Micelio
SL387-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Marjorie Zuñiga Romero

Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 33 de 1985

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Magistrada ponente SL387-2023 Radicación n. ° 87995 Acta 4 Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veintitrés (2023). La Corte procede a dictar el fallo de instancia dentro del proceso ordinario laboral que LUIS EDUARDO TABOADA OLMOS adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES En sentencia CSJ SL2776-2021 de 9 de junio 2021, esta Corte casó el fallo que la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Sincelejo profirió el 29 de julio de 2019. La Corporación consideró que, conforme al nuevo criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL1981-2020, era procedente a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición de la Ley Radicación n.° 87995 SCLAJPT-10 V.00 2 100 de 1993, sumar tiempos públicos no cotizados al ISS - hoy Colpensiones- con semanas efectivamente aportadas a dicha entidad.

Asimismo, señaló que dicha acumulación de tiempos es viable, incluso, para obtener reliquidaciones o reajustes pensionales conforme se dijo en sentencia CSJ SL2557- 2020. Para mejor proveer, la Sala ordenó oficiar a Colpensiones, a fin de que, en el término de 10 días hábiles, remitiera la historia laboral del actor. Dicha entidad dio cumplimiento a la orden, conforme se observa en la documentación que obra en el folio 199 del cuaderno digital de la Corte, la cual fue puesta a disposición de las partes por el término de (3) días hábiles, sin que ninguna presentara objeciones o glosas a la misma.

De acuerdo con lo anterior, están dadas las condiciones necesarias para proferir la correspondiente decisión de instancia. II. CONSIDERACIONES En sede de instancia, la Corte advierte lo siguiente: (i) Que el demandante nació el 11 de enero de 1951 y al 1.° de abril de 1994 tenía más de 15 años de servicios cotizados o semanas laboradas, de modo que es beneficiario del régimen de transición. Radicación n.° 87995 SCLAJPT-10 V.00 3 (ii) Cotizó al ISS entre 1981 y el 2005, para un total de 1.114,43 semanas.

(iii) Laboró para la Gobernación de Sucre en los siguientes interregnos: 30/06/1975 al 20/06/1977 (cotizado a Cajanal), 29/07/1977 al 30/08/1978 (cotizado al Fondo Departamental de Pensiones) y del 03/09/1982 al 28/08/1983 (cotizado a Cajanal). Mediante Resolución GNR 235571 de 18 de septiembre de 2013 Colpensiones le reconoció pensión de vejez a partir del 11 de enero de 2011, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, sin tener en cuenta los tiempos laborados para Gobernación de Sucre al considerar que era válido computar exclusivamente las semanas cotizadas al ISS.

En efecto, tal como se planteó y desarrolló en sede de casación, es viable conforme al Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sumar tiempos públicos no cotizados al ISS con semanas efectivamente aportadas a dicha entidad, incluso, cuando se pretende obtener la reliquidación de la pensión, razón por la cual el argumento de Colpensiones no es de recibo.

Así las cosas, la Corte procede a reliquidar la pensión de vejez de Taboada Olmos y establecer las diferencias pensionales a que haya lugar. Radicación n.° 87995 SCLAJPT-10 V.00 4 Para ello, la Sala observa que al demandante le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho, contados desde la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993.

Por tanto, su IBL se determina conforme al artículo 21 de esta normativa, la cual ofrece dos opciones para determinar el IBL, a saber: con toda la vida laboral o con lo cotizado durante los diez últimos años, siempre que el afiliado reporte más de 1250 semanas, requisito último que satisface el demandante. De esas alternativas, la Sala utilizará la última, dado que es la más favorable al accionante.

