CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54469 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3869-2018 Radicación n.° 54469 Acta 31 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CARMEN PULIDO DE OLARTE contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 8 de septiembre de 2011, en el proceso que adelantó en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La citada recurrente demandó al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año, por ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; además, el pago del retroactivo pensional calculado desde el 1 de septiembre de 2006, fecha en que, dice, cumplió los requisitos para acceder a la prestación. Solicitó se impusiera el pago de los intereses moratorios «liquidados a la tasa más alta certificada por la Superintendencia Financiera», sobre el retroactivo que se genere, lo que resultara extra y ultra petita y las costas del proceso.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, expuso que: nació el 10 de agosto de 1950; el 24 de abril de 2007 solicitó ante el ISS el reconocimiento de su pensión de vejez entidad que a través de la Resolución n.° 021927 del 30 de mayo de 2007, le negó la prestación bajo el argumento de solo haber acreditado 972 semanas de cotización. Interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación, resueltos adversamente en actos administrativos 047951 de 8 de octubre de 2008 y, 323 de 23 de junio de 2009.

Señaló que según la historia laboral, dentro del periodo comprendido entre el 5 de marzo de 1968 y el 31 de diciembre de 1994 cotizó al Instituto de Seguros Sociales bajo el sistema tradicional 5.220 días equivalentes a 745 semanas, que sumadas a las reportadas en el sistema de autoliquidación de aportes, arrojaba un total de 1093; y la última cotización fue efectuada en agosto de 2006.

La administradora demandada se opuso al éxito de las pretensiones (f.° 40-45). De los hechos, admitió: la fecha de nacimiento de la actora, la solicitud de reconocimiento pensional, los actos administrativos a través de los que se negó la prestación, y la fecha en que efectuó la última cotización. En su defensa, formuló las excepciones de prescripción y caducidad, así como las que denominó, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., le puso fin a la primera instancia y en sentencia calendada el 14 de diciembre de 2010 (f.° 8-10, cuaderno de instancias), ordenó: PRIMERO.- Condenar la Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a la demandante Carmen Pulido de Olarte (…) la pensión de vejez en los términos indicados en esta providencia, a partir del 1 de agosto de 2006, en cuantía equivalente al 87% del Ingreso Base de Liquidación. SEGUNDO.- Condenar a la demandada a pagar las mesadas pensionales causadas por la actora, debidamente indexadas de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el período comprendido entre el 1 de agosto de 2006 y la fecha en que se realice el pago.

TERCERO. - Condenar en costas a la demandada. CUARTO.- Declarar no probadas las excepciones propuestas con relación a las condenas impuestas. QUINTO.- Absolver a la demandada de las demás pretensiones impetradas en la demanda. Tal providencia, fue complementada a través de sentencia del 16 de junio del 2011 (f.° 37-39), en la que se determinó que «El valor de la pensión de vejez reconocida a la demandante es de $522.244,17 a partir del 1° de agosto del 2006.

El valor total de las mesadas pensionales debidamente indexadas al 31 de mayo del año 2011, asciende a la suma de $42´824.251,73.». III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., emitió fallo el 8 de septiembre de 2011 (f.° 48-50, cuaderno de segunda instancia), en el que revocó en su integridad la decisión del a quo, en su lugar absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Sin costas en segunda instancia, las de primera las impuso a la accionante. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, estableció que el problema jurídico a resolver era determinar si la demandante cumplía con la densidad de semanas cotizadas que habilitaran el reconocimiento de la pensión de vejez, y si había lugar o no a los intereses moratorios bajo el amparo del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como fundamentos legales y jurisprudenciales invocó los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 referidos al régimen de transición pensional y a los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y «la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, del 25 de noviembre de 2008 (…)».

Precisó como hechos probados en el proceso: que la demandante era beneficiaria del régimen de transición pensional, por tener más de 35 años de edad al 1 de abril de 1994; que en agosto 10 del 2005, arribó a los 55 años de edad; que el ISS en resoluciones n.° 021927 del 30 de marzo de 2007, 47951 del 8 de octubre de 2008 y 323 del 23 de junio del 2009 respectivamente, validó que la actora contaba con 972 semanas de cotización en toda su vida laboral, de las cuales 223 semanas fueron cotizadas en los últimos 20 años antes del cumplimiento de la edad mínima.

