SL3865-2022 — Corte Suprema

SL3865-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 1161 de 1994Decreto 1730 de 2001Decreto 1887 de 1994Decreto 2633 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al no declarar la mora en el pago de los aportes para pensión a cargo del empleador con relación al lapso transcurrido desde el 6 de marzo de 1977 al 5 de marzo de 1978, pues en la historia laboral de la demandante estaba señalada la novedad de retiro del sistema desde el 5 de marzo de 1977, lo cual generaba una situación jurídica distinta a la mora del empleador y con consecuencias diferentes -falta de afiliación al sistema- Tesis: «[...], la Sala analizará inicialmente las pruebas denunciadas, luego de ello, resolverá si se incurrió en los errores jurídicos endilgados. Pues bien, a folio 7 obra copia de tres tarjetas de servicios y tarjetas de comprobación de derechos del ISS, expedidas a nombre de la accionante. En la primera se registra como empleador Sedas Jacob y Cía., con número patronal 01002300844, emitida el 25 de julio de 1978 y válida hasta el 25 de agosto de 1978. La segunda consigna aportes del mes de marzo de 1977, con el número patronal 01002300844, por valor de “15.85”, y es válida hasta el 25 de mayo de 1977. La tercera corresponde a los aportes del mes de agosto de 1978 y válida hasta el 25 de octubre de 1978, en donde también consta el número patronal 01002300844, por valor de “108.75”. Frente a estos documentos, la Sala debe precisar que la primera y la tercera tarjeta ninguna incidencia tienen respecto del interregno debatido (6 de marzo de 1977 - 5 de marzo de 1978), en tanto que dan cuenta de los aportes al ISS durante los meses de julio y agosto de 1978, ciclos que fueron contabilizados como cotizados en la historia laboral de la convocante. Ahora bien, respecto de la segunda tarjeta, la cual registra aportes en el mes de marzo de 1977, debe precisarse que no le asiste razón a la censura al plantear que de ella emerge que desde el mes de marzo de 1977 y al menos hasta el 25 de mayo de esa anualidad, la relación de trabajo entablada entre la demandante y Fabrisedas S.A. estuvo vigente, en tanto que de ella solo surge que fueron pagados aportes en el mes de marzo de 1977, por valor de “15.85”, sin que acredite el nexo laboral durante la vigencia planteada por la recurrente. De otra parte, aparece la liquidación de cesantías e intereses del 31 de diciembre de 1977 realizada a la actora, con sello de “Sedas Jacob & Cía. S.C.A. Depto. Personal”, por 349 días, lo que arrojó una cesantía proporcional de $3.717,40 e intereses por $363,89 (f.° 8). De este documento se evidenciaría, en principio, la existencia de una relación laboral entre la promotora del proceso y la empresa Sedas Jacob & Cía. del 17 de enero al 31 de diciembre de 1977, empresa que según la primera tarjeta de servicios atrás analizada tiene igual número patronal que la sociedad Fabrisedas S. A. No obstante, ello no implica que deba sumarse como mora en la cotización del empleador el lapso transcurrido desde el 6 de marzo de 1977 al 5 de marzo de 1978, ya que para ello se requiere la continuidad en la vinculación con el sistema de pensiones, esto es, que exista afiliación. Y es precisamente esa afiliación la que no ocurrió en este caso, pues, como se verá adelante, le asistió razón al ad quem al inferir que en la historia laboral aparecía la novedad de retiro del sistema el 5 de marzo de 1977, situación que genera una situación jurídica distinta a la mora del empleador y con consecuencias diferentes. De otro lado, en cuanto al reporte de semanas cotizadas por el periodo 1967 - 1994, elemento identificado como “GEN-REQ-IN-2017_1020724-20170504032203” dentro del expediente administrativo obrante en el CD de folio 67, en el cuadro periodos pagados por aportante constan los siguientes lapsos: [...] En el cuadro correspondiente a relación de novedades registradas, respecto del empleador Fabrisedas S.A., con patronal 01002300844, aparecen varias novedades de ingreso, retiro y cambio de salario. Respecto del periodo discutido por la recurrente se tiene que se aprecia: “ingreso” el 17 de enero de 1977 y “retiro” el 5 de marzo de 1977; posteriormente, se lee