PAGE Radicación n.° 47323 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3866-2017 Radicación n.° 47323 Acta 08 Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 26 de mayo de 2010, en el proceso que ANA MARÍA ZÁRATE MONTOYA adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE.

En cuanto al memorial obrante a folios 61 y 62 del cuaderno de la Corte, no se acepta la sucesión procesal que solicita el Instituto de Seguros Sociales hoy en Liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, toda vez que en este caso, el referido Instituto fue llamado a juicio en calidad de empleador y no como administrador del Régimen de Prima Media.

Se reconoce personería a la abogada Luz Dary Moreno Rodríguez, como apoderada judicial de la ESE Rafael Uribe Uribe hoy liquidada, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 73 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora solicitó que se declare que es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social y que cumple a cabalidad con los requisitos señalados en ella para obtener el pago de la pensión de jubilación «con el 100% por parte de la ESE Rafael Uribe Uribe solidariamente con el ISS».

En consecuencia, solicitó que se condene a los demandados al pago de dicha prestación consagrada en el artículo 98 del instrumento colectivo, el retroactivo pensional, «los conceptos laborales adeudados», la indexación de las sumas debidas y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, expuso que nació el 17 de febrero de 1956; que laboró para el Instituto de Seguros Sociales como trabajadora oficial, del 13 de enero de 1982 al 25 de junio de 2003 y para la ESE Rafael Uribe Uribe desde el 26 de junio de 2003 hasta el 29 de abril de 2006; que el 21 de abril de 2006 el gerente general de la ESE aceptó su renuncia; que es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social; que la Corte Constitucional a través de la sentencia C - 314 de 2004 se pronunció acerca de la inconstitucionalidad parcial de los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003; que cumple con los requisitos exigidos por la convención colectiva de trabajo para obtener el derecho pensional deprecado, y que agotó la reclamación administrativa (f.° 1 a 6).

La ESE Rafael Uribe Uribe al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones, aceptó los hechos relacionados con los extremos temporales de la vinculación que tuvo con la demandante, pero aclaró que lo fue en calidad de empleada pública del orden nacional, la renuncia presentada por la actora, el pronunciamiento de la Corte Constitucional a través de la sentencia C-314 de 2004 y la reclamación administrativa.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de aplicar la convención colectiva por un término mayor al inicialmente pactado, cumplimiento de las obligaciones a cargo de la ESE Rafael Uribe Uribe, pago, prescripción, buena fe y compensación. En su defensa, afirmó que no suscribió la convención colectiva cuya aplicación se reclama, la que además solo se aplica a los trabajadores oficiales y no a los empleados públicos, calidad esta última que la actora tuvo con la ESE a partir del 26 de junio de 2003 (f.° 46 a 56).

Por su parte, el ISS al contestar el escrito inicial se opuso a las peticiones elevadas en su contra y aceptó el hecho relativo a la respuesta negativa dada a la reclamación administrativa. Como medios exceptivos de mérito propuso: inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la sanción moratoria o la indexación de las condenas, y compensación (f.° 60 a 63).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero de Descongestión Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia de 11 de septiembre de 2009, absolvió a las accionadas de todas las pretensiones incoadas por la demandante, a quien le impuso el pago de las costas del proceso (f.° 166 a 185). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del recurso de apelación que interpuso la promotora del litigio, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través del fallo recurrido confirmó la providencia de primer grado, sin costas en la alzada (f.° 235 a 247).

Para esta decisión, el Tribunal comenzó por señalar que no son objeto de controversia los siguientes supuestos: (i) que la actora prestó sus servicios al ISS del 13 de enero de 1982 al 25 de junio de 2003; (ii) que en virtud del Decreto 1750 de 2003 se incorporó sin solución de continuidad a la ESE accionada desde el 26 de julio de 2003 al 13 de marzo de 2006 como auxiliar de servicios asistenciales y en calidad de empleada pública, (iii) que nació el 17 de febrero de 1956 y (iv) que le fue reconocida una pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de la ESE Rafael Uribe Uribe, mediante Resolución n.º 0914 de 2 de mayo de 2006, a partir del 30 de abril de esa anualidad.

Igualmente. A continuación, afirmó que se encuentra debidamente acreditado en el expediente que la prestación pensional referida fue reconocida en cuantía inicial de $855.300, bajo los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 33 de 1985, por ser la actora beneficiaría del régimen de transición, mas no en el artículo 101 de la convención colectiva de trabajo.