Hechas las operaciones de rigor, se obtiene un IBL de $4.490.503,25, tal como se observa a continuación: FECHAS N° DE N° DE SALARIO SALARIO SALARIO DESDE HASTA DIAS SEMANAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 05/10/1992 31/10/1992 27 3,86 $ 359.235,00 $ 2.709.015,48 $ 20.317,62 01/11/1992 30/11/1992 30 4,29 $ 399.150,00 $ 3.010.017,20 $ 25.083,48 01/12/1992 31/12/1992 31 4,43 $ 399.150,00 $ 3.010.017,20 $ 25.919,59 01/01/1993 31/01/1993 31 4,43 $ 399.150,00 $ 2.405.050,66 $ 20.710,16 01/02/1993 28/02/1993 28 4,00 $ 399.150,00 $ 2.405.050,66 $ 18.705,95 01/03/1993 31/03/1993 31 4,43 $ 399.150,00 $ 2.405.050,66 $ 20.710,16 01/04/1993 30/04/1993 30 4,29 $ 399.150,00 $ 2.405.050,66 $ 20.042,09 01/05/1993 31/05/1993 31 4,43 $ 399.150,00 $ 2.405.050,66 $ 20.710,16 01/06/1993 30/06/1993 30 4,29 $ 626.790,00 $ 3.776.679,70 $ 31.472,33 01/07/1993 31/07/1993 31 4,43 $ 626.790,00 $ 3.776.679,70 $ 32.521,41 01/08/1993 31/08/1993 31 4,43 $ 626.790,00 $ 3.776.679,70 $ 32.521,41 01/09/1993 30/09/1993 30 4,29 $ 626.790,00 $ 3.776.679,70 $ 31.472,33 01/10/1993 31/10/1993 31 4,43 $ 626.790,00 $ 3.776.679,70 $ 32.521,41 01/11/1993 30/11/1993 30 4,29 $ 626.790,00 $ 3.776.679,70 $ 31.472,33 01/12/1993 31/12/1993 31 4,43 $ 626.790,00 $ 3.776.679,70 $ 32.521,41 01/01/1994 31/01/1994 31 4,43 $ 626.790,00 $ 3.083.571,70 $ 26.552,98 01/02/1994 01/02/1994 1 0,14 $ 626.790,00 $ 3.083.571,70 $ 856,55 Radicación n.° 87995 SCLAJPT-10 V.00 5 01/03/1994 31/03/1994 $ - $ - 01/01/1995 31/01/1995 $ - $ - 01/02/1995 28/02/1995 30 4,29 $ 118.934,00 $ 477.621,78 $ 3.980,18 01/03/1995 31/03/1995 30 4,29 $ 118.934,00 $ 477.621,78 $ 3.980,18 01/04/1995 30/04/1995 29 4,14 $ 118.934,00 $ 477.621,78 $ 3.847,51 01/05/1995 31/05/1995 $ - $ - 01/11/1996 30/11/1996 $ - $ - 01/12/1996 31/12/1996 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 3.363.095,24 $ 28.025,79 01/01/1997 31/01/1997 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 2.766.478,34 $ 23.053,99 01/02/1997 28/02/1997 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 2.766.478,34 $ 23.053,99 01/03/1997 31/03/1997 30 4,29 $ 1.500.000,00 $ 4.149.717,51 $ 34.580,98 01/04/1997 30/04/1997 30 4,29 $ 1.500.000,00 $ 4.149.717,51 $ 34.580,98 01/05/1997 31/05/1997 30 4,29 $ 1.500.000,00 $ 4.149.717,51 $ 34.580,98 01/06/1997 30/06/1997 30 4,29 $ 1.500.000,00 $ 4.149.717,51 $ 34.580,98 01/07/1997 31/07/1997 30 4,29 $ 1.500.000,00 $ 4.149.717,51 $ 34.580,98 01/08/1997 31/08/1997 30 4,29 $ 1.500.000,00 $ 4.149.717,51 $ 34.580,98 01/09/1997 30/09/1997 30 4,29 $ 1.500.000,00 $ 4.149.717,51 $ 34.580,98 01/10/1997 31/10/1997 30 4,29 $ 1.500.000,00 $ 4.149.717,51 $ 34.580,98 01/11/1997 30/11/1997 30 4,29 $ 1.500.000,00 $ 4.149.717,51 $ 34.580,98 01/12/1997 31/12/1997 30 4,29 $ 1.500.000,00 $ 4.149.717,51 $ 34.580,98 01/01/1998 31/01/1998 30 4,29 $ 1.500.000,00 $ 3.527.857,83 $ 29.398,82 01/02/1998 28/02/1998 30 4,29 $ 2.500.000,00 $ 5.879.763,05 $ 48.998,03 01/03/1998 31/03/1998 30 4,29 $ 2.000.000,00 $ 4.703.810,44 $ 39.198,42 01/04/1998 30/04/1998 30 4,29 $ 2.000.000,00 $ 4.703.810,44 $ 39.198,42 01/05/1998 31/05/1998 30 4,29 $ 2.000.000,00 $ 4.703.810,44 $ 39.198,42 01/06/1998 30/06/1998 30 4,29 $ 