CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3867-2021 Radicación n.° 88308 Acta 32 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la apoderada judicial de PRIMAX COLOMBIA SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de junio de 2019, dentro del proceso que adelanta PEDRO OSPINA DÍAZ contra la recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El citado demandante llamó a juicio a la Exxonmobil de Colombia SA, hoy Primax Colombia SA, y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el propósito de obtener el pago del cálculo actuarial por aportes pensionales no cotizados por parte de la primera, teniendo en cuenta un último salario de $548.206, con destino a la segunda, la que Radicación n.° 88308 SCLAJPT-10 V.00 2 deberá convalidar los tiempos laborados.

En consecuencia, solicitó condenar a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de vejez; retroactivo pensional; mesadas ordinarias y adicionales; indexación; intereses moratorios; lo extra y ultra petita; y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones en que nació el 26 de noviembre de 1945; sostuvo una relación laboral con la empresa ESSO Colombiana Limited, la cual fue absorbida por la sociedad Exxonmobil de Colombia SA, desde el 25 de enero de 1982 hasta el 30 de septiembre de 1992, para un total de 10 años, 8 meses y 5 días; desempeñó el cargo de auxiliar de seguridad en la ciudad de Bogotá; el último salario básico devengado ascendió a $273.490, pero el promedio con el cual le fueron liquidadas las cesantías fue de $548.206, para el 30 de septiembre de 1992.

Comentó que la empresa demandada nunca lo afilió al ISS, aun cuando para la época en que prestó sus servicios en Bogotá dicha entidad ya se encontraba funcionando y había asumido los riesgos de vejez, invalidez y muerte de los trabajadores de las empresas privadas; tampoco realizó el traslado del cálculo actuarial en el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, con los aprovisionamientos ordenados en la Ley 90 de 1946; cotizó por intermedio de otros empleadores del 4 de diciembre de 1992 al 31 de enero de 2000, un total de 275,86 semanas; el tiempo laborado para la Exxonmobil de Colombia SA, hoy Primax Colombia SA, equivale a 549,28 semanas; que en total suma 825,16, de las cuales 638 fueron sufragadas dentro de los 20 años Radicación n.° 88308 SCLAJPT-10 V.00 3 anteriores al cumplimiento de la edad para acceder a la pensión. Relató que es beneficiario del régimen de transición, por contar con más de 40 años de edad a la fecha de entrada en vigencia de la L. 100/93, y que tiene derecho a la pensión en los términos del Acuerdo 049 de 1990; que cuando cumplió los 60 años, el 26 de noviembre de 2005, no pudo acceder a la prestación por no contar con las semanas necesarias, encontrándose obligado a aceptar la indemnización sustitutiva; que acudió a su ex empleador el 21 de diciembre de 2005, para que le otorgara la pensión de jubilación o trasladara el bono pensional, pero obtuvo respuesta desfavorable el 11 de enero de 2006, primero por no haber laborado para la empresa por 20 años, y segundo porque no era posible el traslado del bono pensional conforme el lit. c) del par. 1º del art. 33 de la L. 100/93.

Por auto del 14 de diciembre de 2018, el despacho judicial que conoció el trámite en primera instancia decretó la sucesión procesal de la Exxonmobil de Colombia SA con Distribuidora Andina de Combustibles SA, hoy Primax Colombia SA. Al dar respuesta a la demanda, la accionada Exxonmobil de Colombia SA, sucedida procesalmente por Distribuidora Andina de Combustibles SA, hoy Primax Colombia SA, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la relación laboral sostenida con el accionante; los extremos temporales; el Radicación n.° 88308 SCLAJPT-10 V.00 4 cargo ocupado; el lugar en el que prestó los servicios y los valores de los últimos salarios básico y promedio devengados; y la reclamación de la pensión de jubilación o del bono pensional y la respuesta emitida.