un nuevo “ingreso” el 6 de marzo de 1978. Por su parte, en la “relación de los nombres de novedades no correlacionadas”, se observan varias respecto de dos aportantes; frente al empleador identificado con número 01002300844 se advierten diversas, entre ellas, las tres registradas en las fechas “1977/01/17”, “1977/03/05”, “1978/03/06” y en la columna “Or.” aparece la expresión “cm”, que según las anotaciones finales corresponde a “corrección manual”. Este documento indica como fecha de actualización de la base de datos el 31 de diciembre de 1994. Revisada esta prueba, la Sala no advierte un error fáctico del juez de alzada al hallar acreditado a partir de la historia laboral que la demandante ingresó al ISS el 17 de enero de 1977, fue retirada el 5 de marzo de ese año y, posteriormente ingresó el 6 de marzo de 1978, dado que efectivamente esas tres novedades aparecen registradas por el empleador Fabrisedas S.A., según el reporte de semanas cotizadas por el periodo 1967 - 1994. En tal sentido, es claro que colegiado extrajo de esa prueba lo que efectivamente emergía de ella. [...] Además, la Sala destaca que en la historia laboral consta como fecha de actualización de la base de datos el 31 de diciembre de 1994, de ahí que corresponden a novedades realizadas antes de tal fecha y no como lo plantea la censura, a correcciones realizadas en el 2017 con miras a desconocer el fenómeno de la mora del empleador y “conjurar una omisión” de la administradora demandada. [...] En conclusión, la Sala no advierte error fáctico o jurídico del Tribunal al concluir que en el presente caso no se configuró la figura de la mora del empleador en el pago de los aportes a pensión, pues en su razonamiento se atuvo a las pruebas obrantes en el proceso y las disposiciones jurídicas que regulan el caso con el alcance que sobre el tema ha fijado esta Corte, conforme quedó precisado. Por último, la Sala debe precisar que el derecho pensional aquí decidido solo lo ha sido en referencia con los puntuales hechos debatidos en este litigio, sin que ello impida que de variarse o incrementarse las cotizaciones e incluso de materializarse un eventual cálculo actuarial por tiempo laborado sin afiliación, se pueda consolidar el derecho pensional en otra contienda judicial. Así, al no evidenciarse los yerros fácticos y jurídicos denunciados, los cargos no prosperan». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Diferencia entre la mora en el pago de los aportes y la falta de afiliación al sistema general de seguridad social, así como de las consecuencias jurídicas de cada una de ellas Tesis: «De otra parte, al quedar incólume que la actora fue afiliada al ISS el 17 de enero de 1977, luego, fue retirada el 5 de marzo de ese año y, posteriormente ingresó nuevamente el 6 de marzo de 1978, implica que durante el lapso del 6 de marzo de 1977 al 5 de marzo de 1978 no estuvo vinculada al sistema de pensiones, al menos las pruebas así lo reflejan, por lo que el ad quem no se equivocó al estimar que no se trató de una mora del empleador sino de la falta de afiliación al sistema. La mora y la falta de afiliación son dos situaciones diferentes, pues en el evento primero el trabajador está afiliado al sistema, pero su empleador incumple con el pago de los aportes de ley, mientras que, la falta de afiliación implica que pese a la existencia del vínculo laboral el empleador no lo vincula o no comunica su ingreso al sistema, que fue lo que precisamente ocurrió en este caso. Las consecuencias entre estas dos figuras también son disímiles, lo cual fue explicado por la Sala en decisión CSJ SL1078-2021, en la que se dijo: "La distinción entre falta de afiliación y la mora patronal. Es pertinente reiterar la distinción que viene haciendo esta Sala de que una situación es la mora en la cancelación de los aportes y otra muy distinta es la falta de afiliación al sistema. En la primera (la mora), la consecuencia de la conducta del empleador no se traslada al afiliado, si antes no se acredita que la administradora adelantó las gestiones de cobro correspondientes, mientras que, ante la ausencia, omisión o inactividad de la afiliación originada por el empleador que apareja la falta de comunicación