Encontró demostrado, que la primera cotización efectuada por la promotora del juicio al Instituto de Seguros Sociales, correspondió al mes de marzo de 1968 y la última en enero del 2006, siendo cotizante independiente desde septiembre de 1994 y expuso que le correspondía establecer si la actora reunía durante toda su vida laboral 1.000 semanas cotizadas, o 500 en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para acceder a la pensión de vejez.

Para resolver tal interrogante, argumentó: Sobre esta situación, afirmó la actora, que entre el 5 de marzo de 1968 y el 31 de diciembre de 1994, cotizó 745,72 semanas, hecho que prueba con el reporte de semanas cotizadas que milita a folio 15 y 16 del expediente. Así mismo sostuvo que entre el 1 de enero de 1995 y agosto de 2006 cotizó 348 semanas que sumadas a las anteriores totalizan 1.093 semanas, hechos que desconoce la llamada a juicio, entidad que, insiste que las cotizaciones alcanzadas por la demandante son 972 semanas durante toda su vida laboral de las cuales 223 semanas fueron cotizadas en los últimos 20 años antes del cumplimiento de la edad mínima.

El juez de primera instancia con base en la historia laboral que obra a folios 17 y siguientes concluyó que la demandante durante toda su vida laboral cotizó un total de 1241 semanas, sumas que la Sala no comparte, por cuanto se aprecia que el juez de primera instancia contabilizó doblemente las semanas cotizadas entre diciembre de 2002 y diciembre de 2005, dado que el reporte señala en forma separada las cotizaciones efectuadas en este periodo por la afiliada y por el Fondo de Solidaridad Pensional.

A renglón seguido, explicó que con la finalidad de verificar en forma certera la densidad de cotizaciones realizadas por la parte actora al ISS durante toda su vida laboral, había decretado previamente, de oficio, una prueba documental, sin que las partes allegaran al expediente un nuevo reporte de semanas cotizadas. No obstante, del resumen de semanas cotizadas aportado por la apoderada de la demandada junto con la apelación, en el cual figuraban las imputaciones de pago previstas en el artículo 9 del Decreto 510 de 2003, apreció lo siguiente: 1.

Se confirma que entre el 3 de marzo de 1968 y el 31 de diciembre de 1994, la demandante tenía 745,72 semanas de cotización. 2. Por el periodo comprendido entre enero de 1995 y enero de 2006, se cotizaron un total de 234,1425 semanas que sumadas a las anteriores totalizan 979,8625 semanas, tiempo que resulta insuficiente para reconocer la pensión de vejez que reclama la actora, por cuanto se exigen 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo. 3.

Además, entre julio de 1985 y julio de 2005, solo cotizó 224,71 semanas, cuando se exige alternativamente tener 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida. Igualmente, en el presente caso, se tienen en cuenta las imputaciones de pago que efectuó el ISS, es decir, el cubrimiento de los meses pagados en mora junto con los intereses, por cuanto el hecho es responsabilidad de la propia demandante.

Si el hecho fuera responsabilidad de algún empleador, no se tendría en cuenta la imputación de pagos porque es al empleador a quien se le debe cargar esos valores, y no al trabajador. De lo precedente, concluyó que como la afiliada no cumplió con la densidad de semanas que exige el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, no había lugar a abordar el estudio de los intereses moratorios.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte […] CASE TOTALMENTE la sentencia de segunda instancia y en sede de instancia se REVOQUE la sentencia proferida por la Sala (…) de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, para en su lugar CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la demandante (…), la PENSIÓN POR VEJEZ a partir del 1° de agosto de 2006, más reajustes legales y CONDENAR a la demandada al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Con tal propósito formula un cargo con fundamento en lo consagrado en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, que fue replicado y se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Lo presenta así: […] violación directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 53 del Decreto 1406 de 1999. En la demostración de la acusación, expone que no hubo doble contabilización de los tiempos cotizados, pues pese a que en el Régimen Subsidiado, una parte del aporte es cancelado por el afiliado y la otra parte con cargo al Fondo de Solidaridad Pensional a través del Consorcio Prosperar, estos tiempos figuran reflejados y contabilizados una sola vez, tal y como se discriminó en la demanda y se soportó con la historia laboral visible a folios 15 a 17 del plenario, en la que se demuestra que dichos periodos fueron contabilizados por una sola vez.