Los demás dijo no ser ciertos o no constarle, pero aclaró que no realizó las cotizaciones para pensión de sus trabajadores, porque, para la época de la relación laboral con el demandante, las empresas petroleras no se encontraban en la obligación de hacerlo, ya que no hubo llamamiento obligatorio de inscripción al ISS en Bogotá ni en otra ciudad, sino a partir de la expedición de la L. 100/93.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y la genérica. A su turno, Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones incoadas en su contra y, frente a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor y que cotizó al ISS 275,86 semanas; la relación laboral de éste con la Exxonmobil; su duración y el cargo desempeñado; la reclamación que el ex trabajador hizo a la ex empleadora, ya que todo ello lo podía extraer de los documentos aportados al expediente, sin embargo, dijo no constarle los demás, por tratarse de la vida laboral del demandante.

Formuló, en su defensa, las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho reclamado, buena fe, cobro de lo no debido y la innominada. Radicación n.° 88308 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 28 de marzo de 2019, ordenó a Colpensiones liquidar el cálculo actuarial por el tiempo de servicios prestados por el demandante a la Exxonmobil de Colombia SA, transcurrido entre el 25 de enero de 1982 y el 30 de septiembre de 1992, para lo que le concedió diez (10) días, contados luego de la ejecutoria de la decisión. Condenó a Primax Colombia SA a pagar dicho cálculo dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la respectiva liquidación, y a Colpensiones a reconocer la pensión de vejez al actor dentro de los cuatro (4) meses posteriores al mencionado pago, a partir del 13 de diciembre de 2013, por operar el fenómeno jurídico de la prescripción, aunque precisó que el estatus pensional lo adquirió el 26 de septiembre de 2005.

Ordenó cancelar los reajustes legales, teniendo en cuenta una mesada pensional inicial del 63% del ingreso base de liquidación, el que deberá calcularse según la condición que más le beneficie al reclamante, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; las mesadas adicionales de junio y diciembre, siempre que el valor de la pensión no supere los tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes; y la indexación. Declaró probada la excepción de prescripción parcialmente, no probadas las demás formuladas por las demandadas y condenó en costas procesales a Primax Colombia SA.

Radicación n.° 88308 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer el asunto, por apelación interpuesta por la parte enjuiciada Primax Colombia SA, y en el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de 19 de junio de 2019, confirmó la decisión proferida por el juzgador de primer grado y no impuso costas.

Luego de definir que el problema jurídico a resolver se centraba en establecer si a la accionada Primax Colombia SA le asiste la obligación del traslado del cálculo actuarial a Colpensiones, y si el actor es beneficiario de la pensión de vejez, estimó que, en efecto, dicha empresa debía convalidar los tiempos de servicios prestados por el accionante con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, a través de un cálculo actuarial, y que, en consecuencia, el demandante cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, conforme al régimen de transición, en los términos del Acuerdo 049 de 1990.

Para arribar a la anterior conclusión, dijo que no fue discutida la relación laboral del señor Pedro Ospina Díaz con la Exxonmobil de Colombia SA, entre el 25 de enero de 1982 y el 30 de septiembre de 1992; y que dicha empresa no efectuó las cotizaciones para pensión de sus trabajadores por no encontrarse obligada de realizar su inscripción al Instituto de Seguros Sociales para la época.

Radicación n.° 88308 SCLAJPT-10 V.00 7 Adujo el sentenciador de alzada que, de acuerdo al nuevo Sistema de Seguridad Social, resulta válido incluir todos los tiempos de servicios y cotizaciones realizadas con anterioridad y posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en aras de hacer efectivos los derechos de la seguridad social de los ciudadanos. Acudió a los Decretos 1993 de 1967 y 064 de 1968 y a la Ley 100 de 1993, para explicar que las empresas petroleras adquirieron la obligación de inscripción al ISS, solamente luego de la expedición de esta última, pero que, en todo caso, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión a sus trabajadores.