de ingreso al sistema, el empleador debe asumir el pago de las cotizaciones correspondientes al periodo omitido, a través del denominado cálculo actuarial o título pensional, que es el mecanismo legal que refiere el art. 33 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL3004-2020). En el caso de la no afiliación, la Corporación enseña que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación. (CSJ SL 5058-2020, 3661-2020). Al respecto, también se pueden consultar las siguientes sentencias citadas, en providencia anterior, CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802)". Como se aprecia, las consecuencias jurídicas de estas dos eventualidades son diferentes: en caso de mora del empleador, si la administradora no realiza las acciones de cobro, debe contabilizar tal lapso como efectivamente cotizado, ante el incumplimiento de sus obligaciones profesionales». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - La falta de afiliación por parte del empleador al sistema general de pensiones, impide a los fondos pensionales ejercer las acciones de cobro de los aportes, pues dicha situación es distinta a la figura de la mora patronal Tesis: «Al analizar un tema similar al presente, la Sala consideró que no es dable atribuirle un yerro al juzgador al desestimar los tiempos trabajados con empleadores que no afiliaron a sus trabajadores al ISS, en la medida que, si no se realizaba la afiliación, Colpensiones no estaba habilitada para adelantar acciones de cobro como si se tratara de una mora, correspondiendo en realidad a una situación distinta (falta de afiliación). Además, evidenció la imposibilidad de adoptar una decisión sobre un eventual cálculo actuarial para la inclusión de tiempos en la pensión de vejez, cuando no es demandado o vinculado a la litis el supuesto empresario. Así, en providencia CSJ SL1506-2021 la Corte dijo: "Pues bien, en el fondo lo que pretende el recurrente por esta vía es obtener la declaratoria de la existencia de la relación laboral con la empresa Parker Drilling Company of Colombia Ltda y, derivar de ello, la obligación de esa empleadora del pago de los aportes y, en consecuencia, la mora, para así acreditar las 750 semanas exigidas a la vigencia del Acto Legislativo y conservar el régimen de transición, como claramente se desprende de su alegación relativa a que, […] Exigir lo contrario, torna nugatorio el derecho pensional consagrado para aquellos empleados oficiales o privados que nunca le hicieron aportes por no habérsele exigido así la entidad empleadora, con lo cual se sanciona no a quien omitió realizar una conducta ordenada por la ley, sino a los demás destinatarios del derecho que con el cumplimiento de dicha obligación se hubiera obtenido, lo cual a todas luces es injusto y desproporcionado, en tratándose de un derecho irrenunciable, como es el de la seguridad social (artículo 48 Superior). Empero, como es apenas natural, del incumplimiento de una obligación a cargo de las entidades públicas o patronos, no puede seguirse que las consecuencias judiciales negativas de tal conducta sea imputable a los derechos de los empleados oficiales o privados que nada tuvieron que ver con esa decisión, toda vez que excluirlos del derecho pensional, es no solo un acto de evidente injusticia, sino además una discriminación irrazonable y desproporcionada, ajena a los principios y valores que impregnan nuestra carta política. Se sigue de lo anterior que no es dable atribuir yerro alguno al juzgador al desestimar los tiempos trabajados con empleadores que no afiliaron a sus trabajadores al seguro social teniendo o no la obligación de hacerlo. En este caso, no solo por ser una situación desconocida para la entidad de seguridad social, sino porque el deber de realizar los aportes es una consecuencia del acto jurídico de la afiliación que es inexistente mientras no se formalice con el formulario de vinculación, pues por ello no está habilitada Colpensiones para adelantar acciones de cobro como si se tratara de una mora, esto es, es una situación distinta, como bien lo tiene adoctrinado la Sala, entre otras, en providencia CSJ SL5058-2020, en donde dijo, En el caso de la no afiliación, la Corporación