2.000.000,00 $ 4.703.810,44 $ 39.198,42 01/07/1998 31/07/1998 30 4,29 $ 2.000.000,00 $ 4.703.810,44 $ 39.198,42 01/08/1998 31/08/1998 30 4,29 $ 2.000.000,00 $ 4.703.810,44 $ 39.198,42 01/09/1998 30/09/1998 30 4,29 $ 2.000.000,00 $ 4.703.810,44 $ 39.198,42 01/10/1998 31/10/1998 30 4,29 $ 2.000.000,00 $ 4.703.810,44 $ 39.198,42 01/11/1998 30/11/1998 30 4,29 $ 2.000.000,00 $ 4.703.810,44 $ 39.198,42 01/12/1998 31/12/1998 30 4,29 $ 2.000.000,00 $ 4.703.810,44 $ 39.198,42 01/01/1999 31/01/1999 30 4,29 $ 2.000.000,00 $ 4.033.498,08 $ 33.612,48 01/02/1999 28/02/1999 30 4,29 $ 2.000.000,00 $ 4.033.498,08 $ 33.612,48 01/03/1999 31/03/1999 30 4,29 $ 2.000.000,00 $ 4.033.498,08 $ 33.612,48 01/04/1999 30/04/1999 30 4,29 $ 2.000.000,00 $ 4.033.498,08 $ 33.612,48 01/05/1999 31/05/1999 30 4,29 $ 2.000.000,00 $ 4.033.498,08 $ 33.612,48 01/06/1999 30/06/1999 30 4,29 $ 2.000.000,00 $ 4.033.498,08 $ 33.612,48 01/07/1999 31/07/1999 20 2,86 $ 2.000.000,00 $ 4.033.498,08 $ 22.408,32 01/08/1999 31/08/1999 28 4,00 $ 2.000.000,00 $ 4.033.498,08 $ 31.371,65 01/09/1999 30/09/1999 29 4,14 $ 2.000.000,00 $ 4.033.498,08 $ 32.492,07 01/10/1999 31/10/1999 29 4,14 $ 2.000.000,00 $ 4.033.498,08 $ 32.492,07 01/11/1999 30/11/1999 $ - $ - 01/12/1999 31/12/1999 29 4,14 $ 2.000.000,00 $ 4.033.498,08 $ 32.492,07 01/01/2000 31/01/2000 29 4,14 $ 2.800.000,00 $ 5.168.635,34 $ 41.636,23 01/02/2000 29/02/2000 29 4,14 $ 2.800.000,00 $ 5.168.635,34 $ 41.636,23 01/03/2000 31/03/2000 30 4,29 $ 2.800.000,00 $ 5.168.635,34 $ 43.071,96 01/04/2000 30/04/2000 30 4,29 $ 2.800.000,00 $ 5.168.635,34 $ 43.071,96 01/05/2000 31/05/2000 30 4,29 $ 2.800.000,00 $ 5.168.635,34 $ 43.071,96 01/06/2000 30/06/2000 30 4,29 $ 2.800.000,00 $ 5.168.635,34 $ 43.071,96 01/07/2000 31/07/2000 30 4,29 $ 2.800.000,00 $ 5.168.635,34 $ 43.071,96 Radicación n.° 87995 SCLAJPT-10 V.00 6 01/08/2000 31/08/2000 30 4,29 $ 2.800.000,00 $ 5.168.635,34 $ 43.071,96 01/09/2000 30/09/2000 30 4,29 $ 2.800.000,00 $ 5.168.635,34 $ 43.071,96 01/10/2000 31/10/2000 29 4,14 $ 2.800.000,00 $ 5.168.635,34 $ 41.636,23 01/11/2000 30/11/2000 30 4,29 $ 2.800.000,00 $ 5.168.635,34 $ 43.071,96 01/12/2000 31/12/2000 30 4,29 $ 2.800.000,00 $ 5.168.635,34 $ 43.071,96 01/01/2001 31/01/2001 30 4,29 $ 2.800.000,00 $ 4.752.946,61 $ 39.607,89 01/02/2001 28/02/2001 30 4,29 $ 2.800.000,00 $ 4.752.946,61 $ 39.607,89 01/03/2001 31/03/2001 30 4,29 $ 3.880.000,00 $ 6.586.226,02 $ 54.885,22 01/04/2001 30/04/2001 30 4,29 $ 3.080.000,00 $ 5.228.241,28 $ 43.568,68 01/05/2001 31/05/2001 30 4,29 $ 3.080.000,00 $ 5.228.241,28 $ 43.568,68 01/06/2001 30/06/2001 29 4,14 $ 3.080.000,00 $ 5.228.241,28 $ 42.116,39 01/07/2001 31/07/2001 30 4,29 $ 3.080.000,00 $ 5.228.241,28 $ 43.568,68 01/08/2001 31/08/2001 30 4,29 $ 3.080.000,00 $ 5.228.241,28 $ 43.568,68 01/09/2001 30/09/2001 30 4,29 $ 3.080.000,00 $ 5.228.241,28 $ 43.568,68 01/10/2001 31/10/2001 30 4,29 $ 3.080.000,00 $ 5.228.241,28 $ 43.568,68 01/11/2001 30/11/2001 30 4,29 $ 3.080.000,00 $ 5.228.241,28 $ 43.568,68 01/12/2001 31/12/2001 30 4,29 $ 3.080.000,00 $ 5.228.241,28 $ 43.568,68 01/01/2002 31/01/2002 30 4,29 $ 3.080.000,00 $ 4.856.719,62 $ 40.472,66 01/02/2002 28/02/2002 30 4,29 $ 3.572.800,00 $ 5.633.794,76 $ 