Citó los artículos 13 y 33, literal c), de la mencionada ley, y los Decretos 1887 y 813 de 1994, para advertir que la empleadora debía cancelar el cálculo actuarial, pero que tenía que revisar unos presupuestos, tales como: i) que el empleador tuviera a cargo el reconocimiento de la pensión antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; ii) que no era necesario que los trabajadores estuvieran vinculados con contrato de trabajo a 23 de diciembre de 1993, conforme lo establecido en la sentencia CSJ SL, 20 sep. 2017, rad. 53474, según la cual opera la convalidación de tiempos sin que el contrato de trabajo se encuentre vigente; iii) que el pago del cálculo actuarial no está condicionado a que en la zona en donde prestó los servicios el trabajador tuviera o no cobertura del ISS.

De otro lado, expuso que, de acuerdo a la sentencia CSJ SL, 17 jun. 2009, rad. 35722, no podía entenderse que las Radicación n.° 88308 SCLAJPT-10 V.00 8 pensiones de la L. 100/93 solo puedan causarse con cotizaciones efectuadas luego de su entrada en vigor, porque, precisamente, con la creación del bono pensional y el cálculo actuarial, ese texto legal busca que se tengan en cuenta todos los tiempos anteriores, que permitan así tanto el acceso de los afiliados a las prestaciones, como su financiación. Afirmó que en casos idénticos esta Sala de la Corte ya había sentado su jurisprudencia, en la que determinó que el empleador debía convalidar los tiempos de servicios de sus trabajadores, anteriores a la L. 100/93, sobre los que no se realizaron aportes por no afiliación al ISS, a través de un título pensional, y en sustento referenció las sentencias CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, CSJ SL, 3 may. 2010, rad. 36268 y CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 37183.

Mencionó el sentenciador de segundo grado que, en el caso concreto, el actor prestó sus servicios para la sociedad accionada desde el 25 de enero de 1982 hasta el 30 de septiembre de 1992, época para la cual el empleador asumía el pago de la pensión en los términos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que Primax Colombia SA debía habilitar ese tiempo mediante el pago de un cálculo actuarial y, en ese sentido, confirmaría la decisión de primera instancia, aclarando, además, que el pago deberá ser del 100% del referido cálculo, atendiendo a la jurisprudencia vertida por esta Corporación en sentencia CSJ SL, 3 may. 2018, rad. 50481, dada la obligación pensional que emanaba del empleador.

Radicación n.° 88308 SCLAJPT-10 V.00 9 Por otra parte, frente a la pensión de vejez, verificó que el demandante es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual estudió la pensión de vejez bajo los presupuestos del Acuerdo 049 de 1990, los que encontró acreditados, soslayando la densidad de semanas requerida por el Acto Legislativo 01 de 2005, ya que comprobó que la prestación se causó el 26 de noviembre de 2005, es decir, antes del 31 de julio de 2010.

Con relación a la excepción de prescripción formulada por Colpensiones, dijo que como el actor reclamó el 24 de marzo de 2006, pero demandó hasta el 13 de diciembre de 2016, únicamente interrumpió la de las mesadas pensionales causadas a partir del 13 de diciembre de 2013. Respecto al IBL, afirmó que era el correspondiente a los últimos 10 años, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en un monto del 63%, en atención al canon 20 del Acuerdo 049 de 1990.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Primax Colombia SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 88308 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio, solicita que se case parcialmente y, en sede de instancia, modifique la proferida por el a quo, en el sentido de que el cálculo actuarial ordenado lo asuma únicamente en un 75%. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, los cuales fueron replicados por los apoderados de los opositores. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 72 de la Ley 90 de 1946; 1º del Decreto 1887 de 1994, y 48 y 53 de la Constitución Política, lo que condujo a la interpretación errónea de los cánones 3, 13, 33, parágrafo 1, literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993.

