CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 2 Radicación n.º 39851 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL3870-2017 Radicación n.º 39851 Acta 06 Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del 26 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario promovido por HERNÁN ALONSO FERNÁNDEZ MEJÍA contra la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Hernán Alonso Fernández Mejía demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que lo reintegre y como consecuencia le pague a título de indemnización de perjuicios, los salarios y las prestaciones sociales legales y extralegales desde cuando se produjo su despido, el reembolso de los aportes a la seguridad social y las costas del juicio.

En subsidio, le pague la cesantía, sus intereses, las primas de servicio y de vacaciones, las vacaciones, la indemnización por despido, los aportes a la seguridad social, la indemnización por mora y las costas del proceso. Afirma que por contratos de trabajo se vinculó como auxiliar de servicios administrativos, entre el 4 de mayo de 1998 y el 30 de noviembre de 2003 cuando lo despidieron; que el último salario era de $650.840 mensuales; que se le exigía cubrir los aportes a la seguridad social; que él artículo 5° convencional consagra la estabilidad laboral y el 8° el trámite a seguir para terminar el contrato de trabajo, el que el ISS pretermitió, y que agotó la vía gubernativa.

El ISS se opuso a las pretensiones; admitió la vinculación del actor, pero aclaró que era por contrato de prestación de servicios como profesional independiente. Propuso las excepciones de pleito pendiente, pago, compensación, prescripción, inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, violación al debido proceso y temeridad o mala fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 30 de noviembre de 2007, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, declaró que entre las partes existió una verdadera relación laboral; ordenó el reintegro del actor en las mismas condiciones de empleo, con el pago de los salarios a razón de $650.840 mensuales, los ajustes pertinentes, las prestaciones legales y extralegales, las cotizaciones para pensión y probada la excepción de compensación. Fijó las costas al Instituto.

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del demandado, el ad quem, por providencia del 26 de enero de 2009, confirmó la de primer grado, sin imponer costas de la alzada. Para lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el Tribunal infirió que el actor estuvo vinculado mediante una relación laboral al prevalecer la realidad antes que la formalidad, tema que sostuvo analizó la Corte Constitucional en la sentencia del 19 de marzo de 1997, sin indicar su radicación, que reprodujo en gran parte.

Agrega, que los testigos comparecientes al proceso son uniformes al declarar que el actor era trabajador subordinado del ISS, cumpliendo funciones de mensajería en horario de 8 de la mañana a 5 de la tarde, hechos y circunstancias que constituyeron el argumento del juzgado para también reconocer la existencia del vínculo laboral y la orden de pagar los salarios y las prestaciones.

Sobre el reintegro se refirió al artículo 5° de la convención suscrita el 1° de noviembre de 2001 que copió, al 40 y 43 del Decreto 2127 de 1945, al Decreto 1750 de 2003, para luego colegir la procedencia del mismo con la no solución de continuidad y el pago de los salarios y las prestaciones legales y extralegales. IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el ISS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con la demanda que lo sustenta, pretende que se case parcialmente la sentencia en cuanto confirmó los numerales 2, 3, 4 y 5 del fallo del juzgado, para que en sede de instancia revoque tales condenas y en su lugar lo absuelva. Con tal propósito formula tres cargos que se decidirán conjuntamente el primero y el segundo dado que denuncian como infringidas similares preceptivas y en lo esencial sus argumentos son análogos.

El tercero se examinará por separado en su orden, si fuere necesario. VI. PRIMER CARGO Dice que la sentencia incurrió en infracción directa de los artículos 29 de la Carta Política, 177 y 183 del C.P.C., 25 y 77 modificados por el 12 y el 39 de la Ley 712 de 2001; 83, 84 y 145 del C.P.L. y S.S. que como violación de medio condujeron a la aplicación indebida del 467, 468, 469, 470 y 471 del C.S.T., 12-e y f y 17-a de la Ley 6ª. de 1945, 1°, 2° y 26 del Decreto 2127 de 1945, 5°, 24, 25, 32, 33 y 40 del Decreto 1045 de 1978, 8° y 11 del Decreto 3135 de 1968, modificado por el 1° del Decreto 3148 de 1969, 43 y 51 del Decreto 1848 de 1969 y 13, 17, 18, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993.

