como un medio de prueba, que en sede de casación deben ser atacadas por la vía indirecta, así lo reiteró en sentencia CSJSL 4934 – 2017.

En síntesis, al no haberse derruido los verdaderos fundaméntenos de la sentencia criticada, el cargo se desestima. Cabe agregar que el presente caso es diferente al que se resolvió a través de la providencia CSJSL 3650 – 2019, o rad. 79055, por cuanto allí se adoptó una decisión contraria a este, en tanto se formularon dos cargos, uno por la vía indirecta, pero en este asuntó, la técnica no nos permite hacer lo propio.

Las costas del recurso extraordinario serán a cargo de la parte actora – recurrente, y a favor de la demandada -opositora, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $4´000.000., M/cte., que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal del Distrito Judicial de Santa Marta, ocho (8) de abril de dos mil catorce (2014, en el proceso que instauró ISIDORO LLANEZ ROSADO contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. “ ELECTRICARIBE S.A. E.S. P”.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00