SL3870-2014 — Corte Suprema

SL3870-2014Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2014

Magistrado ponente: Rigoberto Echeverri Bueno

Decreto 1650 de 1977Decreto 1848 de 1969Decreto 1920 de 1994Decreto 3041 de 1966Decreto 3063 de 1989Decreto 510 de 2003Decreto 692 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 171 de 1961Ley 22 de 1967Ley 3135 de 1968Ley 33 de 1985Ley 433 de 1971Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que el cambio de naturaleza de la entidad en nada afecta el derecho reclamado, al encontrarse el trabajador amparo por el régimen de transición Tesis: «Por una parte, no asiste razón al censor cuando endilga al Tribunal, la comisión del primero y el tercero de los errores de hecho que enlista, esto es, "No dar por demostrado, contra la evidencia, que el Banco Popular S.A. ostenta desde el 21 de noviembre de 1996 la naturaleza jurídica de sociedad comercial anónima de carácter privado” y “No dar por demostrado, estándolo, que a 31 de diciembre de 1997, fecha de terminación del contrato de trabajo del señor Edgar Rizo Ballén, el Banco Popular S.A. tenía la naturaleza jurídica de sociedad anónima de carácter privado", pues lo cierto es que el ad quem se refirió expresamente al hecho del cambio de naturaleza de la entidad, concluyendo que en nada afectaba aquello el derecho reclamado, por estar amparado el trabajador por el Régimen de Transición, reflexiones que permiten inferir que el juzgador de segundo grado no desconoció el asunto relacionado con el cambio de naturaleza jurídica de la entidad demandada. En lo que atañe con el segundo de los errores endilgados al Tribunal, esto es, "Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación laboral entre el señor Edgar Rizo Ballén y el Banco Popular fue terminada con anterioridad a la fecha de privatización de la demandada", resulta que, en efecto, el Tribunal cometió una ligereza, cuando hincó, relacionado con el hecho de que el cambio de naturaleza jurídica no transmutaba el vínculo ostentando con sus extrabajadores, en que ello era así - "máxime cuando la relación laboral fue terminada con anterioridad a la fecha en la que la mencionada privatización se efectuó", pues ciertamente en el caso en estudio, la desvinculación del trabajador (31 de diciembre de 1997) fue con posterioridad a la fecha de privatización de la entidad (21 de noviembre de 1996); no obstante lo anterior, dicho yerro no conduce al quebrantamiento de la sentencia, pues en todo caso, estaba el trabajador demandante amparado por el Régimen de Transición y en esa medida, en nada le afectaba el cambio de naturaleza jurídica de la entidad que hubiera sufrido, antes o después de la fecha en la que terminó su vínculo Ahora bien, en lo que atañe con el cuarto, quinto y sexto de de (sic) los errores que el recurrente endilga al Tribunal, consistentes en “Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Rizo Ballén durante su vinculación siempre ostentó la calidad de trabajador oficial”, “No dar por demostrado, estándolo, que el señor Edgar Rizo Ballén desde el 21 de noviembre de 1996 tenía la calidad de trabajador particular” y “Dar por demostrado, sin estarlo, que fue inmutable la condición de trabajador oficial del señor Rizo Ballén”, encuentra la Corte que, en efecto, se verifica en la sentencia acusada, que el Tribunal no sólo reconoció la calidad de trabajador oficial al demandante, sino que se refirió expresamente a ella y, a partir de la misma, encontró aplicable la Ley 33 de 1985. Sin embargo ese asunto en nada interfiere con el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada, por cuanto aún si fuera ello así, la pensión surge del derecho que tiene el trabajador, por ser beneficiario del régimen de transición, con independencia de cualquier otra consideración». PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable en todas las pensiones, legales o extralegales, sin consideración a la fecha de reconocimiento, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 Tesis: «Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL 736-2013, 16 de octubre de 2013, Rad. 47709, precisó su criterio en torno a la indexación de las pensiones, en el siguiente sentido: (...) "De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad. Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991"». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - La totalidad de la cotización está a su cargo -del retroactivo pensional se deben descontar todos los aportes generados desde el momento en que se causó la prestación- Tesis: « Frente a este asunto, esta Sala de la Corte, tuvo ya la oportunidad de fijar su posición, con ocasión del proceso radicado bajo el número 34601 en el que asentó "que el descuento por salud que está a cargo del pensionado en su totalidad, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, es una consecuencia que está estrechamente ligada o inherente al reconocimiento de la pensión, lo que significa que al otorgarse este derecho mediante la acción judicial, el sentenciador está perfectamente facultado para disponer su deducción, teniendo en cuenta que es el pagador de la misma el llamado a hacer efectiva tal retención legal, y trasladarla a la correspondiente EPS." Al respecto debe decirse que siendo claro el mandato contenido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, no queda más al pensionado que asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, resultando natural que lo haga, desde el momento mismo en que ostenta tal calidad. Es lógico pensar que debe el demandante aportar para efectos de la financiación del sistema contributivo, de tal forma que, a pesar de que no hubo prestación del servicio de salud por cuanto en estricto sentido no estaba aún afiliado, mal puede ignorar el sentenciador la carga que a aquél le impone la ley de soportar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, precisamente en razón a su condición de pensionado. Ciertamente, de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no sólo se desconocerían los principios que debe observar la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino también los rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994. Adicionalmente se advierte que al no efectuarse el descuento de los aportes para salud, podrían verse comprometidos los derechos del demandante de acceder a los servicios de alto costo que requieren un mínimo de semanas cotizadas, conforme lo dispone el artículo de la Ley 164 de la Ley 100 de 1993». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - Sólo admite discusiones netamente fácticas RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - La Corte no tiene competencia para pronunciarse sobre temas no incluidos en el recurso de apelación CONSIDERACIONES I: En relación con la manera como se propone el cargo, llama la atención de la Corte, el yerro que comete el recurrente al plantear el cargo por la vía de los hechos y desarrollarlo con argumentos estrictamente jurídicos. Y sin que pueda pasarse inadvertido el error de técnica en el que incurre el recurrente, de todas maneras debe decirse por la Corte, como ya lo ha hecho en innumerables ocasiones, que no le asiste razón a éste respecto a los errores que endilga al tribunal. Por una parte, no asiste razón al censor cuando endilga al Tribunal, la comisión del primero y el tercero de los errores de hecho que enlista, esto es, «No dar por demostrado, contra la evidencia, que el Banco Popular S.A. ostenta desde el 21 de noviembre de 1996 la naturaleza jurídica de sociedad comercial anónima de carácter privado” y “No dar por demostrado, estándolo, que a 31 de diciembre de 1997, fecha de terminación del contrato de trabajo del señor Edgar Rizo Ballén, el Banco Popular S.A. tenía la naturaleza jurídica de sociedad anónima de carácter privado», pues lo cierto es que el ad quem se refirió expresamente al hecho del cambio de naturaleza de la entidad, concluyendo que en nada afectaba aquello el derecho reclamado, por estar amparado el trabajador por el Régimen de Transición, reflexiones que permiten inferir que el juzgador de segundo grado no desconoció el asunto relacionado con el cambio de naturaleza jurídica de la entidad demandada. En lo que atañe con el segundo de los errores endilgados al Tribunal, esto es, «Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación laboral entre el señor Edgar Rizo Ballén y el Banco Popular fue terminada con anterioridad a la fecha de privatización de la demandada», resulta que, en efecto, el Tribunal cometió una ligereza, cuando hincó, relacionado con el hecho de que el cambio de naturaleza jurídica no transmutaba el vínculo ostentando con sus extrabajadores, en que ello era así - «máxime cuando la relación laboral fue terminada con anterioridad a la fecha en la que la mencionada privatización se efectuó», pues ciertamente en el caso en estudio, la desvinculación del trabajador (31 de diciembre de 1997) fue con posterioridad a la fecha de privatización de la entidad (21 de noviembre de 1996); no obstante lo anterior, dicho yerro no conduce al quebrantamiento de la sentencia, pues en todo caso, estaba el trabajador demandante amparado por el Régimen de Transición y en esa medida, en nada le afectaba el cambio de naturaleza jurídica de la entidad que hubiera sufrido, antes o después de la fecha en la que terminó su vínculo. Ahora bien, en lo que atañe con el cuarto, quinto y sexto de de los errores que el recurrente endilga al Tribunal, consistentes en “Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Rizo Ballén durante su vinculación siempre ostentó la calidad de trabajador oficial”, “No dar por demostrado, estándolo, que el señor Edgar Rizo Ballén desde el 21 de noviembre de 1996 tenía la calidad de trabajador particular” y “Dar por demostrado, sin estarlo, que fue inmutable la condición de trabajador oficial del señor Rizo Ballén”, encuentra la Corte que, en efecto, se verifica en la sentencia acusada, que el Tribunal no sólo reconoció la calidad de trabajador oficial al demandante, sino que se refirió expresamente a ella y, a partir de la misma, encontró aplicable la Ley 33 de 1985. Sin embargo ese asunto en nada interfiere con el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada, por cuanto aún si fuera ello así, la pensión surge del derecho que tiene el trabajador, por ser beneficiario del régimen de transición, con independencia de cualquier otra consideración. Por lo anterior, se observa que el Tribunal no cometió los yerros que se le imputan, por lo que el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL 736-2013, 16 de octubre de 2013, Rad. 47709, precisó su criterio en torno a la indexación de las pensiones, en el siguiente sentido: A partir de esta nueva orientación, a la par, la Sala viene considerando que, por tener su fundamento en los principios de la Constitución Política de 1991, la indexación no resulta procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con anterioridad a la vigencia de dicha norma. Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. Esta nueva orientación de la Sala encuentra respaldo en los siguientes argumentos: i) Como lo había sostenido esta Sala de la Corte en las sentencias del 8 de febrero de 1996, Rad. 7996 y 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, constituye un hecho notorio que los ingresos del trabajador sufren una pérdida significativa de su poder adquisitivo, cuando media un lapso considerable entre la fecha en la cual se retiran del servicio y aquella en la cual les es reconocida la pensión de jubilación. Asimismo, como también lo había reconocido la Sala, ese fenómeno impacta por igual a todas las pensiones de jubilación que se ven sometidas a la devaluación de la moneda, sin importar su naturaleza legal o extralegal, o la fecha en la que hubieran sido reconocidas, entre otras, porque la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una realidad palpable con anterioridad y con posterioridad a la expedición de normas como la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993. Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad. En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969. Y ello es así porque la discriminación entre grupos de pensionados, que se había generado debido a la posición mantenida por la Sala, no atiende alguna finalidad legítima, que pudiera encontrar respaldo en los principios de la Constitución Política. Tampoco advierte la Sala que esa desigualdad tenga alguna justificación legal, clara y razonable, acomodada a los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, de manera que se reduce a una diferencia insostenible e inadecuada entre pensionados que se ven enfrentados a la misma dificultad, y que tiene efectos negativos sobre su derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política. ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias. Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional . La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial” . Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino ... la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda.” iii) En la sentencia C 862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1) del artículo 260 del C. S. T. y el numeral 2) de la misma disposición, “(…) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidos, IPC, certificado por el DANE.” De igual forma, en la sentencia C 891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.” Como ya se mencionó, esta Sala de la Corte acogió las consideraciones de dichas sentencias y aceptó que la indexación puede fundamentarse en los principios de la Constitución Política de 1991 y no necesariamente en la ley. Sin embargo, teniendo presente el mismo razonamiento, asumió una regla por virtud de la cual no procedía para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma fundamental. Esa regla trazada por la Sala no se deriva claramente de las decisiones constitucionales referenciadas que, por el contrario, establecen una diferente, por virtud de la cual la indexación constituye una especie de derecho universal que procede para todo tipo de pensiones, reconocidas en cualquier tiempo. Así lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C 862 de 2006: “Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio. En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones. Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a un determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación.” La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. En esta decisión, la Corte Constitucional se apoya en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, que anteriormente se rememoró, a la vez que reitera su propia jurisprudencia hasta ese momento elaborada, en torno a la posibilidad de disponer la indexación de la primera mesada de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Luego de ello, concluye básicamente que existe un derecho universal a la indexación y no respecto de categorías de pensionados, además de que el fundamento de ese derecho está dado en principios de la Constitución que “irradian situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de la constitución anterior”, pues se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos a tiempos en los que imperan los nuevos principios constitucionales. En los referidos términos, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede impactar de manera negativa a todas las especies de pensiones, sin importar su naturaleza o la fecha en la que fueron reconocidas, además de que esas consecuencias nocivas son, en todo caso, verificables en vigencia de la Constitución Política de 1991, que la Sala ya ha aceptado como fuente válida de la indexación, puesto que se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos hacia el futuro. iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma. Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. Esto es que, del hecho de que la Constitución Política de 1991 se hubiera preocupado especialmente por preservar el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación y que la Ley 100 de 1993 consagrara mecanismos específicos para lograrlo, no se sigue de manera lógica y diáfana que con anterioridad esa posibilidad hubiera sido totalmente vedada por el legislador. Podía legitimarse, como lo sostuvo esta Sala en su oportunidad, a partir de otros parámetros normativos, con pleno sentido y respaldo normativo. Contrario a lo anterior, la expedición de esas normas “(…) demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.” Sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616. De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad. Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. El cargo, en consecuencia, no demuestra los quebrantos normativos que le atribuye a la sentencia recurrida y por esa razón no prospera. CONSIDERACIONES III: El cargo apunta, en esencia, a demostrar la falta de aplicación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que se refiere a que «(…) la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos (…)», razón por la cual, sostiene el censor, debía el ad quem facultar al Banco Popular para descontar del retroactivo pensional, las sumas de dinero que, por tal concepto, debe asumir el pensionado, desde el momento mismo en el que se le reconoce el derecho. En punto al tema abordado en el cargo, el Tribunal consideró pertinente autorizar «a la entidad accionada a descontar de las mesadas pensionales únicamente las sumas que deberá cancelar a la EPS a la cual se encuentre afiliado el demandante, y que correspondan a los periodos mínimos de cotización (26 semanas) para suplir los periodos de carencia, haciéndolo en el porcentaje legal y en la medida en que estos NO hayan sido asumidos total o parcialmente por el demandante». Frente a este asunto, esta Sala de la Corte, tuvo ya la oportunidad de fijar su posición, con ocasión del proceso radicado bajo el número 34601 en el que asentó «que el descuento por salud que está a cargo del pensionado en su totalidad, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, es una consecuencia que está estrechamente ligada o inherente al reconocimiento de la pensión, lo que significa que al otorgarse este derecho mediante la acción judicial, el sentenciador está perfectamente facultado para disponer su deducción, teniendo en cuenta que es el pagador de la misma el llamado a hacer efectiva tal retención legal, y trasladarla a la correspondiente EPS.» Al respecto debe decirse que siendo claro el mandato contenido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, no queda más al pensionado que asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, resultando natural que lo haga, desde el momento mismo en que ostenta tal calidad. Es lógico pensar que debe el demandante aportar para efectos de la financiación del sistema contributivo, de tal forma que, a pesar de que no hubo prestación del servicio de salud por cuanto en estricto sentido no estaba aún afiliado, mal puede ignorar el sentenciador la carga que a aquél le impone la ley de soportar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, precisamente en razón a su condición de pensionado. Ciertamente, de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no sólo se desconocerían los principios que debe observar la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino también los rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994. Adicionalmente se advierte que al no efectuarse el descuento de los aportes para salud, podrían verse comprometidos los derechos del demandante de acceder a los servicios de alto costo que requieren un mínimo de semanas cotizadas, conforme lo dispone el artículo de la Ley 164 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, siguiendo el lineamiento de la Sala y sin que haya duda de que el punto de los descuentos por aportes a salud fue objeto de debate en el proceso, pues se hizo expresa alusión a ello en el recurso de alzada propuesto por la parte demandada, encuentra la Sala que el cargo resulta fundado. Así las cosas, se casará parcialmente la sentencia impugnada en este punto. En sede de instancia resultan suficientes los argumentos que se esgrimieron en sede de casación, sin que sea necesario abundar en otros, por lo cual se modificará la sentencia del a quo, en el sentido de autorizar al Banco Popular a descontar del retroactivo pensional que pague al demandante, las sumas que, por concepto de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, esté en la obligación de trasladar a la EPS de preferencia del actor. Por último importa mencionar que, como quiera que el alcance subsidiario de la impugnación no sólo no tuvo soporte alguno en el desarrollo de los dos cargos que se estudiaron sino que no fue objeto del recurso de apelación, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el asunto.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No.49091 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL3870-2014 Radicación No.49091 Acta 10 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 30 de junio de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que EDGAR RIZO BALLÉN promovió contra el BANCO POPULAR.

