SL3869-2022 — Corte Suprema

SL3869-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 1158 de 1994Decreto 1887 de 1994Decreto 2651 de 1991Decreto 4712 de 2008Decreto 691 de 1994Ley 100 de 1993Ley 16 de 1968Ley 16 de 1969Ley 33 de 1985Ley 446 de 1998Ley 489 de 1998Ley 50 de 1990Ley 54 de 1962

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar improcedente incluir los conceptos reclamados como factores salariales en la liquidación del cálculo actuarial del accionante, toda vez que ninguna de las probanzas aportadas al plenario refiere acerca de la forma como debe liquidarse el cálculo actuarial pretendido, puesto que hacen referencia al salario base para la liquidación de prestaciones sociales, para efectos laborales, no para efectos pensionales Tesis: «Con todo, si en gracia de discusión se examinara el ataque a fondo, tampoco prosperaría, porque le correspondería entonces a la Sala dilucidar si incurrió en error el Tribunal al no apreciar las pruebas calificadas denunciadas y, en consecuencia, tener probado un salario que desconoce los factores salariales que debieron ser tenidos en cuenta. Pues bien, de acuerdo a las pruebas calificadas denunciadas y que como ya se anotó podría la Corte circunscribir su estudio por encontrarse en la ubicación señalada, serían las siguientes: […] Bajo ese panorama, ninguno de tales documentos refiere acerca de la forma como debe liquidarse el cálculo actuarial pretendido, puesto que hacen referencia al salario base para la liquidación de prestaciones sociales, para efectos laborales, que no para efectos pensionales, por lo que si la intención de quienes suscribieron la convención colectiva de trabajo hubiese sido que el ingreso base de liquidación en materia pensional se calculara de acuerdo a lo establecido en dicho precepto, así lo hubieran consagrado expresamente y no requeriría de alguna interpretación, como lo pretende desatinadamente el casacionista. Al efecto, vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL1982-2021, en la que se dijo: “De entrada habrá de decirse por esta Sala, que el Tribunal no incurrió en las infracciones fácticas que denuncia la censura, pues, por una parte, en lo relacionado con los factores a ser tenidos en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, lo que se advierte es que el instrumento convencional respectivo, en verdad, nada dijo sobre ello, sin que tal omisión o indeterminación conlleve, indefectiblemente, como lo formula la censura a que todos los conceptos y por todo su valor deban ser computados y promediados para la obtención del ingreso base pensional. Al respecto, esta Sala en diversas oportunidades al tratar asuntos con matices similares a los aquí abordados, particularmente en la sentencia CSJ SL3158-2017, dejó sentado lo siguiente: […] En otros términos, dada la generalidad del acuerdo convencional y la ausencia de una mención expresa de los rubros que constituyen la base para liquidar la pensión de jubilación, no puede hablarse de derechos adquiridos, como lo pretende hacer ver el censor, pues en este caso corresponde acudir a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de la misma anualidad, en armonía con el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, a fin de determinar los factores constitutivos de la base de liquidación; textos normativos en los que valga resaltar, no se enuncia la prima de vacaciones ni el subsidio de transporte peticionados por el actor, tal y como lo estimó la decisión atacada. De manera que en ningún yerro pudo incurrir el Tribunal al aplicar tales preceptos. (…) En igual sentido, se pueden consultar, más recientemente las sentencias CSJ SL15715-2015; SL4349-2015 y SL12399-2016. En efecto, el criterio anterior ha sido reiterado por esta Sala, al decidir múltiples casos de similares contornos al aquí estudiado, particularmente, en tratándose de pensiones de jubilación convencional de servidores públicos donde el instrumento convencional nada dice de los factores a ser tenidos en cuenta para determinar la base salarial requerida para liquidar las respectivas prestaciones periódicas. En ese mismo sentido en la Sentencia CSJ SL4086-2017 la Corte señaló: […] En cuanto al segundo reparo, relacionado con los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión de la actora, es de señalar que cuando un convenio colectivo de trabajo consagra una pensión de jubilación sin establecer en concreto cuáles son aquellos que deben observarse para su liquidación, o cuando el instrumento colectivo en el que supuestamente se establecieron, no obra al plenario, en ningún yerro incurre el juez si con fundamento en las normas que regulan la materia, establece cuáles son los que lo integran” Vistas, así las cosas, no le asiste razón al recurrente en cuanto a los factores salariales a tener en cuenta para liquidar el cálculo actuarial, en consecuencia, no prosperaría el cargo». PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES - Cuando el convenio colectivo no consagra expresamente los factores que deben observarse para liquidar la pensión convencional o no fue aportado al proceso, es necesario acudir a los términos que sobre el particular establece la ley RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «La Sala destaca que el recurso extraordinario de casación debe reunir unas reglas adjetivas para su planteamiento y posterior demostración, a efectos de ser estudiada de fondo, siendo necesario, conforme a las reglas procesales que la gobiernan, el cumplimiento de ciertos requisitos de técnica que de no acreditarse conducen a que este sea infructuoso. También se ha dicho, que este medio de impugnación no le otorga a la Corte competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes les asiste la razón, puesto que la labor se limita a enjuiciar la sentencia, con la finalidad de establecer, si en esta se incurrió en algún yerro, ya sea jurídico o fáctico, que amerite el quiebre de esa decisión. Lo expuesto, en atención a que en el alcance de la impugnación se solicita, […] Esa forma de presentar el petitum de la demanda de casación, no es clara, al no señalar, el punto exacto de modificación de la sentencia de primera instancia, pues si bien es cierto, indica que se deben incluir algunos rubros para ser tenidos en cuenta al momento de liquidar el cálculo actuarial, no refiere que impacto tiene esa alteración en la parte resolutiva de la sentencia de primer grado. De ahí que lo correcto era además de solicitar el quiebre parcial de la decisión del ad quem y, en sede de instancia, indicar, que determinaciones deben adoptarse, frente a la del juez unipersonal, que si bien en este caso solicitó la modificación, debió informar de manera expresa de cara al contenido tanto de la parte motiva como de la parte resolutiva, en qué consistía la modificación pretendida, máxime si se tiene en cuenta que dicha providencia contiene varias decisiones. Frente a la necesidad y claridad del alcance de la impugnación, en la sentencia de casación CSJ SL 4008-2018, se dijo: “En primer lugar, el alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda de casación y es donde se le debe solicitar a la Corte, con la mayor claridad posible, lo que se pretende con el recurso (pues dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación, no le es posible a la Corte suponer cuál es la pretensión o pretensiones de quien recurre) […]”. Sin embargo, aún en el evento en que se pudiere hacer una intelección de lo que se busca con el recurso extraordinario, se advierten otros problemas de orden técnico, así: […]». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación es necesario indicar qué se pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y, en estos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación se presenta la modalidad de aplicación indebida cuando entendida correctamente la norma en sus alcances y significado, se aplica a un caso no regulado por ella Tesis: «1. Submotivo - aplicación indebida respecto de preceptos normativos que no fueron sustento del fallo de segunda instancia. En el cargo se señala como submotivo de violación de la ley sustancial la aplicación indebida, resultando importante recalcar que este comporta que el juzgador entiende correctamente la norma sustantiva en su alcance y significado, pero da aplicación a un caso no regulado por ella o al aplicarla le hace producir un efecto distinto al contemplado en la norma. Claro ello, resulta imposible que respecto de los artículos 13, 21, 130, 135, 141, 160, 172, 467, 468, 469, 470 y 471 del CST, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 1º del Convenio 95 de la OIT, aprobado mediante la Ley 54 de 1962 y el parágrafo del artículo cuarto del Decreto 1887 de 1994, el Tribunal haya efectuado una aplicación indebida, cuando se advierte que tales preceptos no fueron sustento del fallo proferido por ésta, en lo que al tema del recurso extraordinario de casación refiere». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación se presenta la modalidad de aplicación indebida cuando el juzgador entiende rectamente la disposición pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella, o le hace producir efectos distintos de los contemplados en la propia norma RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - La modalidad de aplicación indebida no puede invocarse en el recurso de casación si el ad quem no aplica la norma acusada RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede incursionar en el debate si no existe inconformidad respecto de un tema Tesis: «2. Correlación entre la formulación del cargo y el desarrollo del mismo. Entre el planteamiento del cargo y la sustentación del mismo, se avizoran las siguientes discordancias • En la formulación del cargo no se hace mención alguna de las convenciones colectivas y laudos arbitrales, mientras que en la demostración, señala la censura que el Tribunal incurrió en una errónea apreciación de estos. • En el alcance de la impugnación refiere que se debe asignar a los conceptos de prima de antigüedad, dominicales y festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento, ayuda operacional, alimentación, alojamiento, viáticos y suplementarios, el carácter salarial para que sean tenido en cuenta al momento de liquidar el cálculo actuarial; no obstante, en la demostración del cargo, refiere que “el error que comete el Tribunal radica esencialmente en la exclusión del factor denominado “alimentación y alojamiento”“. Y si bien es cierto, en el primer punto, al indicar cuales fueron los factores constitutivos de salario en la Flota Mercante Grancolombiana S. A. refiere que eran aquellos contenidos en las convenciones colectivas y en la liquidación final de prestaciones sociales, haciendo mención del salario básico, la prima de antigüedad, la alimentación, el alojamiento, las horas extras, diurnas, nocturnas, dominicales, festivos, el recargo nocturno, el trabajo suplementario y los viáticos, se limita a consignar cuando fue creado cada rubro y donde está contemplado; sin embargo, estos no volvieron hacer (sic) mencionados en el desarrollo del cargo y menos aún dio cuenta de la connotación salarial de cada uno de ellos. Resultando evidente así, que el discurrir del cargo, se centra exclusivamente al concepto de alimentación, dejando de lado los demás enunciados. • En las conclusiones a las que allegó el recurrente en el aparte final del escrito presentado, arguyó, que al momento de elaborar el cálculo actuarial, se debía tener como referencia el último salario devengado, pero este tema no fue incluido en el planteamiento del recurso y menos aún en su desarrollo. Por ello, se concluye entonces que la sustentación del cargo no guarda relación con el formulado, por lo que no resulta clara para esta Corporación la inconformidad del recurrente, pues la formulación del cargo no corresponde con el desarrollo de este. Y en este orden, al tratarse la casación de un recurso rogado, no puede esta Corporación interpretar lo que no fue alegado por el recurrente, así se precisó en la sentencia de casación de la CSJ SL, 11 abril 2000, rad. 13423, al indicar: “Las razones de esas exigencias formales están determinadas por el carácter riguroso y rogado del recurso extraordinario, que impiden a la Corte, so pena de traicionar el carácter dispositivo de aquel, corregir o enderezar el discurso argumentativo del impugnante, quedando por tanto atenida estrictamente a los razonamientos de éste”. […] Y en este orden, al tratarse la casación de un recurso rogado, no puede esta Corporación suplir la carga que le correspondía al recurrente e interpretar lo que no fue alegado por el mismo, como se anotó en precedencia». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario acusar la norma de derecho sustancial de alcance nacional que contenga el derecho reclamado Tesis: «3. Referencia genérica, sin individualizar ley ni especificar articulado. El reclamante indicó que los conceptos de prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento, ayuda operacional, alimentación, alojamiento, viáticos y suplementarios, tenían carácter salarial de acuerdo con la convención colectiva y la ley, sin embargo, no las individualiza ni especifica articulado alguno. Ausencia que no es susceptible de subsanación de oficio, dado el carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Así lo ha adoctrinado la Sala de tiempo atrás, verbigracia, en sentencia del 11 de octubre de 2001, radicación 16114: “[…] a pesar de que el derecho reclamado emana de la convención colectiva del trabajo, no incluye en la proposición jurídica la norma legal sustantiva que se refiere a este tipo de fuente normativa, esto es, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo. Ha dicho insistentemente la Sala que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el elenco de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición, exigencia que sigue siendo válida aún después de la promulgación del Decreto 2651 de 1991 y de la Ley 446 de 1998, en donde se morigeró mas no se eliminó el requisito consagrado en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo. A ese respecto cabe tener presente que si bien de antaño era indispensable conformar la denominada “proposición jurídica completa”, es decir, el enlistamiento de todas las disposiciones relacionadas con el derecho en litigio, hoy es suficiente con el señalamiento de “cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, pero la inobservancia de este último mandato conduce inexorablemente al rechazo de la acusación por no ajustarse a los requisitos formales del recurso extraordinario, que es lo que acontece en esta oportunidad. No basta, se insiste, que en la proposición jurídica aparezcan relacionadas varias disposiciones, sino que es obligatorio que dentro de las incluidas se encuentre por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, norma que en el presente caso es la antes anotada, puesto que la controversia procesal gira exclusivamente en torno al alcance de una disposición convencional”. Por lo anterior, no puede entenderse que se presentó un ataque formal al fallo de segunda instancia». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede subsanar de manera oficiosa la demanda de casación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno Tesis: «4. Disparidad en los conceptos a los que hizo alusión en el recurso de alzada y los presentados en el escrito de casación. Al momento de sustentar el recurso de apelación, el quejoso manifestó que tenían carácter salarial los conceptos de alimentación, alojamiento, prima de alimentación, dominicales y festivos. En la demanda de casación aludió que los tópicos de prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento, ayuda operacional, alimentación, alojamiento, viáticos y suplementarios, constituían factor salarial. De una simple comparación del contenido de lo alegado en el recurso de alzada como en el recurso extraordinario de casación, se evidencia que no existe correspondencia entre uno y otro, es decir que en el recurso de apelación no presentó reparo respecto de la exclusión de los conceptos de prima de antigüedad, trabajos de mantenimiento, ayuda operacional y viáticos, por lo que se debe entender que se encuentra conforme con la negativa, sin que pueda ser estudiado por el ad quem y, por ende, no podría endilgarse yerro alguno a éste, respecto de la exclusión de tales rubros, como se indicó en proveído CSJ SL2653-2021, de la siguiente manera: “Así las cosas, se recuerda que la competencia funcional del juez de segunda instancia se restringe exclusivamente a las materias que fueron objeto de impugnación en el recurso de apelación, para señalar con ello el límite sobre el cual debe abordarse el caso, en los términos del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (CSJ SL 041 de 2020). De esta suerte, la doctrina y la jurisprudencia han señalado que el comportamiento del impugnante en apelación influye en la sede extraordinaria, en la medida en que la Corte no podrá pronunciarse sino sobre aquellos temas que fueron controvertidos en la alzada, todo ello en guarda del principio del debido proceso (CSJ SL041-2020)”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta Tesis: «5. Pruebas enunciadas y ubicación de estas. Señala el recurrente que el Tribunal incurrió en errores de hechos, por lo que es preciso recordar que, de acuerdo con lo normado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que el cargo exprese las razones que lo demuestran y, a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que los desatinos aparezcan notorios, protuberantes y manifiestos, por provenir de la falta de apreciación o de la errada valoración de una o más pruebas calificadas. Al punto, es de mencionar que pese a relacionar una serie de probanzas por su errada apreciación, se advierte en primera medida que al señalar cuales son las pruebas apreciadas erróneamente, respecto de las siguientes: […] La ubicación no corresponde con la prueba enunciada. En lo que atañe a las que a continuación se relacionan: […] No reposan en la ubicación señalada. Recordando en este aspecto, que, debido al carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación, el examen del material probatorio se encuentra restringido a lo señalado expresamente en la demanda de casación, por lo que no es dable a la Corporación auscultar en la totalidad del acervo probatorio. Y finalmente, en lo atinente a las siguientes: […] Estas descansan en los folios mencionados, sin embargo, no logran demostrar la connotación salarial pretendida respecto de la partida de alimentación, pues tan solo dan cuenta de los incrementos de esta. Por lo expuesto, se colige que a la luz del material probatorio relacionado y que si reposa dentro del expediente, no resulta evidente el desatino en su valoración, pues claramente ninguna de las pruebas ya mencionadas otorgan al rubro alimentación, el carácter salarial, como equivocadamente lo quiere hacer ver el recurrente, por tanto, indica la fuente del error, (se itera, ello en lo que refiere a la documental que si corresponde a lo señalado en el escrito de casación), pero no esté en sí mismo (sentencia de casación CSJ SL 8 may 2013, rad. 45799) y conlleva a concluir que el cargo se asemeja más a un alegato de instancia. Recalcando esta Corporación que al haberse dirigido la imputación por la vía indirecta, la censura tiene la carga de precisar cuál fue el resultado equivocado que obtuvo el Tribunal del estudio de las pruebas y cuál es la verdadera incidencia de las mismas, a partir de su ponderación objetiva, siempre que ello parte de los verdaderos argumentos en que se apoyó la decisión discutida y tenga en cuenta la libre formación del convencimiento que abriga a los operadores judiciales en los términos del artículo 61 del CPTSS. Por lo expuesto, los medios probatorios respecto de los cuales el recurrente endilga los supuestos errores en los que incurrió el Tribunal, no dan cuenta de los aparentes equívocos que condujeron al Colegiado a proferir un fallo errado». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede estudiar de manera oficiosa los medios de prueba para encontrar los yerros en los que el juzgador pudo incurrir RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el simple señalamiento de las pruebas que se consideran fueron omitidas o mal valoradas solamente indica la causa del posible error, pero no lo demuestran RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas Tesis: «6. Mixtura entre las vías de ataque Finalmente, a pesar de haber optado por la vía indirecta para sustentar la acusación a la sentencia recurrida, en varios apartes de la misma, señala que el yerro cometido por el sentenciador consistió en no interpretar correctamente los artículos 127 y 128 del CST al señalar lo siguiente: […] Como tal, esas aseveraciones, más que fácticas, son jurídicas, ya que la veracidad de esas premisas no emerge del análisis de los medios de convicción relacionados en la acusación, siendo necesario, por lo tanto, descender a los artículos que prevé, para determinar sus alcances, lo cual, es imposible, en atención a la vía seleccionada. La anterior situación implica la mezcla, sin justificación, de las vías de ataque permitidas en la casación del Trabajo, porque si se escoge la de los hechos, el error de la decisión, se origina por abstenerse de revisar determinada prueba o que, de haberlo hecho, se hizo con error, relacionado, con los elementos o supuestos fácticos del juicio, mientas que, en la directa, la función de la recurrente debe centrarse en rebatir únicamente las apreciaciones jurídicas realizadas por el juzgador. Respecto a lo dicho, en la sentencia de casación CSJ SL 1989-2018, se advirtió: “Es así que, el impugnante expone un discurso en el plano jurídico, ajeno a la vía de los hechos por la que se orientó el cargo, sin explicar en debida forma los supuestos errores fácticos que le atribuye a la decisión de segundo grado, por lo que el escrito se asimila más a un alegato de instancia, impropio del recurso extraordinario de casación, el cual tiene por finalidad la verificación de la legalidad de la sentencia de segundo grado, y no, definir a cuál de las partes le asiste la razón en el juicio, labor que le pertenece a los jueces de primer y segundo grado”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » CONCEPTO RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación no es posible cuestionar la sentencia de primer grado salvo que se trate de casación per saltum Tesis: «7. Embate tanto al fallo de primera instancia como al fallo de segundo grado. El recurrente ataca indistintamente los fallos de primer y segundo grado, esto cuando indica: […] Desconociendo así, que el recurso extraordinario procede únicamente contra la sentencia del Tribunal, salvo “cuando las partes de común acuerdo y dentro del término que se tiene para apelar, deciden pretermitir la segunda instancia, lo que se conoce como recurso de casación per saltum (por salto), que no se presenta en el sub lite”, como se señaló en providencia CSJ SL15802-2017. De suerte que el discurso del proponente no tiene un desarrollo jurídico, claro y coherente, que cumpla con demostrar los eventuales yerros en que, a su juicio, bajo la modalidad pertinente, incurrió el colegiado al adoptar la decisión recurrida frente al material probatorio que tuvo en cuenta en su decisión, haciendo hincapié en que las propias deducciones del recurrente no sirven para configurar el yerro fáctico, pues las críticas deben versar sobre la valoración probatoria y deben ser serias y atendibles, encaminadas a demostrar que el desacierto del fallador fue garrafal, sin necesidad de suposiciones, hipótesis, sospechas o en general, sin interpretaciones subjetivas de la prueba que permitan inferir algo distinto a lo que de manera evidente acredita». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación las críticas sobre valoración probatoria deben ser serias y atendibles, encaminadas a demostrar que el desacierto fue garrafal, sin necesidad de suposiciones, hipótesis, sospechas o en general, sin interpretaciones subjetivas de la prueba que permitan inferir algo distinto a lo que de manera evidente acredita RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia Tesis: «Debiendo aclarar la Sala, que el recurso extraordinario no constituye una tercera instancia, a la que el impugnante pueda acudir libremente en procura del quiebre de la sentencia del Tribunal, con la presentación de un escrito huérfano de las exigencias mínimas de técnica casacional en perspectiva de emprender el análisis de fondo de sus inconformidades (CSJ SL771-2021, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL5618-2019 reiteradas en CSJ SL2606-2021)».

SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3869-2022 Radicación n.° 87444 Acta 36 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por IGNACIO ANTONIO ARIAS ARIAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el doce (12) de marzo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora DEL FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, ASESORES EN DERECHO SAS en calidad de mandataria con representación de PANFLOTA, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PLANFLOTA.

Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Ignacio Antonio Arias Arias llamó a juicio a las referidas, con el fin de que, en forma principal, se declarara que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., entidad cerrada por orden de la Superintendencia de Sociedades. En consecuencia, pretendió que se condenara a Asesores en Derecho SAS, mandataria con representación Panflota de la «Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., entidad cerrada», a expedirle la resolución del bono pensional o cálculo actuarial que le corresponde por el tiempo laborado en dicha compañía; a la Fiduciaria La Previsora S. A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Pensiones Panflota, a pagar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones el título pensional o cálculo actuarial, que corresponda por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana S. A. hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. entidad cerrada; a Colpensiones a tener en cuenta ese tiempo laborado en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. para liquidar la pensión de vejez; al Ministerio de Hacienda y Crédito público a pagar a Colpensiones el título pensional que le corresponde al trabajador por el tiempo laborado en la Universidad Nacional desde el 2 de febrero de 1971 hasta el 28 de febrero de 1974; a Colpensiones a tener en cuenta el tiempo laborado en la Universidad Nacional para la pensión de vejez y, por último, a las demandadas a pagar los perjuicios morales y materiales como lucro cesante y daño Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 3 emergente por el incumplimiento en el pago del título pensional o cálculo actuarial, de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, estimado en 100 SMLMV; intereses moratorios; lo ultra y extra petita y costas.

Subsidiariamente, que se declarara la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. de las obligaciones pensionales. Por tanto se condenara a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagarle a Colpensiones, el título pensional o cálculo actuarial que le correspondía por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana S. A. Y, en subsidio se declarara la responsabilidad subsidiaria de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público como titular jurídico de la cuenta –Fondo Nacional del Café- de las obligaciones pensionales.

En consecuencia, se condenara a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público como titular jurídico de la cuenta –Fondo Nacional del Café- a pagarle a Colpensiones, el título pensional o cálculo actuarial que le correspondía por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana S. A. Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 4 Y, en subsidio se condenara a Colpensiones a pagar todas las sumas debidamente indexadas.

Apoyó sus peticiones, básicamente y luego de memorar los antecedentes históricos de la creación de la Marina Mercante y el papel de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y los dineros del Fondo Nacional del Café, que tenía 65 años; que laboró para la Universidad Nacional mediante contrato de trabajo desde el día 2 de febrero de 1971 hasta el 28 de febrero de 1974; que esta expidió bono pensional por 160.42 semanas de cotización; que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. mediante contrato de trabajo desde el 3 de diciembre de 1977 hasta el 5 de enero de 1983, para un total 241.14 semanas de cotización. Aseguró que el último cargo que desempeñó fue el de segundo camarero a bordo de los buques de la Compañía y su salario mensual se encontraba compuesto por los siguientes factores salariales: 3.18.1.1.

Salario básico mensual US 166.31.00 dólares americanos. 3.18.1.2. Prima de antigüedad 16% US 14.42 dólares americanos. 3.18.1.3. Dominicales US 57.52 dólares americanos. 3.18.1.4. Trabajo operacional US 1.02 dólares americanos. 3.18.1.5. Horas extras US 13.40 dólares americanos. 3.18.1.6. Salario en especie (alimentación y alojamiento) US 176.80 dólares americanos. Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 5 3.18.1.7.

Viáticos y suplemento US 1.02 dólares americanos. 3.18.1.8. Incidencia de las primas extralegales donde el 8.33%, era salario US 41.08 dólares americanos. Coligió que su salario promedio era de USD490.87 dólares americanos, de acuerdo con la liquidación final de prestaciones sociales, el cual correspondía en pesos colombianos a $34.586 para el 5 de enero de 1983; que el salario debidamente indexado al 30 de junio de 1992 es de $277.095.41 pesos colombianos; que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. no realizó cotizaciones para su pensión desde el 3 de diciembre de 1977 hasta el 5 de enero de 1983, esto es, 241.14 semanas; que está afiliado a Colpensiones desde 1969; que dicha entidad no había reclamado bono pensional por el tiempo laborado en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. Manifestó, que presentó solicitud de reconocimiento del cálculo actuarial a la mandataria de Asesores en Derecho SAS el 19 de abril de 2016; entidad que emitió la Resolución n.° 084 del 6 de julio de 2016, negando la expedición del cálculo actuarial; que por ello presentó recurso de reposición contra la anterior resolución y mediante Acto Administrativo n.° 105 del 26 de julio de 2016, la confirmó; que presentó Reclamación Administrativa el 28 de abril de 2017 a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a Asesores en Derecho SAS, a la Fiduprevisora S. A., a Colpensiones y a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público el 3 de mayo de 2017.

Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 6 Refirió, que la mandataria Asesores en Derecho SAS dando cumplimiento a la orden de tutela profirió la Resolución n.° 094 del 22 de mayo en la que ordenó a la Fiduprevisora efectuar el cálculo actuarial y pagar a Colpensiones (f.° 649 a 663 del cuaderno principal). La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se opuso a las pretensiones, manifestando que como entidad sus funciones se encontraban regidas por la ley como lo indica el artículo 5º de la Ley 489 de 1998, pero dado que no era una administradora de pensiones, no tenía facultad para dirimir controversias entre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. y sus extrabajadores o socios como la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, tal como carecía de competencia para reconocer el pago de acreencias de servidores vinculados a otro órgano del presupuesto.

Asimismo, que se torna improcedente desde el punto de vista constitucional y legal, endilgar responsabilidad alguna al Ministerio frente a las pretensiones de la demanda, pues se desconocería el carácter «preferente y vinculante» del precedente jurisprudencial. En cuanto a los hechos respecto a la situación laboral del demandante dijo que no le constaban.

Como excepciones de mérito propuso, indebida vinculación del Ministerio de Hacienda, inexistencia de obligación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por las pretensiones de la demanda, la falta de legitimación en la Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 7 causa respecto de la parte pasiva y la genérica (f.° 678 a 693 del cuaderno principal).