enseña que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación. [...] Por último, no sobra advertir que la circunstancia anotada, esto es, la falta de reporte de ingreso de la trabajadora por parte de su empleadora, no genera la pérdida del derecho a la pensión, lo que sucede es que ante tal omisión, se debe incluir este tiempo de servicio en los términos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, entre estos, el Decreto 1887 de 1994, a través del cálculo actuarial representado por un bono o título pensional, pero como en el asunto bajo escrutinio no fueron vinculados procesalmente los empleadores omisos, no es procedente condena alguna en contra de ellos"». PROCEDIMIENTO LABORAL » LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Cuando se pretende el reconocimiento de tiempos laborados en mora, es necesario vincular al proceso al empleador, para demostrar su obligación de trasladar a Colpensiones el valor del cálculo actuarial o título pensional, por el período en que recibió la prestación de los servicios del trabajador Tesis: «En el evento de la falta de afiliación, no se le puede imputar a la administradora incumplimiento de sus deberes, esto porque no tenía conocimiento del vínculo laboral que se estaba cursando, precisamente, por la ausencia de vinculación del trabajador al sistema. Recuérdese que la obligación de cotizar deviene del acto jurídico de la afiliación. De ahí que, ante la falta de inscripción, que fue lo que se configuró en el presente caso, lo procedente era el pago de un cálculo actuarial por quien tenía la calidad de empleador, tal y como con acierto lo determinó el fallador de segundo grado, sin que pueda sumarse tal lapso como mora del empleador como lo persigue la censura. Sin embargo, para disponer la obligación de pagar el cálculo actuarial, era imprescindible que al proceso se hubiera convocado al empleador que omitió realizar la afiliación al sistema de pensiones, tal y como lo estimó el Tribunal, pues, de adoptarse una decisión en su contra sin su comparecencia, vulneraría el derecho al debido proceso, al resolverse sobre su responsabilidad y sus obligaciones sin garantizarle el derecho de defensa y de aportar las pruebas que estime pertinentes. [...] En concordancia con lo precedente, para la sumatoria del tiempo servido durante el cual no hubo afiliación por parte de un empleador, es necesario que se traslade a la administradora el valor de un cálculo actuarial, para lo cual era fundamental que se hubiera convocado a quien se considera empleador, lo que no ocurrió en este evento». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la reclamación de la mora patronal en el pago de los aportes para pensión al sistema general de pensiones es necesario acreditar su existencia, no es procedente su presunción o deducción a partir de conjeturas o suposiciones Tesis: «Ahora, si bien aparece la anotación de una corrección manual, ello no obedece a las razones esgrimidas por la recurrente, consistentes en que se debió al proceso de depuración masiva realizada por la demandada en cumplimiento del plan de acción para corregir el atraso estructural del régimen de prima media, de acuerdo con lo dispuesto por el auto 110 de 2013 de la Corte Constitucional, pues tal hecho no emerge del documento. De ahí que sus afirmaciones al respecto constituyen simples conjeturas o suposiciones que no están soportadas en el elemento de probatorio denunciado, es decir que, su aseveración no tiene respaldo en una prueba que soporte el error de hecho denunciado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico debe ser manifiesto, ostensible y evidente para destruir la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia Tesis: «Así las cosas, esta corporación no encuentra que el juez plural hubiera cometido un yerro fáctico, menos con la connotación de protuberante y ostensible, que dé lugar al quebrantamiento de la decisión».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3865-2022 Radicación n.° 90474 Acta 42 Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA DEL ROSARIO BERMÚDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de octubre de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