ANTECEDENTES Edgar Rizo Ballén demandó al Banco Popular a fin de que fuera condenado a pagarle la pensión de jubilación, debidamente indexada, a partir del 26 de diciembre de 2008, fecha en la que cumplió los 55 años de edad, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, a la cual consideraba tener derecho por haber prestado sus servicios al banco demandado por más de veinte (20) años, ser beneficiario del Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y estar cobijado por la Ley 33 de 1985.

Asimismo solicitó el pago de intereses moratorios. El Banco Popular contestó la demanda; aceptó el hecho relacionado con el último cargo desempeñado por el demandante y frente a los demás, dijo no ser ciertos de la manera como estaban redactados o no constarle; se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, con el argumento de no tener el demandante derecho a la pensión reclamada; propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, petición antes de tiempo, prescripción, falta de causa, buena fe, compensación y cosa juzgada.

Mediante sentencia del 14 de septiembre de 2009, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá condenó al Banco Popular, a pagar al demandante, la pensión de jubilación deprecada, a partir del 26 de diciembre de 2008, indexada, «hasta tanto el ISS asuma su pago, quedando a cargo de la accionada el mayor valor si lo hubiere entre las dos prestaciones».

Absolvió de lo demás. Mediante sentencia complementaria del 13 de octubre de 2009, el juzgado de conocimiento resolvió fijar la cuantía de la pensión reconocida, en la suma «$1’555.498 y, a partir del 1 de enero de 2009 la suma de $1’674.795». II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal superior del Distrito Judicial de Bogotá desató el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en virtud de la sentencia que profirió el 30 de junio de 2010, resolvió lo siguiente:

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá el día 14 de septiembre de 2009, en el sentido de autorizar a la demandada a realizar los descuentos correspondientes a 26 semanas de cotización en salud, según el porcentaje legal, siempre y cuando tales aportes no hubiesen sido realizados por el demandante.

SEGUNDO: En lo demás, CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá el día 14 de septiembre de 2009 y su sentencia complementaria emitida el día 13 de octubre de 2009, por las razones contenidas en la parte motiva de esta providencia. Consideró el ad quem que, en efecto, el demandante era beneficiario del Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, que, por ello, se le aplicaba la Ley 33 de 1985.