Indica que el yerro atribuido al fallo atacado es la aplicación errónea del artículo 53 del Decreto 1406 de 1999 a los supuestos fácticos acreditados en el curso del proceso al realizar la imputación de pagos a las cotizaciones efectuadas por la demandante en su condición de trabajadora independiente y luego de reproducir el contenido de la referida disposición, relata que esta regula la imputación de pagos para trabajadores dependientes y no para aquellos por cuenta propia.

A renglón seguido, expresa: No es de recibo la argumentación del tribunal en afirmar que la peticionaria no reúne el requisito de semanas exigido por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, norma que se aplica por ser la demandante beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque el Instituto de Seguros Sociales realizó la imputación de pagos, desconociendo el hecho de que desde el mes de enero de 1995, la señora CARMEN PULIDO DE OLARTE se afilió al Instituto de Seguros Sociales como trabajadora independiente.

El yerro endilgado al fallo es trascendente por cuanto que de no haberse aplicado la disposición es claro que la señora CARMEN PULIDO DE OLARTE cuenta con mas de 1000 semanas para hacerse acreedora a la pensión por vejez. Señala que en el expediente se encuentra acreditado que la actora es beneficiaria del régimen de transición pensional; que entre el 5 de marzo de 1968 y el 31 de diciembre de 1994 reportó 745 semanas cotizadas; que a partir del 1 de enero de 1995 y hasta el 31 de agosto de 2006, cotizó en calidad de trabajadora independiente un total de 348 semanas; que reporta un total de 1093 semanas.

Insiste que de no haberse aplicado el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, la demandante acreditaría el número de semanas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para hacerse merecedora de la pensión por vejez. VII. RÉPLICA Expone que el escrito mediante el cual se sustentó el recurso extraordinario no reúne los requisitos de ley; que la única disposición que se cita es el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, que no es el precepto legal atributivo de la pensión de vejez, que es el derecho perseguido por la recurrente.

Relata que tal norma es un reglamento mediante el cual se regula cómo deben imputarse los pagos correspondientes a las cotizaciones que se hagan al Sistema de Seguridad Social. Indica, además, que la recurrente entremezcla aspectos fácticos, en la acusación dirigida por el sendero jurídico. VIII. CONSIDERACIONES La recurrente acusa al Tribunal de la aplicación indebida del artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, dado que dicha norma consagra expresamente su « inaplicación a los trabajadores independientes», calidad de la demandante que no fue discutida y tuvo por acreditada el ad quem.

Para fundamentar la decisión atacada, en lo que estrictamente interesa al trámite extraordinario, el Juez Colegiado consideró, que debían tenerse en cuenta las imputaciones de pago que efectuó el ISS, es decir, el cubrimiento de los meses pagados en mora junto con los intereses, por cuanto tal retardo era responsabilidad exclusiva de la demandante.

Sobre el particular, esta Corporación ha señalado, que los aportes al Sistema General de Pensiones efectuados por los trabajadores independientes, no surten efectos retroactivos. Ello, en tanto dichos pagos se realizan para cada período «en forma anticipada», y de no ser reportados con antelación, su pago deberá ser imputado al mes siguiente, de conformidad con lo señalado en el artículo 35 del Decreto 1406 de 28 de julio de 1999.

Al respecto, en sentencia CSJ SL, 5 dic. 2006, rad. 26728, reiterada en pronunciamientos CSJ SL573-2013, CSJ SL16204-2014 y CSJ SL17722-2017, la Sala explicó: El pago extemporáneo efectuado por el empleador, esto es, aquel que realiza por fuera del plazo ordinario establecido legalmente, y antes de que se produzca el siniestro, es decir, de que se concrete y materialice el riesgo, no es nulo ni tampoco ineficaz.

En ese caso, se reitera, tratándose del empleador, sencillamente se producirán las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993. Cosa distinta ocurre cuando el aportante no es el empleador sino el trabajador, pues, sus cotizaciones “se entenderán hechas para cada período, de manera anticipada y no por mes vencido”, como lo anunciaba expresamente el artículo 20, inciso tercero, del Decreto 692 de 1994, así como que si no se especificaba el período de cotización debía tomarse “como período de cotización el mes siguiente al de la fecha de consignación del aporte”, disposición que, aun cuando fue expresamente derogada por el artículo 56 del Decreto 326 de 1996, posteriormente se insertó en el artículo 35 del Decreto 1406 de 28 de julio de 1999 en similares términos, así: ‘Los trabajadores independientes deberán presentar la declaración de novedades y realizar el pago de las respectivas cotizaciones por períodos mensuales y en forma anticipada.