46.948,29 01/03/2002 31/03/2002 30 4,29 $ 3.326.400,00 $ 5.245.257,19 $ 43.710,48 01/04/2002 30/04/2002 30 4,29 $ 3.326.400,00 $ 5.245.257,19 $ 43.710,48 01/05/2002 31/05/2002 30 4,29 $ 3.326.400,00 $ 5.245.257,19 $ 43.710,48 01/06/2002 30/06/2002 30 4,29 $ 3.326.400,00 $ 5.245.257,19 $ 43.710,48 01/07/2002 31/07/2002 30 4,29 $ 3.326.400,00 $ 5.245.257,19 $ 43.710,48 01/08/2002 31/08/2002 30 4,29 $ 3.326.400,00 $ 5.245.257,19 $ 43.710,48 01/09/2002 30/09/2002 30 4,29 $ 3.326.400,00 $ 5.245.257,19 $ 43.710,48 01/10/2002 31/10/2002 30 4,29 $ 3.326.400,00 $ 5.245.257,19 $ 43.710,48 01/11/2002 30/11/2002 30 4,29 $ 3.326.400,00 $ 5.245.257,19 $ 43.710,48 01/12/2002 31/12/2002 30 4,29 $ 3.326.400,00 $ 5.245.257,19 $ 43.710,48 01/01/2003 31/01/2003 30 4,29 $ 3.326.400,00 $ 4.903.152,32 $ 40.859,60 01/02/2003 28/02/2003 30 4,29 $ 3.326.400,00 $ 4.903.152,32 $ 40.859,60 01/03/2003 31/03/2003 30 4,29 $ 3.326.400,00 $ 4.903.152,32 $ 40.859,60 01/04/2003 30/04/2003 30 4,29 $ 3.564.000,00 $ 5.253.377,48 $ 43.778,15 01/05/2003 31/05/2003 30 4,29 $ 3.564.000,00 $ 5.253.377,48 $ 43.778,15 01/06/2003 30/06/2003 30 4,29 $ 3.564.000,00 $ 5.253.377,48 $ 43.778,15 01/07/2003 31/07/2003 30 4,29 $ 3.564.000,00 $ 5.253.377,48 $ 43.778,15 01/08/2003 31/08/2003 30 4,29 $ 3.564.000,00 $ 5.253.377,48 $ 43.778,15 01/09/2003 30/09/2003 30 4,29 $ 3.564.000,00 $ 5.253.377,48 $ 43.778,15 01/10/2003 31/10/2003 30 4,29 $ 3.564.000,00 $ 5.253.377,48 $ 43.778,15 01/11/2003 30/11/2003 30 4,29 $ 3.564.000,00 $ 5.253.377,48 $ 43.778,15 01/12/2003 31/12/2003 30 4,29 $ 3.564.000,00 $ 5.253.377,48 $ 43.778,15 01/01/2004 31/01/2004 30 4,29 $ 3.564.000,00 $ 4.932.651,22 $ 41.105,43 01/02/2004 29/02/2004 30 4,29 $ 3.564.000,00 $ 4.932.651,22 $ 41.105,43 01/03/2004 31/03/2004 30 4,29 $ 4.336.200,00 $ 6.001.392,31 $ 50.011,60 01/04/2004 30/04/2004 30 4,29 $ 3.742.200,00 $ 5.179.283,78 $ 43.160,70 01/05/2004 31/05/2004 30 4,29 $ 3.742.200,00 $ 5.179.283,78 $ 43.160,70 01/06/2004 30/06/2004 30 4,29 $ 3.742.200,00 $ 5.179.283,78 $ 43.160,70 01/07/2004 31/07/2004 30 4,29 $ 3.742.200,00 $ 5.179.283,78 $ 43.160,70 01/08/2004 31/08/2004 30 4,29 $ 3.742.200,00 $ 5.179.283,78 $ 43.160,70 01/09/2004 30/09/2004 30 4,29 $ 3.742.200,00 $ 5.179.283,78 $ 43.160,70 01/10/2004 31/10/2004 30 4,29 $ 3.742.200,00 $ 5.179.283,78 $ 43.160,70 Radicación n.° 87995 SCLAJPT-10 V.00 7 01/11/2004 30/11/2004 30 4,29 $ 3.742.200,00 $ 5.179.283,78 $ 43.160,70 01/12/2004 31/12/2004 30 4,29 $ 3.742.200,00 $ 5.179.283,78 $ 43.160,70 01/01/2005 31/01/2005 29 4,14 $ 3.742.200,00 $ 4.909.172,89 $ 39.546,11 01/02/2005 28/02/2005 30 4,29 $ 3.742.000,00 $ 4.908.910,52 $ 40.907,59 01/03/2005 31/03/2005 29 4,14 $ 3.742.200,00 $ 4.909.172,89 $ 39.546,11 01/04/2005 30/04/2005 30 4,29 $ 3.742.200,00 $ 4.909.172,89 $ 40.909,77 01/05/2005 31/05/2005 30 4,29 $ 3.742.200,00 $ 4.909.172,89 $ 40.909,77 01/06/2005 30/06/2005 2 0,29 $ 249.480,00 $ 327.278,19 $ 181,82 01/07/2005 15/07/2005 15 2,14 $ 1.871.100,00 $ 2.454.586,44 $ 10.227,44 TOTAL 3.600 514,29 $ 4.490.503,25 Al aplicarle a dicho IBL un porcentaje del 90% (artículo 20 del Acuerdo 049/1990), se obtiene un monto de $4.041.452,93, correspondiente a la primera mesada pensional.