La Fiduciaria La Previsora S. A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Pensiones Panflota, se opuso a las pretensiones, indicando que la fiduciaria no «asumió la posición, ni es el subrogatario, cesionario o sucesor procesal» de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante – CIFM. Aclaró que su vinculación con la CIFM es únicamente contractual y limitada al contrato de fiducia; que solo puede realizar el pago de mesadas pensionales y de aportes a la EPS, sirviendo como vehículo para ello y no asume las obligaciones de la CIFM; que se reabrió el proceso liquidatorio y se ordenó al liquidador nombrar un mandatario con cargo al patrimonio autónomo Panflota, para atender asuntos relacionados con los extrabajadores; que se cumplió con la referida designación; que la Superintendencia de Sociedades y el liquidador, dispusieron que la Fiduprevisora S. A. al renunciar la mandataria, debía nombrar su reemplazo y que actualmente ese mandatario es la demandada Asesores en Derecho SAS y que es fuente de pago de los pensionados cuando existan los recursos para tal fin.

En cuanto a los hechos, a la mayoría dijo que no le constaban, motivo por el cual debían probarse. En su defensa excepcionó de fondo, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y la innominada (f.° 701 a 724, ib.). Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 8 Por su parte, Colpensiones en contestación de la demanda, «ni se opuso ni se allanó» a las pretensiones dirigidas a los demás demandados, pero si a las peticiones relacionadas con la entidad; fundó su oposición, en que la protección al derecho a la seguridad social del actor, deriva del reconocimiento de la pensión de vejez; sin embargo, ante la entidad no se registra afiliación al sistema como trabajador dependiente de la Flota Mercante S. A. por el periodo comprendido entre el 3 de diciembre de 1977 hasta el 5 de enero de 1983, por lo que se encuentra vedada para reconocer la prestación pretendida.

En cuanto a los hechos, dijo que era cierto la edad del actor; que está afiliado a Colpensiones desde el año 1969; que ha laborado en diferentes entidades públicas y privadas con las cuales ha cotizado en Colpensiones y que el actor presentó reclamación administrativa el 28 de abril de 2017. En su defensa propuso como excepciones la buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de intereses moratorios e indexación, compensación, prescripción e innominada (f.° 772 a 788, ib.).

Asesores en Derecho SAS, en calidad de mandataria con representación de Panflota, contestó la demanda, a las pretensiones se opuso. Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 9 Indicó en relación con los hechos que era cierto que el actor contaba con 65 años; que laboró para la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. en las fechas señaladas en la demanda; que el último cargo que tuvo fue de Segundo Camarero; que está afiliado a Colpensiones desde 1969; que presentó ante ellos solicitud de reconocimiento de cálculo actuarial y «reclamación administrativa»; así mismo, dando cumplimiento a la acción de tutela profirió resolución, pero esta fue concedida de manera provisional, esperando juicio para definir la procedencia del cálculo actuarial.

Excepcionó de fondo la inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional, ausencia del presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial, buena fe, oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante y la innominada (f.° 824 a 837 del cuaderno principal).

La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, se opuso a las pretensiones aduciendo que el demandante nunca fue trabajador de la entidad gremial. Frente a la mayoría de los hechos manifestó no ser ciertos o no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, inexistencia Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 10 de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa, prescripción y la genérica (f.° 853 a 904 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 31 de enero de 2019 (f.° 1076 en relación al CD y f.° 1077 a 1078, respecto del acta, del cuaderno n.° 3), decidió:

PRIMERO: -DECLARAR probada la falta de legitimación en la causa formulada por la[s] demandadas Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Fiduprevisora S. A. en calidad de vocera y administradora de PANFLOTA y la de inexistencia de la obligación formulada por Asesores en Derecho SAS como mandataria con representación de PANFLOTA conforme las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: -DECLARAR que entre el demandante IGNACIO ANTONIO ARIAS ARIAS y la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA hoy COMPAÑIA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE existió un contrato de trabajo entre el 3 de diciembre de 1977 y el 5 de enero de 1983.

TERCERO: -CONDENAR a la demandada COLPENSIONES a realizar el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el demandante a la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA en los términos expuestos en las consideraciones de esta decisión.

CUARTO: -CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA a reconocer y pagar a COLPENSIONES el cálculo actuarial por el periodo de tiempo laborado por el demandante a la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA.

QUINTO: -ABSOLVER a las demandadas FIDUPREVISORA S. A. en calidad de vocera y administradora de PANFLOTA, ASESORES EN DERECHO SAS como mandataria con representación de PANFLOTA, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, y las demandadas COLPENSIONES y FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA de las demás pretensiones que fueron objeto de condena en la presente decisión. Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 11 SEXTO: -CONDENAR en costas a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA a favor del demandante, liquídense por secretaría ordenándose integrar en ellas como agencias el equivalente de TRES (3) SMMLV, CONDENAR en costas al demandante y a favor de las demandadas MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, FIDUPREVISORA SA en calidad de vocera y administradora de PANFLOTA y ASESORES EN DERECHO SAS como mandataria con representación de PANFLOTA liquídense por secretaría ordenándose integrar en ellas como agencias el equivalente a UN (1) SMMLV a prorrata entre las 3 demandadas.

SIN COSTAS respecto de COLPENSIONES. […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante y de la Federación Nacional de Cafeteros, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 12 de marzo de 2019 (f.° 1084, respecto al CD, y f.° 1090 a 1091 en lo que hace al acta, del cuaderno n.° 3), confirmó la sentencia del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico establecer si se liquidaron en forma correcta los salarios con los que se debe hacer el cálculo actuarial. Al punto, respecto a los salarios que tuvo en cuenta el juez para ordenar la liquidación del cálculo actuarial, indicó que el material probatorio resultó insuficiente, pues no logró acreditar que los demás emolumentos que pudo recibir el actor tales como la alimentación y alojamiento, fueran constitutivos de salario, los cuales no eran para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 12 cabalidad sus funciones de conformidad con lo preceptuado en los artículos 127 y 128 CST, por lo que al no demostrar que tales conceptos se le pagaron como contraprestación directa de los servicios, ni tampoco su habitualidad o periodicidad, no debían incluirse en dicha liquidación y por tanto, no debía variar el monto de los salarios que determinó el a-quo.

Precisó, que la liquidación del cálculo actuarial se debe hacer con los salarios percibidos en cada periodo y no como lo pretende el actor con el último salario percibido, pues de lo contrario, el ingreso base de liquidación no sería representativo de los ingresos base de cotización, que son sobre los que se debe realizar el aporte cada mes, con lo que sin justificación se exageraría el primero. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (cuaderno digital de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corporación case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia […] modifique la sentencia proferida por el Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá del 31 de enero de 2019, en el sentido [de] que se declare que el salario a liquidar para los efectos del reconocimiento del cálculo actuarial, se incluyan todos los Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 13 factores salariales como la prima de antigüedad, dominicales y festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, alimentación y alojamiento, viáticos y suplementarios, de acuerdo con la convención colectiva y la ley; confirmando lo demás. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado por la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café y Colpensiones (cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal que Es violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del CST, en relación con los artículos 13, 21, 127, 128, 130, 135, 141, 160, 172, de la misma obra, del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 1º del Convenio 95 de la OIT, aprobado mediante la Ley 54 de 1962 y el parágrafo del artículo cuarto del Decreto 1887 de 1994.

Aduce como errores manifiestos de hecho:  No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: alimentación, son constitutivos de salario al tenor de la voluntad de las partes.  Dar por demostrado, sin estarlo, que la inclusión de factores salariales del demandante en el periodo comprendido entre el 3 de diciembre 1977 y el 5 enero 1983 solamente comprendió el sueldo y otros, omitiendo la totalidad de los factores constitutivos de salario.  No dar por demostrado, estándolo, que para efectos de la liquidación de prestaciones y aportes pensionales no reconoció connotación salarial a los factores constitutivos de salario, que Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 14 para el caso del señor Arias Arias se incluía el de alimentación y alojamiento.

Y como pruebas apreciadas de manera errónea:  Folio 16 al 21 de 218 contrato de trabajo.  Folio 46 -47 de 218 pagos de salario y alimentación.  Folio 98 de 218 pagos anuales de 1979 salario alimentación y alojamiento y primas legales y extralegales.  Folio 123 de 218 pagos anuales de 1977 prima de antigüedad, alimentación y alojamiento, primas y primas legales y extralegales.  Folio 124 de 218 pagos anuales de 1980 salarios, horas extras, otros pagos, alimentación y alojamiento, primas y primas legales y extralegales.  Folios 145 146 de 218 pagos efectuados segundo semestre de 1981, salarios básicos, prima de antigüedad, horas extras, sobre remuneraciones, alimentación alojamiento y viáticos.  Folio 175 de 218 reajuste de laudo arbitral de 5 de diciembre de 1981, salarios, prima de antigüedad, sobre remuneración, extras dominicales, alimentación y alojamiento.  Folio 183 de 218 liquidaciones reajuste laudo arbitral de 1981.  Folio 184 de 218 liquidaciones de reajuste salario y prima de antigüedad del 10%.  Folio 185 de 218 liquidaciones salario y prima de antigüedad del 5%.  Folios 187 de 218 liquidaciones alimentación y alojamiento.  Folio 188 de 218 pagos prima de antigüedad (10%) habitual para cálculo de vacaciones periodo 18 diciembre de 1980 a 30 de mayo de 1982.  Folios 192 de 218 reajuste de prima de antigüedad, en horas extras dominicales y festivos y 35% de recargo nocturno.  Folios 85 a 171 de 844 (559 –602) Fotocopia del Laudo Arbitral del 16 de junio de 1977 con sello de depósito, el cual Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 15 decidió el conflicto colectivo surgido entre la UNION DE MARINOS MERCANTES UNIMAR y la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A., establecidos en la parte resolutiva del numeral primero: salarios y alimentación de alojamiento.  Folios 173 a 190 de 844 (603-611) Fotocopia de la Convención colectiva con sello de depósito firmada entre la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., y La UNIÓN DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DEL TRANSPORTE MARITIMO Y FLUVIAL -UNIMAR -, con vigencia fecha 16 octubre de 1978 al 15 de octubre 1980, que estableció en la cláusula segunda salarios, cláusula tercera alimentación y alojamiento.  Folios 191 a 217 de 844 (Folios 612 a 625) Fotocopia del Laudo Arbitral del 5 diciembre de 1981 con sello de depósito, el cual decidió el conflicto colectivo surgido entre la UNION DE MARINOS MERCANTES UNIMAR y la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A. estableció en la parte resolutiva en los numerales: primero salarios, partida de alimentación y alojamiento.  Folios 221 y vuelto de 844 (627) Fotocopia de la liquidación final de prestaciones sociales.