Siguió el criterio de la Corte en lo que se refiere a la no incidencia del cambio de naturaleza jurídica de la entidad demandada y, en relación con la indexación, dijo ser ella procedente y a pesar de manifestar que no estaba de acuerdo con la manera como había sido liquidada la pensión por parte del a quo, adujo no poder hacer nada al respecto por no haber sido ese punto objeto de cuestionamiento por parte del apelante.

Por último, en lo que atañe con los descuentos para aportes en salud señaló que a pesar de que «dichos aportes son de carácter obligatorio», se « causan de manera periódica y una vez causados si no se usan por el cotizante o beneficiario, no hay lugar a pedir devolución o acumulación para futuros servicios. Pese a ello sí tiene incidencia para el demandante el hecho que a pesar de que no obra prueba en el expediente de que los aportes hayan sido asumidos por él, debe esta sala garantizar con la decisión que se tome, su acceso al sistema de seguridad social en salud, ello teniendo en cuenta los periodos mínimos de cotización o periodos de carencia exigidos por la normatividad vigente.

Teniendo en cuenta lo anterior, se autorizará a la entidad accionada a descontar de las mesadas pensiónales únicamente las sumas que deberá cancelar a la EPS a la cual se encuentre afiliado el demandante, y que correspondan a los periodos mínimos de cotización (26 semanas) para suplir los periodos de carencia, haciéndolo en el porcentaje legal y en la medida en que estos NO hayan sido asumidos total o parcialmente por el demandante».

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Banco Popular y con él aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, «revoque los numerales primero, segundo, tercero y quinto del fallo del a quo de 14 de septiembre de 2009 y primero del complementario de 13 de octubre del mismo año y, en su lugar, absuelva al Banco Popular, de todas las pretensiones de la demanda.» De manera subsidiaria «y en el evento puramente teórico de llegar a considerar» que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación, pide que se case «la sentencia impugnada con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral primero del fallo del a quo proferido el 13 de octubre y, en su lugar, disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 1997 y faculte a la entidad para descontar, de las mesadas reconocidas, la totalidad de la suma correspondiente a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado».

Con tal propósito formula tres cargos que fueron replicados y enseguida se estudiarán. IV. PRIMER CARGO Por la vía indirecta, acusa la sentencia de haber aplicado indebidamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966 aprobado Decreto 3041 de 1966, 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de 1989.

Arguye que la violación se produjo «al dejar de apreciar los certificados expedidos por la Superintendencia Financiera de Colombia, visibles a folios 2 y 196 del expediente y el certificado expedido por el Revisor Fiscal del Banco Popular que corre a folio 194». Indica, como errores manifiestos de hecho, los siguientes: 1. No dar por demostrado, contra la evidencia, que el Banco Popular S.A. ostenta desde el 21 de noviembre de 1996 la naturaleza jurídica de sociedad comercial anónima de carácter privado. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación laboral entre el señor Edgar Rizo Ballén y el Banco Popular fue terminada con anterioridad a la fecha de privatización de la demandada. 3. No dar por demostrado, estándolo, que a 31 de diciembre de 1997, fecha de terminación del contrato de trabajo del señor Edgar Rizo Ballén, el Banco Popular S.A. tenía la naturaleza jurídica de sociedad anónima de carácter privado. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Rizo Ballén durante su vinculación siempre ostentó la calidad de trabajador oficial. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el señor Edgar Rizo Ballén desde el 21 de noviembre de 1996 tenía la calidad de trabajador particular. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que fue inmutable la condición de trabajador oficial del señor Rizo Ballén. Sostiene el censor en la demostración del cargo que «la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores; en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión oficial el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales».

Critica al Tribunal por no considerar que la naturaleza jurídica del empleador determinaba el régimen legal a aplicar a sus servidores, por lo que, al ser el Banco una entidad privada al momento en el que el demandante cumplió los requisitos para pensión, el régimen aplicable era el privado y no el de empleados oficiales, puesto que fue privatizado el 21 de noviembre de 1996, antes de que el trabajador reuniera todos los requisitos para obtener la pensión, pues vino a cumplir la edad de 55 años el 26 de diciembre de 2008, según se afirmaba en la demanda.

Asevera que al momento del retiro del demandante, éste sólo tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido cuando el Banco Popular cambió de régimen, y que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”, según lo expresado por el artículo 17 de la Ley 153 de 1887. Sostiene que en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación, y que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y asimilados a trabajadores particulares, asimilación que ya había sido establecida anteriormente por el artículo 3 de la Ley 90 de 1946.