En sustento del cargo, manifiesta su absoluta conformidad con las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, tales como: i) que el demandante prestó sus servicios a la Exxonmobil de Colombia entre el 25 de enero de 1982 y el 30 de septiembre de 1992; ii) que para ese periodo no hubo afiliación al ISS del trabajador, por no existir llamamiento obligatorio de inscripción con anterioridad a Radicación n.° 88308 SCLAJPT-10 V.00 11 octubre de 1993 para las empresas petroleras; y iii) que la empleadora asumía directamente las prestaciones derivadas del riesgo de vejez.

Dice la censura que el error que le endilga al sentenciador de alzada es estrictamente jurídico, relacionado con la obligación del pago del cálculo actuarial por el tiempo de vinculación laboral del actor, cuando se trata de una empresa dedicada al negocio del petróleo y no tuvo llamamiento a inscripción obligatoria antes de octubre de 1993, según Resolución n.° 4250 de 1993, expedida de acuerdo a lo previsto en el artículo 5 del Decreto 1993 de 1967.

Alega que, en consecuencia, el ad quem aplicó indebidamente el canon 72 de la Ley 90 de 1946 y el 1º del Decreto 1887 de 1994, teniendo en cuenta que el ex trabajador solo prestó sus servicios por espacio aproximado de 10 años y 8 meses, y su contrato feneció en septiembre de 1992, con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993. Advierte que la única disposición aplicable era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, cuyo análisis por parte del juzgador de segundo grado fue aislado, el cual establece las semanas y tiempo de servicios acumulables para el cómputo de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y en lo referente a los periodos prestados a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento de pensiones, en su parágrafo 1º, literal c), exige expresamente que el contrato de trabajo se encontrara vigente para el 23 de diciembre de 1993, o que Radicación n.° 88308 SCLAJPT-10 V.00 12 se hubiera iniciado con posterioridad, supuesto que, señala, no se cumple dentro del presente asunto.

Explica, entonces, que dicha norma dispuso como requisito indispensable para que proceda la convalidación de tiempos, la necesidad de que el contrato de trabajo estuviera vigente para la citada fecha, y que la misma fue declarada exequible por la Corte Constitucional, junto con el literal c) del artículo 115 de la misma Ley 100 de 1993, mediante sentencia C-506 de 2001 de la cual copia apartes.

Expone que esta Sala de la Corte se ha pronunciado acerca del régimen pensional de las empresas petroleras, para señalar la imposibilidad de la afiliación y pago de aportes con anterioridad a la convocatoria a inscripción obligatoria al ISS, razón por la que reproduce segmentos de la sentencia CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33319; y que, en esa medida, el empleador no incurrió en omisión alguna por la no afiliación del ex trabajador al ISS, puesto que su contrato culminó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, «tal obligación no le era inoponible», por lo que no debe generar prestación alguna a su cargo, «llámese valor de las cotizaciones, o bono, o título pensional, o en este caso cálculo actuarial».

Por otra parte, arguye que tampoco existía un deber de aprovisionamiento, puesto que, dice, surgió con la plurimentada Ley 100 de 1993, además, resalta que no estaba obligada a realizar el traslado de las previsiones de que trata el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, pues allí no se Radicación n.° 88308 SCLAJPT-10 V.00 13 establece el deber de cancelar, con destino al ISS, las reservas actuariales de los empleadores no afiliados a la entidad, sino, por el contrario, la norma se «refiere al aporte previo señalado en cada caso y no a las reservas actuariales que ingresaron al patrimonio de los empresarios, por no haberse causado nunca la pensión que se garantizaba con esas reservas actuariales.» En respaldo de lo anterior, sostiene que la obligación de afiliación de los trabajadores vinculados a las empresas de la industria del petróleo y de efectuar los respectivos aportes, surgió únicamente con la Resolución n.° 4250 de 1993, por cuanto fue la que fijó la fecha de inicio de inscripción al régimen de los seguros sociales de los trabajadores dedicados a esa actividad económica y, en esa medida, el Tribunal debió concluir que no podían acumular el tiempo laborado en el sistema pensional, por no alcanzar a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación antes de su desvinculación laboral.