Para la demostración del cargo, alude que el error que comete el Tribunal radica esencialmente en la exclusión del factor denominado «alimentación y alojamiento» del componente salarial devengado en la Flota Mercante para que haga parte del haber retributivo. Aduce, que en lo que refiere a los factores constitutivos de salario devengados en la Flota Mercante Grancolombiana S.A., la retribución laboral se componía de aquellos factores señalados en las convenciones colectivas y en la liquidación final de prestaciones sociales así: Salario básico: Contemplado en la cláusula segunda literal A del contrato de trabajo y era modificado por la convención colectiva o los laudos arbitrales desde 1957 cláusula séptima y la última modificación para este caso fue el numeral segundo del laudo arbitral de 1981.

Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 16 Prima de antigüedad: creada en la cláusula sexta de la convención de 1957 y fue modificada por el Laudo Arbitral de 1964 clausula duodécima y fue modificada por el laudo arbitral de 1976 a 1977 en el numeral primero y su última modificación fue en el Lado Arbitral de 1981 numeral décimo primero que fue homologado por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral con fallo del 5 de diciembre de 1981.

Alimentación y alojamiento: fue creada en la convención de 1957 clausula decima séptima y estaba contemplado en la cláusula segunda del contrato de trabajo literal B modificada en el laudo arbitral y su última modificación fue en el Lado Arbitral de 1981 numeral primero que fue homologado por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral con fallo del 5 de diciembre de 1981.

Horas extras, diurnas, nocturnas, dominicales y festivos, así como el recargo nocturno y trabajo suplementario, están contemplados en el C.S.T, y se remiten a los artículos 161, 168, 172, 173, 174, 177 y 179 del C.S.T. Los viáticos: fue creado como factor salarial en la convención de 1957 clausula decima; estaba contemplada en la cláusula quinta del contrato de trabajo y su última modificación fue en el Laudo Arbitral de 1981 numeral cuarto, que fue homologado por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral con fallo del 5 de diciembre de 1981.

Soporta que, el Laudo Arbitral emitido el 16 de junio de 1977, en su primer punto determinó el reajuste salarial para la vigencia del citado acto. En este concedió un incremento en el salario básico mensual y manifestó también que la alimentación era computada por la empresa para liquidar las prestaciones sociales, en razón de noventa dólares (USD$90.00) mensuales; es decir, que la alimentación tomó un carácter salarial, el cual fue abiertamente desconocido por los juzgadores de instancia. Expone, que el valor por este concepto fue objeto de aumento, junto al salario básico, reputándose como factor salarial en la convención colectiva suscrita entre la Flota Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 17 Mercante S.A., y UNIMAR para el periodo 16 octubre de 1978 al 15 de octubre 1980, y a la par del aumento salarial para el periodo, en su cláusula tercera aumentó el valor de la partida de alimentación para cada trabajador.

Menciona que, el convenio colectivo no excluyó expresamente cualquier carácter salarial de la partida de alimentación, ni esta se tipificaba en los factores no constitutivos de salario que clasifica el artículo 128 del CST, por tanto, resulta evidente el error de hecho en que incurrió el Tribunal. Afirma, que el Laudo Arbitral emitido el 5 diciembre de 1981 por el Tribunal de Arbitramento constituido en el conflicto colectivo Flota Mercante S.A. – UNIMAR, vuelve a tener a la partida de alimentación dentro del componente salarios del punto primero del laudo, con un aumento de valor.

Reitera, que sin lugar a dudas, la alimentación ha sido considerada como salario al interior de la Flota Mercante, y han servido como base para el cálculo de prestaciones sociales y lógicamente también debe ser considerada para la liquidación del ingreso base de liquidación pensional. Precisa, que la interpretación de las cláusulas convencionales se propone por la vía indirecta y, desde el punto de la autonomía y la voluntad de sus suscriptores (Flota Mercante Grancolombiana y UNIMAR), es irrefutable la intención normativa y obligacional a reputar que estos Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 18 factores son salarios, en armonía con lo señalado en al artículo 127 del C.S.T. Indica, que a las luces del artículo 127 del CST, no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es, por lo que el Tribunal de forma ligera acoge un criterio desfasado y superfluo como el del a- quo, quien solamente liquidó el salario básico como haber salarial, dejando de lado los demás a los que se ha hecho alusión. Esboza, que el colegiado, al confirmar la exclusión salarial del factor alimentación, valoró de manera sesgada y completamente equivocada los acuerdos convencionales y el Tribunal simplemente se conformó con respaldar y darle razón a la relación de sueldos que se hizo en primera instancia, por lo que terminó justificando el yerro del a quo al desproveer de la calidad a un pago, que por esencia es salario, lo cual va en contravía del artículo 127 del CST porque el dinero que ganaba por estos conceptos entra al patrimonio del trabajador para su beneficio y su enriquecimiento.

Asegura, que el verdadero alcance que le debió haber dado el ad-quem a la valoración de la prueba fue efectivamente incluir la alimentación como factor salarial modificando la sentencia del a quo en este sentido; más no confirmar la equivocación del juez de primera instancia. Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 19 Concluye, que es más que evidente que el a-quo omitió la liquidación de alimentación y alojamiento en la suma de haberes salariales, y el Tribunal respaldó semejante exabrupto al señalar que dicho concepto no revestía el carácter salarial del artículo 127 del CST (Cuaderno digital de la Corte).

VII. RÉPLICA La parte opositora la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público aduce que, si se casa o no la sentencia recurrida, en ninguno de tales escenarios se puede imponer condena en su contra, ya que tanto en primera como en segunda instancia esta fue absuelta y en sede de casación, la parte recurrente no elevó ningún pedimento que le fuera exigible.

Destaca, que está facultado exclusivamente para ejercer funciones asignadas expresamente por la Ley, tal como lo define el artículo 5° de la Ley 489 de 1998, dentro de las cuales no está la de reconocer u otorgar pensiones, dado que no funge como administradora o fondo de pensiones, y carece de la facultad para definir controversias entre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. y sus extrabajadores o socios como la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia.

Acentúa, que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008, carece de competencia para reconocer el pago de acreencias a servidores vinculados a otro órgano, además de Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 20 que no conoce la situación laboral y pensional que existe entre el recurrente y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. (Cuaderno digital de la Corte).

Por su parte la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, solicita que se desestime el cargo propuesto, no solo por los defectos de técnica que adolece, sino también porque el Tribunal, con su decisión, no vulneró ley alguna y, menos aún, que ello sea consecuencia, por la apreciación errónea de las pruebas que se relacionan, ni haber incurrido en error o errores de hecho con la connotación de manifiestos.

Argumenta que se plantea con equivocación el alcance de la impugnación, pues solicita que se case parcialmente la sentencia del Tribunal, pero sin indicar, expresamente, cuáles son las decisiones que se deben quebrar y los efectos de dicho pronunciamiento con relación al fallo de primera instancia, máxime cuando este contiene varias decisiones.

Refiere, que además en el desarrollo se alegó que, el Tribunal incurrió en yerro de hecho fáctico al no darle la connotación salarial a lo pagado al demandante por concepto de «alimentación y alojamiento», pero se incurre en la grave deficiencia de técnica de no precisar, en relación con la abundante prueba documental que relaciona como erróneamente apreciada, en qué consistió su equivocada estimación y cómo ello condujo a los desatinos fácticos denunciados; y que también para ello aduce impropiamente, Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 21 argumentaciones jurídicas, que deben ser descartadas al estar encauzado el cargo por la vía indirecta.

Explica, que era deber del recurrente probar que los pagos eran habituales o periódicos, como también que eran para el beneficio del ex trabajador y enriquecían su patrimonio. Precisa, que no se incurrió en los errores protuberantes alegados, porque en todo caso los medios probatorios señalados dispusieron únicamente un aumento en el valor de la partida de alimentación. (cuaderno digital de la Corte).

Colpensiones, en su escrito de oposición, explica lo sucedido con el Instituto de Seguros Sociales, su entrada en operación como Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, en donde el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación dentro de los 6 meses siguientes a la entrada en vigencia del Decreto 254 del 2000, le presentaría un informe detallado de las acciones y el estado de cada proceso de cobro coactivo y recaudos, y por un término igual, el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación seguiría ejerciendo defensa en acciones de tutela y una vez notificadas se procedería a comunicar a Colpensiones la decisión junto con soportes y documentos necesarios para que continuara dándole cumplimiento.