En cuanto a la prescripción de las diferencias pensionales, se observa que al demandante le fue reconocida la pensión de vejez mediante acto administrativo GNR 235571 de 18 de septiembre de 2013; radicó la solicitud de reliquidación ante Colpensiones el 23 de enero de 2015, la cual fue resuelta de manera negativa el 13 de mayo de 2015 según Resolución GNR 138115 -notificada el 21 de mayo de 2015-, y la demanda fue radicada el 5 de octubre de 2016.

Como puede advertirse, entre la fecha en que se reconoció la prestación y aquella en que se presentó la petición de reliquidación, no transcurrió más de 3 años, como tampoco entre la data en que se le notificó la respuesta a la reclamación y aquella en que se presentó la demanda. Por tanto, no hay lugar a declarar la prescripción. Radicación n.° 87995 SCLAJPT-10 V.00 8 La liquidación de las diferencias pensionales causadas desde el 11 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2022 arroja un valor de $100.317.115,03.

A su vez, la indexación de esas diferencias por el mismo lapso arroja un monto de $34.800.773,83. Ambas sumas deberá reconocerlas Colpensiones, sin perjuicio de las mesadas y la indexación que se cause con posterioridad. Respecto de los intereses moratorios, estos no son procedentes toda vez que el reconocimiento pensional obedece a un cambio jurisprudencial (CSJ SL1947-2020).

Igualmente, se autorizará a Colpensiones reclamar el pago de la cuota parte que corresponda a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP como responsable de las prestaciones económicas y pensionales que estaban a cargo de Cajanal EICE y el Fondo Departamental de Pensiones.