En su demostración sostiene que el tema controvertido corresponde a la aducción de la convención colectiva 2001-2004 soporte del fallo del a quo y del ad quem, pues prohijaron el reintegro del actor, sin reparar el Tribunal en la oportunidad legal para aportar las pruebas, lo que generó la equivocación, dado que tal probanza llegó al proceso intempestivamente finalizado el debate probatorio, lo que a su vez condujo a la aplicación indebida de los preceptos singularizados, pues al aportarse la convención violando la normatividad procesal, no era procedente al reintegro ni el pago de los salarios, las prestaciones y las cotizaciones a la seguridad social.

Finalmente, dice que en instancia se acreditará que la convención colectiva se aportó el 23 de octubre de 2007, mientras que el debate probatorio terminó el 13 de julio de 2006, además de que tal documento no fue solicitado por las partes. VII. SEGUNDO CARGO Incluye como infringidas análogas disposiciones a las singularizadas en la primera acusación, esta vez en la modalidad de aplicación indebida.

Dice que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que la convención colectiva 2001-2004 no se aportó con la demanda inicial, ni se solicitó que por oficio se incorporara al proceso. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la entidad demandada no aportó la señalada convención ni la solicitó mediante oficio. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que la convención colectiva 2001-2004 se aportó extemporáneamente, un año después de cerrado el debate probatorio.

Como pruebas erróneamente valoradas señala la demanda inicial y su contestación, y la convención colectiva 2001-2004. Y como piezas no examinadas, la continuación de la audiencia de conciliación y primera de trámite, el acta de la tercera audiencia de trámite y la misiva del apoderado del actor con la que aporta la convención colectiva 2001-2004.

En su demostración sostiene que en la demanda inicial no se solicitó oficio para obtener la convención colectiva 2001-2004, y la que se aportó fue suscrita en 1997; que en la contestación a la demanda tampoco el ISS anexó tal probanza, ni solicitó oficio con tal propósito, por lo que correspondía al ad quem colegir que como el actor ni la entidad demandada solicitaron dicho elemento probatorio, precluyó el término para anexarla.

Argumenta que en la continuación de la audiencia de conciliación y primera de trámite, no valorada por el Tribunal, se decretaron las pruebas pero nada se dijo en torno al acuerdo convencional 2001-2004, que tampoco se decretó. Agrega, que igual ocurre con el escrito del apoderado del actor, tampoco examinada por el fallador de la alzada, que acredita que la referida convención colectiva la aportó el 23 de octubre de 2007, cuando ya el 13 de julio de 2006 era cerrado el período probatorio y sin embargo condenó al reintegro con apoyo en tal probanza.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El conflicto a dilucidar es si la convención colectiva de trabajo 2001-2004 era eficaz para ordenar el reintegro del actor y el pago de salarios y de prestaciones sociales legales y extralegales. Afirma el impugnante que el actor no solicitó la convención colectiva 2001-2004, ni la aportó con la demanda inicial, ni exigió oficio para obtenerla ya que la que se menciona dentro de las pruebas era la suscrita en 1997, y que la entidad demandada tampoco solicitó tal probanza.

Agrega, que el acuerdo convencional 2001-2004 que se anexó al proceso lo fue después de cerrado el período probatorio. Revisado en lo específico el expediente, se observa: 1.- En la demanda inicial, el actor, dentro del capítulo de las pruebas que enunció dijo: « -Copia de la Convención Colectiva de Trabajo, con la constancia de su depósito oportuno-».

Aportó copia de la convención colectiva de trabajo de 1997, depositada el 28 de agosto de 1997, de la cual no se puede establecer la fecha de suscripción. 2.- El ISS nada dijo sobre la convención aportada en la contestación a la demanda. Entre los medios de prueba que individualizó, solicitó librar oficio al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, para que certificara el estado del proceso cursado en ese despacho entre las mismas partes y cuáles eran las pretensiones de ese proceso, petición que igualmente reiteró en escrito separado para fundamentar la excepción previa de pleito pendiente (folios 325 a 329). 3.- Mediante escrito visible al folio 340, el apoderado del actor acompañó, lo que a su juicio, era « la constancia de la fecha de firma de la Convención Colectiva…, como también la orden impartida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, autorizando el depósito de la misma».