Señaló que, legalmente COLPENSIONES solamente puede asumir procesos relativos a la Administración del Régimen de Prima Media con Prestación definida en materia Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 22 pensional, en consecuencia, no puede declarar la protección de derechos fundamentales o condenar a otras entidades, estas funciones son de resorte del juez natural, ya sea de la jurisdicción ordinaria o de la contenciosa administrativa.

Y finalmente, resaltó que el cargo formulado no está llamado a prosperar, toda vez que la sentencia de segundo grado se ajusta a la normatividad aplicable al caso controvertido y se encuentra fundamentada en las pruebas debidamente allegadas al libelo, por lo que solicita no casar la sentencia impugnada. (cuaderno digital de la Corte). Por su parte, Asesores en Derecho SAS allegó escrito de oposición en término; sin embargo, mediante auto del 7 de julio de 2021, la Corporación informó que previo a tener en cuenta la réplica allegada, se concedía el término de 5 días hábiles para que informara la dirección de correo electrónico, que debía coincidir con la inscrita en el Registro Nacional de Abogados, lo que fue reiterado por auto del 4 de agosto de 2021.

No obstante lo anterior, el 18 de agosto de 2021, se dejó constancia que en el término de traslado, el abogado apoderado de la opositora Asesores en Derecho SAS no dio cumplimiento al requerimiento hecho (cuaderno digital de la Corte). VIII. CONSIDERACIONES Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 23 La Sala destaca que el recurso extraordinario de casación debe reunir unas reglas adjetivas para su planteamiento y posterior demostración, a efectos de ser estudiada de fondo, siendo necesario, conforme a las reglas procesales que la gobiernan, el cumplimiento de ciertos requisitos de técnica que de no acreditarse conducen a que este sea infructuoso.

También se ha dicho, que este medio de impugnación no le otorga a la Corte competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes les asiste la razón, puesto que la labor se limita a enjuiciar la sentencia, con la finalidad de establecer, si en esta se incurrió en algún yerro, ya sea jurídico o fáctico, que amerite el quiebre de esa decisión. Lo expuesto, en atención a que en el alcance de la impugnación se solicita, […] casar parcialmente la sentencia proferida el 12 de marzo de 2019 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá; para que en sede de instancia se modifique la sentencia proferida por el Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá del 31 de enero de 2019, en el sentido de que se declare que el salario a liquidar para los efectos del reconocimiento del cálculo actuarial, se incluyan todos los factores salariales como la prima de antigüedad, dominicales y festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, alimentación y alojamiento, viáticos y suplementarios, de acuerdo con la convención colectiva y la ley, confirmando lo demás. Esa forma de presentar el petitum de la demanda de casación, no es clara, al no señalar, el punto exacto de modificación de la sentencia de primera instancia, pues si bien es cierto, indica que se deben incluir algunos rubros Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 24 para ser tenidos en cuenta al momento de liquidar el cálculo actuarial, no refiere que impacto tiene esa alteración en la parte resolutiva de la sentencia de primer grado.

De ahí que lo correcto era además de solicitar el quiebre parcial de la decisión del ad quem y, en sede de instancia, indicar, que determinaciones deben adoptarse, frente a la del juez unipersonal, que si bien en este caso solicitó la modificación, debió informar de manera expresa de cara al contenido tanto de la parte motiva como de la parte resolutiva, en qué consistía la modificación pretendida, máxime si se tiene en cuenta que dicha providencia contiene varias decisiones.

Frente a la necesidad y claridad del alcance de la impugnación, en la sentencia de casación CSJ SL 4008- 2018, se dijo: En primer lugar, el alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda de casación y es donde se le debe solicitar a la Corte, con la mayor claridad posible, lo que se pretende con el recurso (pues dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación, no le es posible a la Corte suponer cuál es la pretensión o pretensiones de quien recurre) […].

Sin embargo, aún en el evento en que se pudiere hacer una intelección de lo que se busca con el recurso extraordinario, se advierten otros problemas de orden técnico, así: Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 25 1. Submotivo – aplicación indebida respecto de preceptos normativos que no fueron sustento del fallo de segunda instancia. En el cargo se señala como submotivo de violación de la ley sustancial la aplicación indebida, resultando importante recalcar que este comporta que el juzgador entiende correctamente la norma sustantiva en su alcance y significado, pero da aplicación a un caso no regulado por ella o al aplicarla le hace producir un efecto distinto al contemplado en la norma.

Claro ello, resulta imposible que respecto de los artículos 13, 21, 130, 135, 141, 160, 172, 467, 468, 469, 470 y 471 del CST, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 1º del Convenio 95 de la OIT, aprobado mediante la Ley 54 de 1962 y el parágrafo del artículo cuarto del Decreto 1887 de 1994, el Tribunal haya efectuado una aplicación indebida, cuando se advierte que tales preceptos no fueron sustento del fallo proferido por ésta, en lo que al tema del recurso extraordinario de casación refiere. 2.

Correlación entre la formulación del cargo y el desarrollo del mismo. Entre el planteamiento del cargo y la sustentación del mismo, se avizoran las siguientes discordancias  En la formulación del cargo no se hace mención alguna de las convenciones colectivas y laudos arbitrales, Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 26 mientras que en la demostración, señala la censura que el Tribunal incurrió en una errónea apreciación de estos.  En el alcance de la impugnación refiere que se debe asignar a los conceptos de prima de antigüedad, dominicales y festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento, ayuda operacional, alimentación, alojamiento, viáticos y suplementarios, el carácter salarial para que sean tenido en cuenta al momento de liquidar el cálculo actuarial; no obstante, en la demostración del cargo, refiere que «el error que comete el Tribunal radica esencialmente en la exclusión del factor denominado “alimentación y alojamiento”».

Y si bien es cierto, en el primer punto, al indicar cuales fueron los factores constitutivos de salario en la Flota Mercante Grancolombiana S. A. refiere que eran aquellos contenidos en las convenciones colectivas y en la liquidación final de prestaciones sociales, haciendo mención del salario básico, la prima de antigüedad, la alimentación, el alojamiento, las horas extras, diurnas, nocturnas, dominicales, festivos, el recargo nocturno, el trabajo suplementario y los viáticos, se limita a consignar cuando fue creado cada rubro y donde está contemplado; sin embargo, estos no volvieron hacer mencionados en el desarrollo del cargo y menos aún dio cuenta de la connotación salarial de cada uno de ellos.

Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 27 Resultando evidente así, que el discurrir del cargo, se centra exclusivamente al concepto de alimentación, dejando de lado los demás enunciados.  En las conclusiones a las que allegó el recurrente en el aparte final del escrito presentado, arguyó, que al momento de elaborar el cálculo actuarial, se debía tener como referencia el último salario devengado, pero este tema no fue incluido en el planteamiento del recurso y menos aún en su desarrollo.

Por ello, se concluye entonces que la sustentación del cargo no guarda relación con el formulado, por lo que no resulta clara para esta Corporación la inconformidad del recurrente, pues la formulación del cargo no corresponde con el desarrollo de este. Y en este orden, al tratarse la casación de un recurso rogado, no puede esta Corporación interpretar lo que no fue alegado por el recurrente, así se precisó en la sentencia de casación de la CSJ SL, 11 abril 2000, rad. 13423, al indicar: Las razones de esas exigencias formales están determinadas por el carácter riguroso y rogado del recurso extraordinario, que impiden a la Corte, so pena de traicionar el carácter dispositivo de aquel, corregir o enderezar el discurso argumentativo del impugnante, quedando por tanto atenida estrictamente a los razonamientos de éste. 3.

Referencia genérica, sin individualizar ley ni especificar articulado. Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 28 El reclamante indicó que los conceptos de prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento, ayuda operacional, alimentación, alojamiento, viáticos y suplementarios, tenían carácter salarial de acuerdo con la convención colectiva y la ley, sin embargo, no las individualiza ni especifica articulado alguno. Ausencia que no es susceptible de subsanación de oficio, dado el carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Así lo ha adoctrinado la Sala de tiempo atrás, verbigracia, en sentencia del 11 de octubre de 2001, radicación 16114: […] a pesar de que el derecho reclamado emana de la convención colectiva del trabajo, no incluye en la proposición jurídica la norma legal sustantiva que se refiere a este tipo de fuente normativa, esto es, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo.

Ha dicho insistentemente la Sala que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el elenco de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición, exigencia que sigue siendo válida aún después de la promulgación del Decreto 2651 de 1991 y de la Ley 446 de 1998, en donde se morigeró mas no se eliminó el requisito consagrado en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo.

A ese respecto cabe tener presente que si bien de antaño era indispensable conformar la denominada “proposición jurídica completa”, es decir, el enlistamiento de todas las disposiciones relacionadas con el derecho en litigio, hoy es suficiente con el señalamiento de “cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, pero la inobservancia de este último mandato conduce inexorablemente al rechazo de la acusación por no ajustarse a los requisitos formales del recurso extraordinario, que es lo que acontece en esta oportunidad.

No basta, se insiste, que en la proposición jurídica aparezcan relacionadas varias disposiciones, sino que es obligatorio que dentro de las incluidas se encuentre por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, norma Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 29 que en el presente caso es la antes anotada, puesto que la controversia procesal gira exclusivamente en torno al alcance de una disposición convencional.