Las novedades que ocurran y no se puedan reportar anticipadamente, se reportarán al mes siguiente’. Por manera que, siguiendo tal derrotero, y sobre el supuesto de por ser el trabajador independiente el aportante de sus cotizaciones e interesado directo ante el Sistema General de Pensiones por el cubrimiento de las contingencias que contempla, le corresponde asumir, conforme al criterio actual del legislador que se acaba de enunciar, las consecuencias del déficit, insuficiencia o precariedad en el número mínimo de cotizaciones requerido para acceder a las prestaciones contempladas por dicho sistema pensional.

Así las cosas, se impone concluir que las cotizaciones efectuadas por el trabajador independiente no dejan de serlo, ni pueden calificarse de nulas o ineficaces, como al parecer lo entiende el Instituto demandado, por efectuarse en un período que podría llamarse ‘extemporáneo, dado que, de lo establecido por el legislador, se deduce, sin duda, que las cotizaciones realizadas por esta clase de afiliados no surten efectos retroactivos, por lo que, en consecuencia, no pueden ser tildadas de ‘irregulares’, habida consideración que siempre se harán para cada período ‘en forma anticipada’, y como dice la última norma citada, “si no se reportan anticipadamente, se reportarán al mes siguiente”.

Lo anotado explica, además, que los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 no hayan previsto la aplicación de sanciones moratorias, ni la posibilidad de ejercer en su contra acciones de cobro por parte de las entidades administradoras del sistema. Así lo repite el artículo 28 del Decreto 692 de 1994 cuando dice: “ Tratándose de afiliados independientes, no habrá lugar a la liquidación de intereses de mora, toda vez que las cotizaciones se abonarán por mes anticipado y no por mes vencido”.

Así las cosas, resulta palmaria la indebida aplicación del artículo 53 de Decreto 1406 de 1999, en que incurrió el Tribunal, pues dicha normatividad, como lo advierte la recurrente, es aplicable solo para aquellos trabajadores dependientes, que aportan al Sistema General de Pensiones por conducto de su empleador y no, para los independientes, como lo fue la promotora del juicio.

En consecuencia, el cargo resulta próspero y se casará la sentencia en su integridad. Ahora bien, considerando que dentro del expediente no reposa prueba de los ciclos efectivamente cancelados por la afiliada, ni discriminación de los salarios o rentas sobre los que cotizó, y que a folios 38 a 41 del cuaderno de casación, obra resolución n.° 258453 del 31 de agosto de 2016 a través de la cual Colpensiones concede a la demandante una pensión de vejez a partir del 9 de junio de 2013, en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en cuantía inicial de $625.775 liquidada con una tasa de reemplazo del 78%, para mejor proveer, se ordenará oficiar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a fin de que, en un término perentorio de cinco (5) días, contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, se sirva: i.) Remitir copia íntegra del expediente administrativo de la señora CARMEN PULIDO DE OLARTE, identificada con la C.C. 41.521.538 de Bogotá, en el que deberá incluir la hoja de cálculo que sirvió de base para la obtención del valor del Ingreso Base de Liquidación determinado en la Resolución 258453 del 31 de agosto de 2016. ii.) Certificar los pagos realizados a la demandante, en virtud del reconocimiento pensional efectuado a través del acto administrativo referido en precedencia. Por Secretaría se librará el respectivo oficio.

Sin costas dentro del recurso extraordinario, dada la prosperidad del recurso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., el 8 de septiembre de 2011, en el proceso ordinario laboral adelantado por CARMEN PULIDO DE OLARTE en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Para mejor proveer, ofíciese a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que en un término perentorio de cinco (5) días, contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, se sirva: i.) Remitir copia íntegra del expediente administrativo de la señora CARMEN PULIDO DE OLARTE, identificada con la C.C. 41.521.538 de Bogotá, en el que deberá incluir la hoja de cálculo que sirvió de base para la obtención del valor del Ingreso Base de Liquidación determinado en la Resolución 258453 del 31 de agosto de 2016. ii.) Certificar los pagos realizados a la demandante, en virtud del reconocimiento pensional efectuado a través del acto administrativo referido en precedencia. Por Secretaría líbrese la respectiva comunicación. Sin costas, como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00