ANTECEDENTES María del Rosario Bermúdez llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que fuera condenada a rectificar la historia laboral incluyendo las semanas que se encuentran en mora o que fueron contabilizadas en forma errónea, así: Radicación n.° 90474 SCLAJPT-10 V.00 2 Desde Hasta Aportante días Semanas 1/01/1976 31/12/1976 Sedas Jacob y Cia. 366 52,28 6/03/1977 5/03/1978 Sedas Jacob y Cia. 365 52,14 1/11/1995 30/11/1995 Cartelas 30 4,29 1/08/1999 30/09/1999 Interamericana de Telas 60 8,57 1/07/2001 31/07/2001 Intertelas 30 4,29 1/03/2003 31/03/2003 Intertelas 30 4,29 Además, se declare que es beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual le asiste el derecho a la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990.

Como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada a reconocer y pagar dicha prestación a partir del 9 de octubre de 2013, fecha hasta la cual cotizó; además, la «sanción» por el no pago de las mesadas prevista en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en subsidio de esta, la indexación de las sumas adeudadas; lo que resulte ultra o extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 9 de octubre de 1958, que cumplió 55 años el 9 de octubre de 2013; se vinculó con la empresa Sedas Jacob y Cía. (número de patronal 1002300844) el 1 de enero de 1976 y laboró de forma continua hasta el 31 de diciembre de 1980, sociedad que fue identificada con el número patronal 1002300844; sin embargo, el ISS solo registró la vinculación con tal empleador el 17 de enero de 1977 y en el reporte de semanas aparece como empleadora Fabrisedas S. A. con número de patronal 1002300844.

Indicó que al 1 de abril de 1994 tenía 35 años de edad, por lo que es beneficiaria del régimen de transición y que al Radicación n.° 90474 SCLAJPT-10 V.00 3 «25» de julio de 2005 tenía una densidad de «1089,42» semanas, por lo que conservó tal beneficio según las previsiones del Acto Legislativo 01 de 2005. Agregó que cotizó hasta diciembre de 2003 con el empleador Intertelas y que durante toda su vida laboral aportó un total de «1089,42» ciclos, pero en la historia pensional solo se registran 973,86.

Sostuvo que Colpensiones no contabilizó los siguientes periodos trabajados: Desde Hasta Aportante días Semanas 1/01/1976 31/12/1976 Sedas Jacob y Cia. y/o Fabrisedas S.A. 366 52,28 6/03/1977 5/03/1978 Sedas Jacob y Cia. y/o Fabrisedas S.A. 365 52,14 Además, no sumó correctamente las siguientes semanas: Desde Hasta Aportante días Semanas 1/11/1995 30/11/1995 Cartelas 30 4,29 1/08/1999 30/09/1999 Interamericana de Telas 60 8,57 1/07/2011 31/07/2001 Intertelas 30 4,29 1/03/2003 31/03/2003 Intertelas 30 4,29 Adujo que a través de la Resolución 31680 del 26 de enero de 2017, Colpensiones le reconoció la indemnización sustitutiva; que el 15 de noviembre de 2017 solicitó la corrección de la historia laboral, la que fue resuelta negativamente en comunicación del 26 de diciembre de tal año. Radicación n.° 90474 SCLAJPT-10 V.00 4 Sostuvo que el 18 de enero de 2018 solicitó la pensión de vejez, la cual fue negada en Resolución SUB 23715 del 26 de enero de 2018, decisión contra la cual interpuso el recurso de reposición, y que mediante Resolución SUB 40418 del 14 de febrero de 2018 fue confirmada la negativa, pese a cumplir con la densidad de semanas y la edad exigida (f.os 33 a 48).