Menciona que, en gracia de discusión y sin aceptar derecho alguno, la condena debía recaer exclusivamente en el pago de los aportes dejados de efectuar, en el porcentaje correspondiente al empleador, pero no sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos un cálculo actuarial, ya que no hubo omisión de la empresa, puesto que, insiste, para el momento en que laboró el actor para ella, no se había realizado el llamamiento a inscripción obligatoria al ISS, ni existía la posibilidad de afiliarlo, toda vez que la cobertura de la entidad fue gradual y paulatina.

Radicación n.° 88308 SCLAJPT-10 V.00 14 VII. RÉPLICA La procuradora judicial del opositor Pedro Ospina Díaz manifiesta que el cargo es una reproducción de los mismos argumentos que se debatieron en las instancias y que es una «exposición carente de dialéctica demostrativa»; que aunque el cargo se encauza por la vía directa, «el centro de gravedad del mismo lo constituye el señalamiento de hitos fácticos del proceso en calidad de relevancia y trascendencia lo cual dista del contenido de reproche dentro de puro juicio jurídico»; que no existe un desarrollo de la modalidad escogida, esto es, la aplicación indebida, ni demuestra por qué el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994 y el 72 de la Ley 90 de 1946 son inaplicables al caso; que se ahínca en la sentencia CC C-506 de 2001, que declaró exequible el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pero olvida que ello fue condicionado en la sentencia T-410 de 2014, con relación a la posibilidad de acumular los tiempos de servicio cuando la relación laboral fue anterior a dicha ley, sobre la base de que la obligación de la reserva actuarial deviene desde el canon 72 de la Ley 90 de 1946 y los artículos 2 y 12 de la Ley 6ª de 1945.

Dice que el marco jurisprudencial del ataque es desactualizado, pues un precedente reciente se encuentra en la sentencia «SL15 de 2020», proferida por esta Corporación, en la que se debatieron hechos idénticos al presente caso; que el cargo no indica cuál o cuáles deberían ser las normas a aplicar, en contraposición a las supuestamente utilizadas Radicación n.° 88308 SCLAJPT-10 V.00 15 indebidamente y, en general, insiste en la carente carga argumentativa para su demostración. A su turno, la apoderada de Colpensiones le enrostra al cargo algunos errores de carácter técnico, tales como: i) que carece de argumentación que permita identificar los errores presuntamente cometidos por el Tribunal; ii) no expone de manera objetiva o razonada la equivocación del juzgador de alzada; y iii) omite realizar una confrontación «visible o clara de las pruebas y las consideraciones fácticas que tuvo el tribunal para tomar su decisión, pues solo efectúa una serie de reflexiones genéricas y subjetivas […].» En el mismo sentido, advierte que la recurrente señala una serie de normas constitucionales que considera infringidas, sin que se denuncien como violación medio; invoca la modalidad de aplicación indebida, cuando las normas utilizadas por el ad quem eran las llamadas a resolver el asunto, por lo que debió acudir, en dado caso, a la interpretación errónea; los argumentos traídos por la censura ya fueron debatidos en las instancias, por lo que el recurso de casación no es una tercera en la que se puedan volver a debatir.

En cuanto al fondo del asunto, resalta que la Exxonmobil de Colombia SA, hoy Primax Colombia SA, estaba en la obligación de realizar el aprovisionamiento contenido en el art. 72 de la L. 90/46 y de trasladar las reservas actuariales al ISS. Radicación n.° 88308 SCLAJPT-10 V.00 16 VIII. CONSIDERACIONES Lo primero que debe advertirse es que ninguna razón le asiste a los opositores en cuanto a los reproches de orden técnico del cargo, por cuanto, contrario a lo que afirman, la censura planteó una proposición jurídica loable y su desarrollo permite entender de manera diáfana que el descontento con la decisión de segunda instancia radica en que erró el Tribunal jurídicamente al imponer a la empresa accionada el pago del cálculo actuarial con destino a Colpensiones, por el periodo de vigencia de la relación laboral sostenida con el actor con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, pese a no existir obligación a su cargo.