Los elementos de convicción que allegó, hacen referencia a la convención colectiva de 1997. 4.- En la primera audiencia de trámite, en una de sus continuaciones (folios 344 y 344 vto), el Juzgado dijo: « Se abre el juicio a pruebas. Decrétase la práctica de las solicitadas por las partes por ser procedentes. Líbrense los oficios solicitados… ”» 5.- A través de auto del 13 de julio de 2006, el Juzgado clausuró el debate probatorio y señaló el 21 de agosto de 2007, como fecha para fallo (folio 352 vuelto). 6.- En proveído del 23 de agosto de 2007, el Juzgado consideró necesario el decreto de una prueba de oficio, y para el efecto, ordenó que se librara oficio al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, para que remitiera copia auténtica de la demanda, su respuesta y sentencias de primera y segunda instancia, dentro del radicado 2004-0192. 7.- En el folio 355, aparece copia del oficio 1015 del 6 de septiembre de 2007, mediante el cual la Secretaría del Juzgado libró el oficio referenciado en el numeral anterior, para que el destinatario remitiera « con destino a este Despacho y dentro del proceso que se adelanta entre las mismas partes.

Radicado 2.004-192, copia auténtica de la demanda, su respuesta y sentencias de primera y segunda instancia ». Las copias aparecen de folios 356 a 394. 8.- Por auto del 23 de octubre de 2007, el Juzgado señaló el 30 de noviembre de 2007 para la celebración de la audiencia de juzgamiento. 9.- En escrito recibido en el Juzgado el 25 de octubre de 2007, el apoderado del demandante presentó la copia de la convención colectiva 2001-2004. 10.- No hubo ningún pronunciamiento del Juzgado sobre el particular, profiriendo la correspondiente sentencia el 30 de noviembre de 2007, en la que encontró demostrado el contrato de trabajo entre las partes, y ordenó el reintegro y pago de salarios y prestaciones legales y extralegales, con fundamento en la convención colectiva de trabajo 2001-2004.

Esta convención, como ya se dijo fue allegada al proceso el 25 de octubre de 2007 11.- El ISS apeló alegando que la relación que hubo con el actor estuvo regida por contrato de prestación de servicio regida por la Ley 80 de 1993. Que esos contratos fueron suscritos libre y voluntariamente por el demandante y por ello la convención colectiva no se le aplicaba al actor, pues la misma solo cobija a los trabajadores oficiales.

Que de las pruebas del proceso, se colegía que no hubo dependencia del demandante hacía el Instituto y que el principio de la autonomía de la voluntad fue acogido por las partes al celebrar los contratos de prestación de servicios. Que no hubo continuidad en las labores del actor, como tampoco subordinación, cumplimiento de un horario o salario, sino que la contraprestación que recibió el demandante fue bajo la denominación de honorarios.

Que el reintegro no es procedente, pues el Decreto 2131 de 2002, que modificó la planta global de la entidad, suprimió algunos cargos vacantes, y entre ellos el que el actor pretende, lo cual implica que no existe causa jurídica para reclamar el reintegro, que legal ni constitucionalmente es posible. Por último, que hay imposibilidad de condena en costas. 12.- Los anteriores presupuestos fueron consignados por el Tribunal en su sentencia y sobre ellos la dictó, confirmando la del Juzgado.

Sobre el reintegro, también se fundamentó en la convención colectiva del 1º de noviembre de 2001, vigente para el momento en que se terminó el contrato de trabajo. Del recuento anterior se desprende: La única convención colectiva que fue solicitada y decretada como prueba, fue la que se aportó al expediente con la demanda inicial, es decir la de 1997, de la que no se sabe cuándo fue suscrita, aunque sí aparece con fecha de depósito el 28 de agosto de ese año. Se afirma lo anterior, porque es evidente que la convención colectiva sobre la cual el Tribunal fundó su convicción no fue prueba que legal y oportunamente se allegó al proceso, en tanto ni fue solicitada como prueba ni decretada como tal.