Colpensiones al comparecer al proceso se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora y el día en que arribó a la edad de 55 años, el número de semanas registradas en la historia laboral, el otorgamiento de la indemnización sustitutiva, la reclamación de la pensión de vejez y su negativa, el recurso interpuesto y la confirmación de la resolución que no concedió la prestación. Frente a los demás supuestos fácticos dijo no constarle o no ser ciertos y precisó que los empleadores tenían el deber de informar sobre los tiempos laborados por los trabajadores y hacer las cotizaciones.

En su defensa adujo que, según el reporte de semanas cotizadas, la demandante tenía en total 973 semanas, por lo que en principio era beneficiaria del régimen de transición, no obstante, al «25» de julio de 2005 no contaba con 750 semanas aportadas, por lo que tal beneficio no se le extendió hasta el 31 de diciembre de 2014. Agregó que para el otorgamiento de la pensión era necesario el cumplimiento de los requisitos legales, situación que no aconteció. Formuló las excepciones de inexistencia de causa para demandar, prescripción, buena fe, inexistencia de intereses Radicación n.° 90474 SCLAJPT-10 V.00 5 moratorios e indexación, compensación y la innominada o genérica (f.os 59 a 62).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de marzo de 2019, resolvió:

PRIMERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, corregir la historia laboral de la demandante incluyendo los siguientes periodos y actualizando las semanas como se relaciona a continuación: Desde Hasta Semanas Último salario 06/03/1977 05/03/1978 51,48 $3.316,8 01/09/1995 30/11/1995 12,87 $158.600 01/01/1998 31/12/2000 154,44 $268.000 01/01/2001 31/12/2001 51,48 $286.000 SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a la demandante, señora MARÍA DEL ROSARIO BERMÚDEZ, pensión de vejez a partir del 09 de octubre de 2013, en cuantía inicial de $589.500 y a razón de 13 semanas anuales; con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el Decreto 758 del mismo año, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Suma que deberá ser incrementada anualmente, a partir del 01 de enero de 2014, en la misma proporción del SMLMV.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a pagar a la demandante $38.925.930, por concepto de mesadas pensionales retroactivas causadas desde el 09 de febrero de 2015 hasta el 31 de marzo de 2019.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a pagar a la demandante $689.069 por intereses moratorios causados desde el 18 de julio de 2018 hasta el 18 de marzo de 2019.

QUINTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 09 de febrero de 2015; y se declaran no probadas las demás excepciones propuestas por la pasiva en su Radicación n.° 90474 SCLAJPT-10 V.00 6 contestación.

SEXTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES de las demás pretensiones incoadas en su contra en el presente proceso, por la demandante, señora MARÍA DEL ROSARIO BERMÚDEZ.

SÉPTIMO: COSTAS. Lo serán a cargo de la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. Tásense conforme al Acuerdo PSAA16-10554 de la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura en la suma de dos (02) SMLMV (f.° 82) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de las partes y el grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 16 de octubre de 2019, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 19 de marzo de 2019 por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto a que la corrección de la historia laboral de la demandante únicamente versará sobre los ciclos noviembre de 1995, agosto y septiembre de 1999, julio de 2001 y marzo de 2003, en los términos indicados en la motivación de la decisión.

SEGUNDO: REVOCAR los numerales segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto de la referida sentencia, para en su lugar, ABSOLVER a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones de las demás pretensiones formuladas en su contra por MARÍA DEL ROSARIO BERMÚDEZ, conforme a lo replicado en las consideraciones anteriores.

TERCERO: Sin costas en las instancias. El colegiado inicialmente precisó estos supuestos fácticos: la actora nació el 9 de octubre de 1958 (f.° 3); que Colpensiones a través de acto administrativo GNR 31680 del 26 de enero de 2017 reconoció la indemnización sustitutiva y mediante Resolución SUB 23715 del 27 de enero de 2018 Radicación n.° 90474 SCLAJPT-10 V.00 7 negó la pensión por no cumplir los requisitos previstos por el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 797 de 2003, decisión que fue confirmada por tal entidad.