Estima el recurrente que habiendo estado el demandante afiliado al ISS, no hay lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino a lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. V. LA RÉPLICA Sostiene entre otras cosas, que «el cargo está formulado equivocadamente»; que el certificado expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia «no es un documento trascendente si se tiene en cuenta que el hecho de la privatización del Banco, desde el 21 de noviembre del pasado año 1996, no es desconocido por el Honorable Tribunal»; que «basta con que el trabajador haya quedado amparado por el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubiere trabajado 20 años antes de que el Banco se privatizara y cumplir el requisito de la edad para tener derecho a la pensión de jubilación otorgada por el Banco».

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En relación con la manera como se propone el cargo, llama la atención de la Corte, el yerro que comete el recurrente al plantear el cargo por la vía de los hechos y desarrollarlo con argumentos estrictamente jurídicos. Y sin que pueda pasarse inadvertido el error de técnica en el que incurre el recurrente, de todas maneras debe decirse por la Corte, como ya lo ha hecho en innumerables ocasiones, que no le asiste razón a éste respecto a los errores que endilga al tribunal.

Por una parte, no asiste razón al censor cuando endilga al Tribunal, la comisión del primero y el tercero de los errores de hecho que enlista, esto es, «No dar por demostrado, contra la evidencia, que el Banco Popular S.A. ostenta desde el 21 de noviembre de 1996 la naturaleza jurídica de sociedad comercial anónima de carácter privado” y “No dar por demostrado, estándolo, que a 31 de diciembre de 1997, fecha de terminación del contrato de trabajo del señor Edgar Rizo Ballén, el Banco Popular S.A. tenía la naturaleza jurídica de sociedad anónima de carácter privado», pues lo cierto es que el ad quem se refirió expresamente al hecho del cambio de naturaleza de la entidad, concluyendo que en nada afectaba aquello el derecho reclamado, por estar amparado el trabajador por el Régimen de Transición, reflexiones que permiten inferir que el juzgador de segundo grado no desconoció el asunto relacionado con el cambio de naturaleza jurídica de la entidad demandada.

En lo que atañe con el segundo de los errores endilgados al Tribunal, esto es, «Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación laboral entre el señor Edgar Rizo Ballén y el Banco Popular fue terminada con anterioridad a la fecha de privatización de la demandada», resulta que, en efecto, el Tribunal cometió una ligereza, cuando hincó, relacionado con el hecho de que el cambio de naturaleza jurídica no transmutaba el vínculo ostentando con sus extrabajadores, en que ello era así - «máxime cuando la relación laboral fue terminada con anterioridad a la fecha en la que la mencionada privatización se efectuó », pues ciertamente en el caso en estudio, la desvinculación del trabajador (31 de diciembre de 1997) fue con posterioridad a la fecha de privatización de la entidad (21 de noviembre de 1996); no obstante lo anterior, dicho yerro no conduce al quebrantamiento de la sentencia, pues en todo caso, estaba el trabajador demandante amparado por el Régimen de Transición y en esa medida, en nada le afectaba el cambio de naturaleza jurídica de la entidad que hubiera sufrido, antes o después de la fecha en la que terminó su vínculo.

Ahora bien, en lo que atañe con el cuarto, quinto y sexto de de los errores que el recurrente endilga al Tribunal, consistentes en “Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Rizo Ballén durante su vinculación siempre ostentó la calidad de trabajador oficial”, “No dar por demostrado, estándolo, que el señor Edgar Rizo Ballén desde el 21 de noviembre de 1996 tenía la calidad de trabajador particular” y “Dar por demostrado, sin estarlo, que fue inmutable la condición de trabajador oficial del señor Rizo Ballén”, encuentra la Corte que, en efecto, se verifica en la sentencia acusada, que el Tribunal no sólo reconoció la calidad de trabajador oficial al demandante, sino que se refirió expresamente a ella y, a partir de la misma, encontró aplicable la Ley 33 de 1985.

Sin embargo ese asunto en nada interfiere con el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada, por cuanto aún si fuera ello así, la pensión surge del derecho que tiene el trabajador, por ser beneficiario del régimen de transición, con independencia de cualquier otra consideración. Por lo anterior, se observa que el Tribunal no cometió los yerros que se le imputan, por lo que el cargo no prospera.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía directa, de interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969. Para su demostración, afirma el censor que, en el evento de que estuviere obligado a reconocer la pensión de jubilación reclamada, la Corte hallará que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, como lo dispuso el Tribunal, porque « en el proceso se encuentra establecido que el señor Edgar Rizo Ballén se desvinculó el 31 de diciembre de 1997, en vigencia de la Ley 100 de 1993 », siendo la reclamada, la contemplada en la Ley 33 de 1985.