El Tribunal inadvirtió que dicha convención colectiva fue allegada por la parte demandante después de que el Juzgado clausuró el período probatorio. E igualmente que tampoco hubo decisión del Juzgado decretándola y teniéndola como prueba. En ese orden, al no estar decretada como prueba la convención colectiva sobre la cual fundamentó su convencimiento, el Tribunal incurrió en la infracción legal que se le imputa.

En efecto, el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, disponía que las decisiones judiciales debían fundarse en las pruebas que regular y oportunamente fueron allegadas al proceso, mandato que igualmente establece el artículo 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en cuanto obliga al juez, al proferir su decisión, analizar todas las pruebas allegadas en tiempo.

Y como ya está esclarecido, el Tribunal, apoyando a su inferior, profirió una decisión con una prueba que no fue ni legal ni oportunamente allegada al proceso. Tampoco se acomodan a la situación que se examina, las previsiones de los artículos 83 y 84 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. El segundo precepto obliga al Tribunal a considerar las pruebas pedidas en tiempo en la primera instancia, pero que fueron practicadas o agregadas inoportunamente; y está dicho, que la convención colectiva referenciada, no fue pedida como prueba ni decretada como tal, además de que fue allegada inoportunamente al expediente, cuando ya se había clausurado por el juez el debate probatorio.

El primer precepto contempla dos hipótesis: a) Cuando en la primera instancia y sin que medie culpa de la parte interesada en la no práctica de pruebas que fueron decretadas, el tribunal podrá ordenar su práctica; b) Cuando lo estime conveniente para resolver la apelación o la consulta, podrá ordenar la práctica de las pruebas que considere necesarias; y en el caso de autos, se reitera, ni la aludida convención fue pedida ni decretada como prueba en la primera instancia, ni tampoco el tribunal la decretó como tal.

Debe advertirse que la valoración de los medios probatorios corresponde al juez dentro de la precisa órbita de sus funciones. La primera operación mental que debe hacer en trance de decidir la instancia, es determinar si los elementos de convicción que fueron aportados al proceso, tienen validez intrínseca como prueba, es decir, si fueron solicitadas y decretadas, o en medio de sus facultades oficiosas, ordenó tenerla como tal.

Y la segunda, las conclusiones que extrae de ellas, que son las que finalmente le permiten adoptar su decisión en uno u otro sentido. Cuando pretermite la primera, y fundamenta su convencimiento en medios de instrucción que no reúnen los requisitos para ser tenidos como prueba, infringe la ley procesal y de consiguiente la sustancial; desconoce igualmente el principio del debido proceso, y esencialmente el de defensa y de contradicción, sin que el silencio de la parte afectada permita convertir en legal lo que es abiertamente ilegal.

El mandato del artículo 29 del Ordenamiento Superior es significativo, en tanto le atribuye a la prueba obtenida con violación del debido proceso su nulidad de pleno derecho. Las acusaciones son fundadas, por lo que habrá lugar al quebrantamiento de la sentencia recurrida. Para decidir en instancia, sirven también las consideraciones vertidas en sede de casación. De igual manera, la convención colectiva de trabajo de 1997, aportada a los autos, no tiene constancia de su suscripción y ello impide tenerla como prueba en tanto no es posible tener la certeza sobre si su depósito es oportuno. Se revocará, entonces, la sentencia de primera instancia y en su lugar se absolverá al ISS de las pretensiones formuladas en su contra por el actor, a quien se le impondrán costas de las dos instancias sin que haya lugar a ellas en casación y sin que sea necesario el examen del tercer cargo extraordinario que procura el examen y la declaración la excepción de pleito pendiente.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administran​do justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 26 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario promovido por HERNÁN ALONSO FERNÁNDEZ MEJÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, REVOCA la dictada el 30 de noviembre de 2007 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín dentro del citado proceso, y en su lugar ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las pretensiones formuladas en su contra. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15