En cuanto a la corrección de la historia laboral, indicó que si bien con las tarjetas de comprobación de servicios se evidenciaba que el código patronal de Sedas Jacob y Cía. era igual al registrado para la sociedad Fabrisedas S. A., no era posible disponer el cómputo de los tiempos reclamados como lo hizo el a quo porque, según el reporte de semanas tradicional obrante en el expediente administrativo, el primer ingreso al sistema pensional se dio el 17 de enero de 1977, frente al cual se registró novedad de retiro el 5 de marzo de 1977 y, posteriormente, solo se reportó un nuevo ingreso el 6 de marzo de 1978.

Estimó que no podía hablarse de mora en el pago de esos aportes, dado que no se evidenciaba que en los periodos que se echaban de menos hubiera mediado la afiliación al ISS. Así, consideró que lo que se verificaba era una posible omisión en la afiliación, pero no mora, razón por la cual no se podía imputarle responsabilidad a la entidad demandada por la falta de cobro, ya que era necesario hacer comparecer al empleador obligado, máxime que no se acreditó la solicitud de la elaboración del cálculo actuarial o que se pagara el título o bono correspondiente.

Lo anterior lo sustentó en las decisiones CSJ SL2944-2016 y CSJ SL2412-2016. En cuanto a los ciclos de noviembre de 1995, agosto de 1999, julio de 2001 y marzo de 2003, halló que fueron Radicación n.° 90474 SCLAJPT-10 V.00 8 pagados 30 días, pero Colpensiones no los incluyó porque imputó pagos o descontó las sumas que la aportante adeudaba.

Al respecto, puntualizó que era obligación de las entidades velar por la cancelación de las cotizaciones por parte de los empleadores, para lo cual contaban con las herramientas para realizar el cobro coactivo oportuno, sin que pudieran trasladarse las consecuencias negativas a los afiliados. Por ende, por tales periodos dijo que se computarían 5,86 semanas de cotización adicional.

De otra parte, explicó que en el mes de septiembre de 1999 figuraban 0 días cotizados y 30 días reportados, con la observación pago aplicado a períodos anteriores, por lo que no había razón para que dicho ciclo hubiera sido suprimido de la historia laboral, en consecuencia, señaló que por ese mes debían tenerse como válidamente cotizadas 4,29 semanas.

Indicó que la promotora del proceso era beneficiaria del régimen de transición porque tenía más de 35 años de edad al 1 de abril de 1994, el cual se extendió a su favor hasta el 31 de diciembre de 2014 porque tenía más de 750 semanas cotizadas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005. Sostuvo que la actora arribó a la edad de 55 años el 9 de octubre de 2013.

Teniendo en cuenta las semanas registradas (973,86) más las 10,14 que dispuso adicionar, arrojaba un total de 984 semanas al 31 de diciembre de 2003 en toda la vida laboral, de las cuales 11,57 fueron pagadas Radicación n.° 90474 SCLAJPT-10 V.00 9 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida, por lo que no reunía 500 en tal interregno ni las 1000 en cualquier tiempo.

Además, consideró que tampoco acreditaba los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, porque cuando cumplió la edad mínima (2013) necesitaba 1250 semanas y desde el año 2015 eran necesarias 1300. Por último, puntualizó que aun de sumarse los ciclos de noviembre a diciembre de 2002 y julio de 2003, los que si bien no se reclamaron en la demanda inicial no se incluyeron en la historia laboral, tan solo completaría 996,87 semanas, las que no resultaban suficientes para obtener la pensión. IV.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la promotora del proceso, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que esta corporación case la sentencia confutada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito plantea dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados por Colpensiones y Radicación n.° 90474 SCLAJPT-10 V.00 10 que se resolverán de forma conjunta al estar estrechamente relacionados, versar sobre idéntico tema y perseguir igual fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de la violación de la ley, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 13, 17, 22, 24 de la Ley 100 de 1993, 13 del Decreto 1161 de 1994, 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994, 13 y 46 de la Constitución Política, lo que condujo a la infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 12 y 13 del Decreto 758 de 1990.