Luego de reproducir el artículo 98 del instrumento colectivo, explicó que tal disposición no podía tener aplicación en el sub judice, pues si bien la demandante laboró para el ISS por espacio de 21 años, 5 meses y 13 días, lo cierto es que el requisito de la edad para acceder al derecho pensional, lo cumplió el 17 de febrero de 2006, esto es, cuando ya se encontraba al servicio de la ESE Rafael Uribe Uribe como empleada pública, producto de la escisión ordenada por el Decreto 1750 de 2003, sin que fuera dable aplicar a esta clase de servidores normas de tipo convencional propias de los trabajadores oficiales.

Resaltó que para que se configurara un derecho adquirido era indispensable que confluyeran en vigencia de la relación laboral con el Instituto de Seguros Sociales, dos requisitos: 20 años de servicios y 50 años de edad, y que este último no se cumplió. Respaldó su posición con la transcripción de algunos apartes de las sentencias CSJ SL, 28385, 24 abr. 2007, reiterada en la CSJ SL, 33127, 10 dic. 2008, según las cuales los servidores del ISS que al ser incorporados a las plantas de cargos de las empresas sociales del estado adquirieron el status de empleados públicos, no podían beneficiarse de los derechos convencionales que los amparaban cuando tuvieron la calidad de trabajadores oficiales, pues solo se preservaron los derechos adquiridos, esto es, aquellos que se consolidaron cuando prestaron el servicio para el Instituto demandado, que no fue el caso de la accionante en tanto cumplió 50 años de edad el 17 de febrero de 2006, esto es, cuando ya estaba vinculado a la ESE Rafael Uribe Uribe.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acoja las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados simultáneamente por el ISS y que la Sala procede a resolver de manera conjunta con vista a la oposición y en tanto acusan similar elenco normativo, se valen de la misma argumentación y persiguen idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los «artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 en relación con los artículos 416, 467 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 8 de la Ley 153 de 1887».

Luego de explicar los efectos jurídicos del Decreto 1750 de 2003, reproduce su artículo 18 para señalar que el alcance del concepto de derechos adquiridos que consagraba en su versión original, es el que acogió el juez de alzada pese a que la Corte Constitucional estableció que los servidores del ISS que pasaron a hacer parte de las empresas sociales del estado creadas por el decreto referido, tenían derecho a que se les reconocieran los beneficios convencionales durante el término de vigencia de la convención colectiva de trabajo y no únicamente hasta el 26 de junio de 2003.

Estima que en ese sentido la sentencia debe quebrarse, dado que el Colegiado de instancia interpretó erróneamente la disposición transcrita, porque le dio una connotación restringida al concepto de derechos adquiridos que consagra, pues conforme lo adoctrinado por la Corte Constitucional en la sentencia C – 314 de 2004, la aplicación de los beneficios convencionales debía extenderse hasta el término de vigencia del acuerdo colectivo, para los ex servidores del ISS que pasaron a integrar las plantas de cargos de las mencionadas empresas sociales del Estado.

Afirma que la decisión de la Corte Constitucional comporta una excepción al artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, pues reconoce una situación en la cual se aplican de manera transitoria normas convencionales a empleados públicos. En tal entendido, afirma que la actora cumplió los requisitos exigidos para pensionarse de conformidad con el artículo 98 del instrumento colectivo, el 17 de febrero de 2006, fecha para la cual este se encontraba vigente por virtud de la prórroga automática establecida en el artículo 478 del Código Sustantivo de Trabajo.

VII. CARGO SEGUNDO Le atribuye al fallo recurrido la violación por la vía directa y en la modalidad de aplicación indebida, de las mismas normas acusadas en el cargo precedente. Así mismo, la sustentación del cargo refiere idénticos argumentos a los esgrimidos anteriormente. VIII. RÉPLICA CONJUNTA El opositor comienza por señalar que está plenamente probado que la demandante cumplió la edad exigida para tener derecho a la pensión de vejez el 17 de febrero de 2006, cuando se encontraba al servicio de la ESE accionada, entidad que no suscribió la convención colectiva de trabajo, y que además, fue vinculada como empleada pública y no como trabajadora oficial.