Luego, en punto a que las normas constitucionales no fueron acusadas por violación medio, no le asiste razón a la opositora Colpensiones. Ahora bien, dado el sendero de ataque escogido por la censura, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: i) que el señor Pedro Ospina Díaz trabajó para la Exxonmobil de Colombia SA, hoy Primax Colombia SA, por el periodo comprendido entre el 25 de enero de 1982 y el 30 de septiembre de 1992; y ii) que la empleadora no realizó los aportes al subsistema de seguridad social en pensiones a favor del actor por el tiempo laborado, por no encontrarse en la obligación de hacerlo, ante la ausencia del llamado a inscripción de sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, lo que ocurrió hasta octubre de 1993, luego de fenecida la relación laboral.

Radicación n.° 88308 SCLAJPT-10 V.00 17 Debe recordarse, en primer lugar, que las empresas dedicadas a la industria petrolera, como es el caso de la demandada, no fueron objeto de la asunción de riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales, pues lo cierto es que hasta el 1º de octubre de 1993 fue que se hizo obligatoria la afiliación de sus servidores a la seguridad social, por así disponerlo la Resolución n.° 4250 de 1993, emitida por dicha entidad.

No obstante, contrario a lo señalado por la censura, el Tribunal no pudo cometer error jurídico alguno respecto de las normas denunciadas, por cuanto la jurisprudencia de esta Corporación ha venido sosteniendo que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 previó para los empleadores la obligación de efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores, por lo que están llamados a financiar la pensión respecto de los tiempos en los que incluso no hubo cobertura del riesgo por parte del ISS, puesto que el sistema de seguridad social brinda una protección integral y debe tener en cuenta el trabajo efectivamente realizado para el reconocimiento de las prestaciones económicas.

En la sentencia CSJ SL220-2021, reiterada en la CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, la Sala se pronunció así: Al respecto, la recurrente sostuvo que no había lugar al pago de cotizaciones por el período ya señalado, comoquiera que en el caso de las empresas del sector petrolero, dicha obligación surgió solamente a partir del 1.º de octubre de 1993, cuando entró en vigencia la Resolución ISS 4250 de ese año. En consecuencia, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar, si se equivocó el ad quem Radicación n.° 88308 SCLAJPT-10 V.00 18 al definir que Halliburton Latin América SRL Sucursal Colombia debía realizar las cotizaciones correspondientes al tiempo que el señor Galindo Junco prestó sus servicios.

Entrados en materia, lo que sí es cierto es que la posición de la Corte respecto de la intelección del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y los artículos 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 del mismo año, está decantada y ese resulta ser el aspecto nodular por dilucidar en este caso. Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme.

Así razonó entonces la Sala en ese momento: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las Radicación n.° 88308 SCLAJPT-10 V.00 19 cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que “mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». Radicación n.° 88308 SCLAJPT-10 V.00 20 De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Radicación n.° 88308 SCLAJPT-10 V.00 21 Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

El razonamiento de la providencia transcrita en precedencia fue reiterado recientemente en pronunciamiento de la Sala CSJ SL2584-2020, en el que se asentó: […] Los argumentos vertidos en las sentencias en cita bastarían para declarar la improsperidad del cargo, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN).

Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN); y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

En armonía con lo expuesto, tampoco resultan de recibo los reproches de la recurrente en cuanto a que no es posible Radicación n.° 88308 SCLAJPT-10 V.00 22 validar los tiempos de un contrato de trabajo culminado antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 o, en todo caso, antes del llamado de inscripción obligatoria al Instituto de Seguros Sociales para el sector de la industria del petróleo.