Por último, se ordenará la deducción de los aportes al Sistema de Seguridad Social en salud, con destino a la EPS Radicación n.° 87995 SCLAJPT-10 V.00 9 a la cual este afiliado el actor, conforme lo previsto en los arts. 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 inciso 3.º del Decreto 692 de 1994. Las demás excepciones quedan implícitamente resueltas con lo expuesto anteriormente.

Las costas de la primera instancia estarán a cargo de Colpensiones. Sin costas en la alzada. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sede de instancia, administrando justicia, en nombre de la República, y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el fallo de primer grado y, en su lugar, condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones a reajustar la pensión de vejez de LUIS EDUARDO TABOADA OLMOS en cuantía inicial de $4.041.452,93, a partir del 11 de enero de 2011.

SEGUNDO: CONDENAR a la citada entidad a pagar al demandante las diferencias pensionales causadas hasta el 31 de diciembre de 2022, en un valor de $100.317.115,03 y, por indexación, la suma de $34.800.773,83. Lo anterior sin perjuicio de lo que se cause hasta la fecha de su pago efectivo. Radicación n.° 87995 SCLAJPT-10 V.00 10 TERCERO: AUTORIZAR a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones a reclamar el pago de la cuota parte que corresponda a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP como responsable de las prestaciones económicas y pensionales que estaban a cargo de Cajanal EICE y el Fondo Departamental de Pensiones.

CUARTO: La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones deberá deducir del valor del retroactivo pensional los aportes pertinentes al sistema de seguridad social en salud, con destino a la EPS a la cual esté afiliado el actor, conforme lo previsto en los arts. 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 inciso 3.º del Decreto 692 de 1994.

QUINTO: Declarar no probadas las excepciones propuestas.

SEXTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 87995 SCLAJPT-10 V.00 11 Republica de Colombia Corte Supreme de Justicia Sala de Casacidn Laboral MARJORIE ZUNIGA ROMERO Magistrada Ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicacionn087995 REFERENCIA: LUIS EDUARDO TABOADA OLMOS vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Debo expresar que por un lapsus calami o error de pluma en la providencia de instancia manifeste que aclararia el voto cuando, en estrictez, debo salvarlo, por las razones expuestas en la esfera casacional, para lo cual me remito a los argumentos alii planteados.

Fecha ut supra, 7f\ FERNANDOICASTILLO CADENA SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Magistrada ponente Radicación n.° 87995 Ref: LUIS EDUARDO TABOADA OLMOS vs. COLPENSIONES Como lo dejé asentado en la Sala respectiva, aun cuando estoy de acuerdo con la decisión adoptada en el presente asunto, debo aclarar mi voto en cuanto toca con el argumento expuesto por la mayoría, y que se contrae a que, en palabras de la providencia: […] la Sala observa que al demandante le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho, contados desde la entrada en vigor del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993.

Por tanto, su IBL se determina conforme al artículo 21 de esta normativa, la cual ofrece dos opciones para determinar el IBL, a saber: con toda la vida laboral o con lo cotizado durante los diez últimos años, siempre que el afiliado reporte más de 1250 semanas, requisito último que satisface el demandante. De esas alternativas, la Sala utilizará la última, dado que es la más favorable al accionante.

Lo dicho, por cuanto estoy persuadido de que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Aclaración de voto n.° 87995 SCLAJPT-10 V.00 2 encuentra su regulación íntegra en él, incluido lo relativo al IBL. Y cuál es ese IBL de la citada Ley 100 que se debería utilizar?, he aquí el motivo de mi aclaración. Me explico, la Sala ha sido de la opinión, que el régimen de transición protege solo la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto consagrado en el régimen anterior; asimismo, ha considerado que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso base que determina la cuantía de la pensión. En lo que interesa al presente escrito, dispone la norma en comento:

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas (sic) años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. En cuanto a la interpretación y alcance del inciso tercero, es decir, el que define el IBL, aunque ha habido un entendimiento de que dicho precepto no comprende a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, es donde reside el núcleo central de mi aclaración, pues, a mi juicio, esa lectura no es afortunada y la misma fue propiciada, entre Aclaración de voto n.° 87995 SCLAJPT-10 V.00 3 otros motivos, por virtud de la declaratoria de inexequibilidad del apartado que figuraba a renglón seguido y que redondeaba, de manera precisa, la explicación sobre la aplicación del IBL, en el artículo 36: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice (sic) de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. (Subrayas propias.