VIII. LA RÉPLICA Sostiene que el cargo no está llamado a prosperar en tanto la posición del censor no se armoniza con lo que es la «posición jurisprudencial mayoritaria» de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el tema de indexación. IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL 736-2013, 16 de octubre de 2013, Rad. 47709, precisó su criterio en torno a la indexación de las pensiones, en el siguiente sentido: A partir de esta nueva orientación, a la par, la Sala viene considerando que, por tener su fundamento en los principios de la Constitución Política de 1991, la indexación no resulta procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. Esta nueva orientación de la Sala encuentra respaldo en los siguientes argumentos: i) Como lo había sostenido esta Sala de la Corte en las sentencias del 8 de febrero de 1996, Rad. 7996 y 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, constituye un hecho notorio que los ingresos del trabajador sufren una pérdida significativa de su poder adquisitivo, cuando media un lapso considerable entre la fecha en la cual se retiran del servicio y aquella en la cual les es reconocida la pensión de jubilación. Asimismo, como también lo había reconocido la Sala, ese fenómeno impacta por igual a todas las pensiones de jubilación que se ven sometidas a la devaluación de la moneda, sin importar su naturaleza legal o extralegal, o la fecha en la que hubieran sido reconocidas, entre otras, porque la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una realidad palpable con anterioridad y con posterioridad a la expedición de normas como la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993.

Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969.

Y ello es así porque la discriminación entre grupos de pensionados, que se había generado debido a la posición mantenida por la Sala, no atiende alguna finalidad legítima, que pudiera encontrar respaldo en los principios de la Constitución Política. Tampoco advierte la Sala que esa desigualdad tenga alguna justificación legal, clara y razonable, acomodada a los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, de manera que se reduce a una diferencia insostenible e inadecuada entre pensionados que se ven enfrentados a la misma dificultad, y que tiene efectos negativos sobre su derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política. ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.

Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional.

La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda.” iii) En la sentencia C 862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1) del artículo 260 del C. S. T. y el numeral 2) de la misma disposición, “(…) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidos, IPC, certificado por el DANE.” De igual forma, en la sentencia C 891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.” Como ya se mencionó, esta Sala de la Corte acogió las consideraciones de dichas sentencias y aceptó que la indexación puede fundamentarse en los principios de la Constitución Política de 1991 y no necesariamente en la ley.

Sin embargo, teniendo presente el mismo razonamiento, asumió una regla por virtud de la cual no procedía para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma fundamental. Esa regla trazada por la Sala no se deriva claramente de las decisiones constitucionales referenciadas que, por el contrario, establecen una diferente, por virtud de la cual la indexación constituye una especie de derecho universal que procede para todo tipo de pensiones, reconocidas en cualquier tiempo.

Así lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C 862 de 2006: “Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio.

En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones.

Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a un determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación.” La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

En esta decisión, la Corte Constitucional se apoya en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, que anteriormente se rememoró, a la vez que reitera su propia jurisprudencia hasta ese momento elaborada, en torno a la posibilidad de disponer la indexación de la primera mesada de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

Luego de ello, concluye básicamente que existe un derecho universal a la indexación y no respecto de categorías de pensionados, además de que el fundamento de ese derecho está dado en principios de la Constitución que “irradian situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de la constitución anterior”, pues se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos a tiempos en los que imperan los nuevos principios constitucionales.

En los referidos términos, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede impactar de manera negativa a todas las especies de pensiones, sin importar su naturaleza o la fecha en la que fueron reconocidas, además de que esas consecuencias nocivas son, en todo caso, verificables en vigencia de la Constitución Política de 1991, que la Sala ya ha aceptado como fuente válida de la indexación, puesto que se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos hacia el futuro. iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. Esto es que, del hecho de que la Constitución Política de 1991 se hubiera preocupado especialmente por preservar el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación y que la Ley 100 de 1993 consagrara mecanismos específicos para lograrlo, no se sigue de manera lógica y diáfana que con anterioridad esa posibilidad hubiera sido totalmente vedada por el legislador.

Podía legitimarse, como lo sostuvo esta Sala en su oportunidad, a partir de otros parámetros normativos, con pleno sentido y respaldo normativo. Contrario a lo anterior, la expedición de esas normas “(…) demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.” Sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616.

De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. El cargo, en consecuencia, no demuestra los quebrantos normativos que le atribuye a la sentencia recurrida y por esa razón no prospera.

X. TERCER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía directa, de aplicar indebidamente los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994; 3 del Decreto 510 de 2003 y 2, 4, 5, 7 y 8 de la Ley 797 de 2003. Sostiene el recurrente que en el evento de que estuviere obligado a reconocer la pensión de jubilación reclamada, la Corte hallará que el Tribunal «tuvo en cuenta, pero solo en forma parcial, la obligación legal de ordenar que, del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se deduzca la totalidad de las sumas que corresponda a tales aportes para proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003.» Señala que debió tener el Tribunal en cuenta el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que dispone, a cargo del pensionado, el pago de la cotización al sistema de seguridad social en salud y, adicionalmente, el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, que prescribe que «las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud, y transferirla a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud, igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud»; que « lo anterior significa que al ordenarse el reconocimiento de la pensión en forma retroactiva, de igual manera debía haberse ordenado el Tribunal, a su vez, el pago de las cotizaciones por Salud (EGM) a cargo del pensionado, facultando a la entidad pagadora de la pensión a efectuar las deducciones correspondientes».