Manifiesta que las convenciones colectivas únicamente regulan las condiciones generales de los contratos de trabajo durante su vigencia, razón por la cual no pueden ser aplicadas a los empleados públicos en tanto su relación laboral no está regida por dicha forma de vinculación. Refiere que el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 estatuyó que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las ESE creadas por la citada normativa, entre ellas la hoy accionada, era «el propio de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional», y que en la sentencia C-314 de 2004 claramente se explicó que no constituían derechos adquiridos «la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público» ni tampoco «la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral».

IX. CONSIDERACIONES El punto central del asunto que ahora se controvierte en casación, se concreta en determinar si los servidores que tenían la condición de trabajadores oficiales del ISS y que por disposición del Decreto 1750 de 2003 pasaron a hacer parte de las plantas de cargos de las empresas sociales del Estado creadas por esta normativa, como empleados públicos, conservaron o no el beneficio convencional de régimen especial de jubilación que les permitía pensionarse con 50 años de edad -en el caso de las mujeres-, 20 años de servicio y con el 100% del salario promedio devengado durante los dos últimos años de trabajo.

Así, se tiene que son supuestos fácticos no discutidos en el proceso: i) que la actora prestó sus servicios al ISS del 13 de enero de 1982 al 25 de junio de 2003; (ii) que sin solución de continuidad se incorporó a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, en virtud de la escisión del ISS dispuesta por el Decreto 1750 de 2003, a partir del 26 de junio de 2003 y hasta el 13 de marzo de 2006;

(iii) que desempeñó el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, (iv) que la E.S.E. citada le reconoció una pensión de jubilación, con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y (v) que la demandante nació el 17 de febrero de 1956, por lo que cumplió 50 años el mismo día y mes del 2006.

Pues bien, esta Corporación de forma reiterada, uniforme y pacífica ha considerado que los servidores del Instituto de Seguros Sociales que en virtud del Decreto 1750 de 2003 pasaron a las empresas sociales del Estado, cambiaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, excepción dentro de la cual no se encuentra la actora.

Ahora, como se sabe, las convenciones colectivas de trabajo conforme el artículo 467 del Código Sustantivo de Trabajo, tienen como finalidad «fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo», de ahí que los empleados públicos al estar bajo la égida de una relación legal y reglamentaria y no contractual, no pueden ser beneficiarios de aquellas.

En otras palabras, las personas que adquirieron la calidad de empleados públicos en virtud de la referida escisión -como ocurrió con la actora-, no son beneficiarios de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y su organización sindical. Así lo ha adoctrinado esta Sala en múltiples oportunidades, entre otras en sentencias CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada en CSJ SL468-2013, CSJ SL644-2013, CSJ SL12348-2014, CSJ SL16267-2014, CSJ SL13641-2014 y CSJ SL4929-2015, donde además se hizo alusión a lo establecido en la sentencia C-314 de 2004, en la que se fundamentó el Tribunal para arribar a la decisión recurrida.

En dicha oportunidad se indicó: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las [empresas sociales del Estado], se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (…) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (Resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las [empresas sociales del Estado] se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

(Negrillas fuera del texto original). A la luz de este criterio jurisprudencial, resulta claro que la Convención Colectiva de Trabajo no le era aplicable a la demandante, toda vez que esta pasó a ser parte de la planta de personal de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, sin solución de continuidad, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 13 de marzo de 2006, de modo que durante este tiempo tuvo la calidad de empleada pública, al no existir en el proceso prueba alguna de que su cargo estaba destinado al mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales; por el contrario, no fue objeto de discusión que desempeñó el cargo de auxiliar de servicios asistenciales.

En consecuencia, se reitera, no resultan aplicables las disposiciones convencionales invocadas en el juicio, máxime que, a pesar de contar la actora con más de 20 años de servicios al ISS a la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, no tenía para la misma época los 50 años de edad que exigía el artículo 19 ibidem, pues solo los completó el 17 de febrero de 2006, de manera que tampoco puede sostenerse que cumplió los requisitos exigidos por el instrumento colectivo cuando tenía la calidad de trabajadora oficial, como para predicar que tenía un derecho adquirido.

Por lo visto, la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación conforme el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo y, en tal medida, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que se le endilgan. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica por parte del ISS, serán a cargo de la parte demandante recurrente.

Para la única opositora se fija como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 26 de mayo de 2010, en el proceso ordinario que ANA MARÍA ZÁRATE MONTOYA adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 17