El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-168 de 1995). Así las cosas, aceptando el hecho de que el mentado artículo 36 reguló íntegramente el tema y que el IBL que allí se dispone es especial, diferente al general contemplado en la Ley 100 de 1993, la consecuencia que se deriva es que habían tres grupos diferenciados, según la proximidad de cada uno de ellos con el momento de la pensión: i) a quienes les faltaban 1 ó 2 años, dependiendo de si eran servidores públicos o trabajadores del sector privado; ii) a quienes les faltaban menos de diez años; y iii) a quienes teniendo derecho a la transición, les faltaban más de diez años.

Para cada uno de ellos, el inciso ofrecía una solución gradual y progresiva atendiendo la mayor o menor proximidad al momento de pensionarse. Lo que ocurrió, fue que la declaratoria de inexequibilidad desquició la arquitectura propia del precepto legal y, a partir de allí, ha Aclaración de voto n.° 87995 SCLAJPT-10 V.00 4 sido difícil encontrar una solución que satisfaga a todos, propiciando toda suerte de interpretaciones, en veces contradictorias.

A guisa de ejemplo, el Consejo de Estado mediante providencia SPL, 28 ag. 2018, exp. 52001-23-33-000-2012- 00143-01(IJ), llegó a las siguientes conclusiones, que difieren en algunos aspectos con las que tradicionalmente ha sostenido la Sala de Casación Laboral de la Corte: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: 'El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985'. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Aclaración de voto n.° 87995 SCLAJPT-10 V.00 5 95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen (sic) pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[30].

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

La lectura que propongo a la problemática planteada, a mi manera de ver, armoniza con el hecho de considerar que el régimen de transición tiene por objeto aminorar el impacto que supone un cambio abrupto de sistema, y que se preserven las condiciones más favorables del régimen anterior, en la medida en que un nuevo sistema pensional se diseña con el propósito de endurecer, de cierta forma, los requisitos de acceso a la prestación. En suma, el régimen de transición reconoce las condiciones más benéficas del régimen anterior al cual se encontraba afiliado el trabajador, en aplicación del principio de favorabilidad, pues esa es su razón de ser.

Sobre el particular, en ejercicio de la acción de constitucionalidad, la Corte Constitucional al revisar el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, expresó en sentencia C-168-1995 que: En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en Aclaración de voto n.° 87995 SCLAJPT-10 V.00 6 juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador.

(Subrayas propias). Así pues, la solución que más se aviene con lo hasta ahora dicho, es mi opinión, consiste en considerar que la norma contrasta los dos grupos que subsistieron luego de la declaratoria de inexequibilidad de la última parte del inciso, y el resultado final que se obtiene es que: i) para el grupo de los que les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho el IBL «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello», es decir, para tener el estatus de pensionado; ii) en tanto que, cuando la norma señala «si éste fuere superior» está hablando, precisamente, del tiempo «que les hiciere falta para ello» de la frase anterior, con lo cual es claro que se refiere, por oposición, a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho», quedando claro entonces que, como se señala a continuación; iii) a los que les faltaban más de diez años, la regla que aplica en materia de IBL, será la del promedio cotizado durante todo el tiempo que les haga falta para adquirir el derecho.

Bajo esa óptica interpretativa, contraria a la que ha venido sosteniendo mayoritariamente la Sala, en mi sentir, Aclaración de voto n.° 87995 SCLAJPT-10 V.00 7 resultaría problemático concluir que por virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hay una especie de remisión directa al artículo 21 de la misma normativa, pues en este análisis, ello no es consecuencia inmediata de que al trabajador le falten más de diez años para pensionarse, cuando dicha disposición comenzó a regir y porque, en síntesis, considero que el artículo 36 contiene, en principio, todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez.

Habrá, por supuesto, algunos casos especiales que escapen a esta regla general, por lo que, excepcionalmente, podrá acudirse a otras normas, en aplicación de los principios de favorabilidad y equidad que rigen el derecho del trabajo, si a ello hubiere lugar. En los términos antedichos dejo expresado mi pensamiento respecto de la aludida afirmación contenida en la providencia en cita.

Fecha ut supra.