Por lo anterior, no puede entenderse que se presentó un ataque formal al fallo de segunda instancia. 4. Disparidad en los conceptos a los que hizo alusión en el recurso de alzada y los presentados en el escrito de casación. Al momento de sustentar el recurso de apelación, el quejoso manifestó que tenían carácter salarial los conceptos de alimentación, alojamiento, prima de alimentación, dominicales y festivos.

En la demanda de casación aludió que los tópicos de prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento, ayuda operacional, alimentación, alojamiento, viáticos y suplementarios, constituían factor salarial. De una simple comparación del contenido de lo alegado en el recurso de alzada como en el recurso extraordinario de casación, se evidencia que no existe correspondencia entre uno y otro, es decir que en el recurso de apelación no presentó reparo respecto de la exclusión de los conceptos de prima de antigüedad, trabajos de mantenimiento, ayuda operacional y viáticos, por lo que se debe entender que se encuentra conforme con la negativa, sin que pueda ser estudiado por el ad quem y, por ende, no podría endilgarse Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 30 yerro alguno a éste, respecto de la exclusión de tales rubros, como se indicó en proveído CSJ SL2653-2021, de la siguiente manera: Así las cosas, se recuerda que la competencia funcional del juez de segunda instancia se restringe exclusivamente a las materias que fueron objeto de impugnación en el recurso de apelación, para señalar con ello el límite sobre el cual debe abordarse el caso, en los términos del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (CSJ SL 041 de 2020).

De esta suerte, la doctrina y la jurisprudencia han señalado que el comportamiento del impugnante en apelación influye en la sede extraordinaria, en la medida en que la Corte no podrá pronunciarse sino sobre aquellos temas que fueron controvertidos en la alzada, todo ello en guarda del principio del debido proceso (CSJ SL041-2020). 5. Pruebas enunciadas y ubicación de estas.

Señala el recurrente que el Tribunal incurrió en errores de hechos, por lo que es preciso recordar que, de acuerdo con lo normado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que el cargo exprese las razones que lo demuestran y, a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que los desatinos aparezcan notorios, protuberantes y manifiestos, por provenir de la falta de apreciación o de la errada valoración de una o más pruebas calificadas.

Al punto, es de mencionar que pese a relacionar una serie de probanzas por su errada apreciación, se advierte en primera medida que al señalar cuales son las pruebas apreciadas erróneamente, respecto de las siguientes: Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 31  Folio 16 al 21 de 218 contrato de trabajo.  Folio 46 -47 de 218 pagos de salario y alimentación.  Folio 98 de 218 pagos anuales de 1979 salario alimentación y alojamiento y primas legales y extralegales.  Folio 123 de 218 pagos anuales de 1977 prima de antigüedad, alimentación y alojamiento, primas y primas legales y extralegales.  Folio 124 de 218 pagos anuales de 1980 salarios, horas extras, otros pagos, alimentación y alojamiento, primas y primas legales y extralegales.  Folios 145 146 de 218 pagos efectuados segundo semestre de 1981, salarios básicos, prima de antigüedad, horas extras, sobre remuneraciones, alimentación alojamiento y viáticos.

La ubicación no corresponde con la prueba enunciada. En lo que atañe a las que a continuación se relacionan:  Folio 175 de 218 reajuste de laudo arbitral de 5 de diciembre de 1981, salarios, prima de antigüedad, sobre remuneración, extras dominicales, alimentación y alojamiento.  Folio 183 de 218 liquidaciones reajuste laudo arbitral de 1981.  Folio 184 de 218 liquidaciones de reajuste salario y prima de antigüedad del 10%.  Folio 185 de 218 liquidaciones salario y prima de antigüedad del 5%.  Folios 187 de 218 liquidaciones alimentación y alojamiento.  Folio 188 de 218 pagos prima de antigüedad (10%) habitual para cálculo de vacaciones periodo 18 diciembre de 1980 a 30 de mayo de 1982.  Folios 192 de 218 reajuste de prima de antigüedad, en horas extras dominicales y festivos y 35% de recargo nocturno. Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 32 No reposan en la ubicación señalada.

Recordando en este aspecto, que, debido al carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación, el examen del material probatorio se encuentra restringido a lo señalado expresamente en la demanda de casación, por lo que no es dable a la Corporación auscultar en la totalidad del acervo probatorio. Y finalmente, en lo atinente a las siguientes:  Folios 85 a 171 de 844 (559 –602) Fotocopia del Laudo Arbitral del 16 de junio de 1977 con sello de depósito, el cual decidió el conflicto colectivo surgido entre la UNION DE MARINOS MERCANTES UNIMAR y la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A., establecidos en la parte resolutiva del numeral primero: salarios y alimentación de alojamiento.  Folios 173 a 190 de 844 (603-611) Fotocopia de la Convención colectiva con sello de depósito firmada entre la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. y la UNIÓN DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DEL TRANSPORTE MARITIMO Y FLUVIAL -UNIMAR -, con vigencia fecha 16 octubre de 1978 al 15 de octubre 1980, que estableció en la cláusula segunda salarios, cláusula tercera alimentación y alojamiento.  Folios 191 a 217 de 844 (Folios 612 a 625) Fotocopia del Laudo Arbitral del 5 diciembre de 1981 con sello de depósito, el cual decidió el conflicto colectivo surgido entre la UNION DE MARINOS MERCANTES UNIMAR y la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A. estableció en la parte resolutiva en los numerales: primero salarios, partida de alimentación y alojamiento.  Folios 221 y vuelto de 844 (627) Fotocopia de la liquidación final de prestaciones sociales.

Estas descansan en los folios mencionados, sin embargo, no logran demostrar la connotación salarial Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 33 pretendida respecto de la partida de alimentación, pues tan solo dan cuenta de los incrementos de esta. Por lo expuesto, se colige que a la luz del material probatorio relacionado y que si reposa dentro del expediente, no resulta evidente el desatino en su valoración, pues claramente ninguna de las pruebas ya mencionadas otorgan al rubro alimentación, el carácter salarial, como equivocadamente lo quiere hacer ver el recurrente, por tanto, indica la fuente del error, (se itera, ello en lo que refiere a la documental que si corresponde a lo señalado en el escrito de casación), pero no esté en sí mismo (sentencia de casación CSJ SL 8 may 2013, rad. 45799) y conlleva a concluir que el cargo se asemeja más a un alegato de instancia. Recalcando esta Corporación que al haberse dirigido la imputación por la vía indirecta, la censura tiene la carga de precisar cuál fue el resultado equivocado que obtuvo el Tribunal del estudio de las pruebas y cuál es la verdadera incidencia de las mismas, a partir de su ponderación objetiva, siempre que ello parte de los verdaderos argumentos en que se apoyó la decisión discutida y tenga en cuenta la libre formación del convencimiento que abriga a los operadores judiciales en los términos del artículo 61 del CPTSS.

Por lo expuesto, los medios probatorios respecto de los cuales el recurrente endilga los supuestos errores en los que incurrió el Tribunal, no dan cuenta de los aparentes equívocos que condujeron al Colegiado a proferir un fallo Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 34 errado. 6. Mixtura entre las vías de ataque Finalmente, a pesar de haber optado por la vía indirecta para sustentar la acusación a la sentencia recurrida, en varios apartes de la misma, señala que el yerro cometido por el sentenciador consistió en no interpretar correctamente los artículos 127 y 128 del CST al señalar lo siguiente: […] horas extras, diurnas nocturnas dominicales y festivos, así como el recargo nocturno y trabajo suplementario, están contemplados en el CST, y se remiten a los artículos 161, 168, 172, 173, 174, 177 y 179 del CST.

En este punto, el convenio colectivo no excluyó expresamente cualquier carácter salarial de la partida de alimentación, ni esta se tipifica en los factores no constitutivos de salario que tría el otrora artículo 128 del CST (anterior a la modificación del artículo 15 de la ley 50 de 1990), luego por la senda de la lectura convencional es evidente el error de hecho en que incurrió el Tribunal.

Sin lugar a dudas, la alimentación ha sido considerada como salario al interior de la Flota Mercante, y han servido como base para el cálculo de prestaciones sociales, y, lógicamente también debe ser considerada para la liquidación del Ingreso Base de Liquidación pensional, teniendo en cuenta que en aplicación del artículo 21 de la ley 100 de 1993,pero para liquidar el cálculo debemos remitirnos a lo establecido el parágrafo del artículo 4° del Decreto 1887 de 1994, por ser tiempos anteriores a 1993. […] es irrefutable la intención normativa y obligacional a reputar que estos factores son salarios, en armonía con lo señalado en al artículo 127 del C.S.T. A las luces del artículo 127 del C.S.T., no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es […].

El Tribunal terminó justificando el yerro del a quo al desproveer de la calidad a un pago, que por esencia es salario, lo cual va en contravía del artículo 127 del C.S.T. porque el dinero que ganaba Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 35 por estos conceptos entra al patrimonio del trabajador para su beneficio y su enriquecimiento. […] el Tribunal respaldó semejante exabrupto al señalar que dicho concepto no revestía el carácter salarial del artículo 127 del CST.