Dice que «sobre el punto específico de los descuentos retroactivos para el sistema general de salud, ya ha tenido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, oportunidad de pronunciarse en la sentencia de 6 de mayo de 2009 (Radicación No. 34601)». XI. LA RÉPLICA Sostiene que «Descontar para salud para aportarlo a una EPS, sin saberse a cual, es un verdadero enriquecimiento sin causa, porque ninguna entidad de esta especialidad puede recibir un dinero que no le corresponde».

XII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo apunta, en esencia, a demostrar la falta de aplicación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que se refiere a que «(…) la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos (…)», razón por la cual, sostiene el censor, debía el ad quem facultar al Banco Popular para descontar del retroactivo pensional, las sumas de dinero que, por tal concepto, debe asumir el pensionado, desde el momento mismo en el que se le reconoce el derecho.

En punto al tema abordado en el cargo, el Tribunal consideró pertinente autorizar « a la entidad accionada a descontar de las mesadas pensionales únicamente las sumas que deberá cancelar a la EPS a la cual se encuentre afiliado el demandante, y que correspondan a los periodos mínimos de cotización (26 semanas) para suplir los periodos de carencia, haciéndolo en el porcentaje legal y en la medida en que estos NO hayan sido asumidos total o parcialmente por el demandante».

Frente a este asunto, esta Sala de la Corte, tuvo ya la oportunidad de fijar su posición, con ocasión del proceso radicado bajo el número 34601 en el que asentó «que el descuento por salud que está a cargo del pensionado en su totalidad, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, es una consecuencia que está estrechamente ligada o inherente al reconocimiento de la pensión, lo que significa que al otorgarse este derecho mediante la acción judicial, el sentenciador está perfectamente facultado para disponer su deducción, teniendo en cuenta que es el pagador de la misma el llamado a hacer efectiva tal retención legal, y trasladarla a la correspondiente EPS.» Al respecto debe decirse que siendo claro el mandato contenido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, no queda más al pensionado que asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, resultando natural que lo haga, desde el momento mismo en que ostenta tal calidad.

Es lógico pensar que debe el demandante aportar para efectos de la financiación del sistema contributivo, de tal forma que, a pesar de que no hubo prestación del servicio de salud por cuanto en estricto sentido no estaba aún afiliado, mal puede ignorar el sentenciador la carga que a aquél le impone la ley de soportar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, precisamente en razón a su condición de pensionado.

Ciertamente, de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no sólo se desconocerían los principios que debe observar la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino también los rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994.

Adicionalmente se advierte que al no efectuarse el descuento de los aportes para salud, podrían verse comprometidos los derechos del demandante de acceder a los servicios de alto costo que requieren un mínimo de semanas cotizadas, conforme lo dispone el artículo de la Ley 164 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, siguiendo el lineamiento de la Sala y sin que haya duda de que el punto de los descuentos por aportes a salud fue objeto de debate en el proceso, pues se hizo expresa alusión a ello en el recurso de alzada propuesto por la parte demandada, encuentra la Sala que el cargo resulta fundado.

Así las cosas, se casará parcialmente la sentencia impugnada en este punto. En sede de instancia resultan suficientes los argumentos que se esgrimieron en sede de casación, sin que sea necesario abundar en otros, por lo cual se modificará la sentencia del a quo, en el sentido de autorizar al Banco Popular a descontar del retroactivo pensional que pague al demandante, las sumas que, por concepto de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, esté en la obligación de trasladar a la EPS de preferencia del actor.

Por último importa mencionar que, como quiera que el alcance subsidiario de la impugnación no sólo no tuvo soporte alguno en el desarrollo de los dos cargos que se estudiaron sino que no fue objeto del recurso de apelación, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el asunto. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 30 de junio de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que EDGAR RIZO BALLÉN promovió contra el BANCO POPULAR, en cuanto al adicionar la sentencia del a quo dispuso que las deducciones por cotizaciones en salud que podría hacer la entidad demandada, lo eran respecto a 26 semanas.

No la Casa en lo demás. En sede de instancia, se dispone que las deducciones para cotización en salud que puede hacer la demandada, se deben hacer con respecto a las mesadas desde que se causó el derecho y se ordena su pago. Sin costas en el recurso de casación, dada la prosperidad parcial del mismo. Las de primero y segundo grado, tal como se ordenó en las instancias.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 2 25