Sobre este punto, ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación que la circunstancia de que el contrato de trabajo no hubiera estado vigente para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no es relevante ni trascendente para la aplicación de la solución brindada por esta normatividad a este tipo de eventos, en cuanto a tener en cuenta tiempos laborados y no cotizados por falta de cobertura, a través de un cálculo actuarial.

En efecto, la Sala en la sentencia CSJ SL2138- 2016, sostuvo que «ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral», consideraciones que han sido reiteradas, recientemente, en las sentencias CSJ SL2584-2020 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301.

De esta forma, la Corte reitera el criterio vertido sobre el pago de aportes por tiempos laborados sin cobertura del ISS, anteriores a la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 88308 SCLAJPT-10 V.00 23 Por lo visto el cargo resulta infundado. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en relación con los cánones 2, 33, parágrafo 1º, literal c), 115 y 118 de la misma normatividad.

En su desarrollo, aduce que el Tribunal no acudió a unos preceptos que rigen el asunto, lo que ocasiona un evidente dislate jurídico, al omitir que el cálculo actuarial ordenado debe ser cancelado en un 75% por parte del empleador y en 25% por el ex trabajador. Sostiene que el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 regula lo relativo al monto de las cotizaciones, lo que demuestra que existe una obligación legal «ineludible para el trabajador o ex trabajador de asumir el pago del 25% de los aportes tendientes a financiar su derecho pensional.» En línea con lo anterior, reproduce apartes de las sentencias CC T-492 de 2013 y CC T-014 de 2016, en lo tocante con la norma atrás referida, en concordancia, dice, con el principio de proporcionalidad, y asegura que, de no imponer únicamente el pago del 75% del cálculo actuarial, «implicaría una carga económica adicional carente de fundamento jurídico […] y, así mismo, representaría la exoneración de la parte actora de su deber como aportante al Radicación n.° 88308 SCLAJPT-10 V.00 24 sistema general de pensiones [sic], sin justificación legal que permitiera esta acción.» Anota que, como el ad quem fundamentó la decisión «en la aplicación total de la Ley 100 de 1993», por el principio de inescindibilidad de la norma, se debe aplicar «en todo su contenido y no de forma parcializada», por lo que se debió aplicar el artículo 20 ibídem.

X. RÉPLICA La mandataria judicial del opositor Pedro Ospina Díaz asegura que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le atribuye la censura, teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales observados para resolver, en los que avaló la decisión de primera instancia, en la que el juzgador de primer grado acudió al artículo 22 de la Ley 100 de 1993, para imponer la obligación de responder por el 100% de los aportes, puesto que, cree, es inconstitucional «pretender que las consecuencias del empleador omisivo recaigan sobre el trabajador viendo de esa manera frustrado su derecho pensional», cuando el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dispuso el aprovisionamiento de las cotizaciones que posteriormente debían ser trasladadas al ISS, tan pronto como existiera cobertura de la entidad, como la tenía en Bogotá, ciudad donde para la época prestó sus servicios.

Por su parte, la apoderada de Colpensiones manifestó que no le asiste responsabilidad en el reconocimiento pensional, hasta tanto se produzca el pago del cálculo Radicación n.° 88308 SCLAJPT-10 V.00 25 actuarial por parte de la empresa empleadora, por lo que comparte los argumentos del sentenciador de segunda instancia. XI. CONSIDERACIONES Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: Radicación n.° 88308 SCLAJPT-10 V.00 26 En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.

Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la Radicación n.° 88308 SCLAJPT-10 V.00 27 obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

En consecuencia, sin necesidad de ahondar en nuevas consideraciones, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, como quiera que hubo oposición. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.800.000 m/cte., que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 CGP.

Radicación n.° 88308 SCLAJPT-10 V.00 28 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de junio de 2019 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PEDRO OSPINA DÍAZ contra PRIMAX COLOMBIA SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 88308 SCLAJPT-10 V.00 29 Radicación n.° 88308 SCLAJPT-10 V.00 30