Como tal, esas aseveraciones, más que fácticas, son jurídicas, ya que la veracidad de esas premisas no emerge del análisis de los medios de convicción relacionados en la acusación, siendo necesario, por lo tanto, descender a los artículos que prevé, para determinar sus alcances, lo cual, es imposible, en atención a la vía seleccionada. La anterior situación implica la mezcla, sin justificación, de las vías de ataque permitidas en la casación del Trabajo, porque si se escoge la de los hechos, el error de la decisión, se origina por abstenerse de revisar determinada prueba o que, de haberlo hecho, se hizo con error, relacionado, con los elementos o supuestos fácticos del juicio, mientas que, en la directa, la función de la recurrente debe centrarse en rebatir únicamente las apreciaciones jurídicas realizadas por el juzgador.

Respecto a lo dicho, en la sentencia de casación CSJ SL 1989-2018, se advirtió: Es así que, el impugnante expone un discurso en el plano jurídico, ajeno a la vía de los hechos por la que se orientó el cargo, sin explicar en debida forma los supuestos errores fácticos que le atribuye a la decisión de segundo grado, por lo que el escrito se asimila más a un alegato de instancia, impropio del recurso extraordinario de casación, el cual tiene por finalidad la verificación de la legalidad de la sentencia de segundo grado, y no, definir a cuál de las partes le asiste la razón en el juicio, labor que le pertenece a los jueces de primer y segundo grado.

Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 36 7. Embate tanto al fallo de primera instancia como al fallo de segundo grado. El recurrente ataca indistintamente los fallos de primer y segundo grado, esto cuando indica: En resumidas cuentas, no se ve razón por la cual el Tribunal razonablemente descarte el carácter salarial de la alimentación y de forma ligera acoge un criterio desfasado y superfluo como el del a quo, quien solamente liquidó el salario básico como haber salarial, dejando de lado los demás que se han hecho alusión. Simplemente el Tribunal se conformó con respaldar y darle razón a la relación de sueldos que hizo el a quo en la sentencia del 31 de enero de 2019.

El Tribunal terminó justificando el yerro del a quo […]. En oposición, esta censura advierte que el verdadero alcance que le debió haber dado el ad quem a la valoración de la prueba fue efectivamente incluir la alimentación como factor salarial modificando la sentencia del a quo en este sentido; más no confirmar la equivocación del juez de primera instancia. […] es más que evidente que el a quo omitió la liquidación de alimentación y alojamiento en la suma de haberes salariales, y el Tribunal respaldó semejante exabrupto al señalar que dicho concepto no revestía el carácter salarial del artículo 127 del CST.

Desconociendo así, que el recurso extraordinario procede únicamente contra la sentencia del Tribunal, salvo «cuando las partes de común acuerdo y dentro del término que se tiene para apelar, deciden pretermitir la segunda instancia, lo que se conoce como recurso de casación per saltum (por salto), que no se presenta en el sub lite», como se señaló en providencia CSJ SL15802-2017.

De suerte que el discurso del proponente no tiene un Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 37 desarrollo jurídico, claro y coherente, que cumpla con demostrar los eventuales yerros en que, a su juicio, bajo la modalidad pertinente, incurrió el colegiado al adoptar la decisión recurrida frente al material probatorio que tuvo en cuenta en su decisión, haciendo hincapié en que las propias deducciones del recurrente no sirven para configurar el yerro fáctico, pues las críticas deben versar sobre la valoración probatoria y deben ser serias y atendibles, encaminadas a demostrar que el desacierto del fallador fue garrafal, sin necesidad de suposiciones, hipótesis, sospechas o en general, sin interpretaciones subjetivas de la prueba que permitan inferir algo distinto a lo que de manera evidente acredita.

Y en este orden, al tratarse la casación de un recurso rogado, no puede esta Corporación suplir la carga que le correspondía al recurrente e interpretar lo que no fue alegado por el mismo, como se anotó en precedencia. Debiendo aclarar la Sala, que el recurso extraordinario no constituye una tercera instancia, a la que el impugnante pueda acudir libremente en procura del quiebre de la sentencia del Tribunal, con la presentación de un escrito huérfano de las exigencias mínimas de técnica casacional en perspectiva de emprender el análisis de fondo de sus inconformidades (CSJ SL771-2021, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL5618-2019 reiteradas en CSJ SL2606-2021).

Con todo, si en gracia de discusión se examinara el ataque a fondo, tampoco prosperaría, porque le Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 38 correspondería entonces a la Sala dilucidar si incurrió en error el Tribunal al no apreciar las pruebas calificadas denunciadas y, en consecuencia, tener probado un salario que desconoce los factores salariales que debieron ser tenidos en cuenta.

Pues bien, de acuerdo a las pruebas calificadas denunciadas y que como ya se anotó podría la Corte circunscribir su estudio por encontrarse en la ubicación señalada, serían las siguientes:  Folios 85 a 171 de 844 (559 –602) Fotocopia del Laudo Arbitral del 16 de junio de 1977 con sello de depósito, el cual decidió el conflicto colectivo surgido entre la UNION DE MARINOS MERCANTES UNIMAR y la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A., establecidos en la parte resolutiva del numeral primero: salarios y alimentación de alojamiento.  Folios 173 a 190 de 844 (603-611) Fotocopia de la Convención colectiva con sello de depósito firmada entre la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTES.A., y La UNIÓN DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DEL TRANSPORTE MARITIMO Y FLUVIAL -UNIMAR -, con vigencia fecha 16 octubre de 1978 al 15 de octubre 1980, que estableció en la cláusula segunda salarios, cláusula tercera alimentación y alojamiento.  Folios 191 a 217 de 844 (Folios 612 a 625) Fotocopia del Laudo Arbitral del 5 diciembre de 1981 con sello de depósito, el cual decidió el conflicto colectivo surgido entre la UNION DE MARINOS MERCANTES UNIMAR y la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A. estableció en la parte resolutiva en los numerales: primero salarios, partida de alimentación y alojamiento.  Folios 221 y vuelto de 844 (627) Fotocopia de la liquidación final de prestaciones sociales.

Bajo ese panorama, ninguno de tales documentos refiere acerca de la forma como debe liquidarse el cálculo actuarial pretendido, puesto que hacen referencia al salario Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 39 base para la liquidación de prestaciones sociales, para efectos laborales, que no para efectos pensionales, por lo que si la intención de quienes suscribieron la convención colectiva de trabajo hubiese sido que el ingreso base de liquidación en materia pensional se calculara de acuerdo a lo establecido en dicho precepto, así lo hubieran consagrado expresamente y no requeriría de alguna interpretación, como lo pretende desatinadamente el casacionista.

Al efecto, vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL1982-2021, en la que se dijo: De entrada habrá de decirse por esta Sala, que el Tribunal no incurrió en las infracciones fácticas que denuncia la censura, pues, por una parte, en lo relacionado con los factores a ser tenidos en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, lo que se advierte es que el instrumento convencional respectivo, en verdad, nada dijo sobre ello, sin que tal omisión o indeterminación conlleve, indefectiblemente, como lo formula la censura a que todos los conceptos y por todo su valor deban ser computados y promediados para la obtención del ingreso base pensional.

Al respecto, esta Sala en diversas oportunidades al tratar asuntos con matices similares a los aquí abordados, particularmente en la sentencia CSJ SL3158-2017, dejó sentado lo siguiente: […] En otros términos, dada la generalidad del acuerdo convencional y la ausencia de una mención expresa de los rubros que constituyen la base para liquidar la pensión de jubilación, no puede hablarse de derechos adquiridos, como lo pretende hacer ver el censor, pues en este caso corresponde acudir a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de la misma anualidad, en armonía con el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, a fin de determinar los factores constitutivos de la base de liquidación; textos normativos en los que valga resaltar, no se enuncia la prima de vacaciones ni el subsidio de transporte peticionados por el actor, tal y como lo estimó la decisión atacada.

De manera que en ningún yerro pudo incurrir el Tribunal al aplicar tales preceptos. (…) Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 40 En igual sentido, se pueden consultar, más recientemente las sentencias CSJ SL15715-2015; SL4349-2015 y SL12399-2016. En efecto, el criterio anterior ha sido reiterado por esta Sala, al decidir múltiples casos de similares contornos al aquí estudiado, particularmente, en tratándose de pensiones de jubilación convencional de servidores públicos donde el instrumento convencional nada dice de los factores a ser tenidos en cuenta para determinar la base salarial requerida para liquidar las respectivas prestaciones periódicas.

En ese mismo sentido en la Sentencia CSJ SL4086-2017 la Corte señaló: […] En cuanto al segundo reparo, relacionado con los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión de la actora, es de señalar que cuando un convenio colectivo de trabajo consagra una pensión de jubilación sin establecer en concreto cuáles son aquellos que deben observarse para su liquidación, o cuando el instrumento colectivo en el que supuestamente se establecieron, no obra al plenario, en ningún yerro incurre el juez si con fundamento en las normas que regulan la materia, establece cuáles son los que lo integran Vistas, así las cosas, no le asiste razón al recurrente en cuanto a los factores salariales a tener en cuenta para liquidar el cálculo actuarial, en consecuencia, no prosperaría el cargo.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y en favor de las replicantes. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.700.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 41 sentencia proferida el doce (12) de marzo de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por IGNACIO ANTONIO ARIAS ARIAS, contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora DEL FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, ASESORES EN DERECHO SAS en calidad de mandataria con representación de PANFLOTA, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PLANFLOTA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 87444 SCLAJPT-10 V.00 42