Dice que el fallador de segunda instancia no aplicó las normas denunciadas que estipulan las obligaciones a cargo del empleador de hacer los aportes mensuales a pensiones durante la vigencia de la relación laboral y el deber de las administradoras de iniciar y tramitar contra aquel, las acciones de cobro respecto de las cotizaciones que se encuentren en mora.

Indica que el colegiado desconoció que el trabajador es la parte débil de la relación tripartita del sistema, causa por la cual el legislador ha dotado a las administradoras de unas funciones coercitivas y de cobro coactivo para garantizar que los derechos de los subordinados no se vean afectados por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los empleadores.

Asegura que se ha desarrollado una tesis de Radicación n.° 90474 SCLAJPT-10 V.00 11 responsabilidad del empleador y de la entidad de seguridad social, en la que se deja indemne el derecho del trabajador. Al respecto, refiere la decisión CC C177-1998 en la que la Corte Constitucional explicó que en los eventos en los cuales el empleador no traslade los aportes a la entidad de seguridad social, es la administradora la responsable de hacer el cobro de esos dineros, mediante los mecanismos jurídicos establecidos, sin que sea viable negar la prestación y trasladar la responsabilidad al trabajador.

Así, dice que la existencia de la mora del empleador no justifica la negativa del reconocimiento de la pensión de vejez. Transcribe la decisión CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, de la cual destaca que esta corporación ha considerado que conforme al artículo 22 de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar la cotización está a cargo del empleador y las administradoras tienen el deber de cobrar los aportes adeudados.

Arguye que en «la sentencia recurrida se admite sin disputa alguna la existencia de una relación de trabajo entre la sociedad SEDAS JACOB Y CIA. y la señora MARÍA DEL ROSARIO BERMÚDEZ entre el 1 de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980», pese a lo anterior, Colpensiones solo registra la afiliación de la demandante desde el 17 de enero de 1977, con aportante identificado como «FABRISEDAS S.A»., empresa que corresponde a la prenombrada «SEDAS JACOB Y CIA.», como se acreditó en el proceso.

Agrega que, «echándose de menos las semanas Radicación n.° 90474 SCLAJPT-10 V.00 12 laboradas entre el 6 de marzo de 1977 y el 5 de marzo de 1998, y habiéndose probado adecuadamente la prestación del servicio con las documentales obrantes a folios 7 a 9 del expediente», el Tribunal se sustrajo indebidamente de la aplicación de las normas denunciadas, las cuales otorgan a Colpensiones la capacidad de iniciar las acciones administrativas y judiciales de cobro al empleador de los aportes adeudados, así como la consecuente obligación de reconocer la prestación pensional cuando se evidencia ausencia de cobro de los aportes debidos o declaratoria de deuda incobrable.

Afirma que «la acreditación del servicio entre el 6 de marzo de 1977 al 31 de marzo de 1978 y la ausencia de cotizaciones en dicho periodo, no puede resolverse como un caso de omisión de afiliación», como erradamente lo consideró el juez de alzada, dado que en realidad corresponde a la «omisión en el pago de la cotización a favor del trabajador que acreditó la efectiva prestación del servicio y el aporte a su cargo», con fundamento en la relación tripartita del sistema de seguridad social en pensiones.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de las disposiciones contenidas en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Indica que se incurrió en los siguientes errores de Radicación n.° 90474 SCLAJPT-10 V.00 13 hecho: 1.No dar por demostrado, estándolo, que el demandante sostuvo una relación laboral con la empleadora FABRISEDAS S.A., entre el 1 de enero de 1977 y el 31 de diciembre de 1980. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo que entre el 6 de marzo de 1977 y el 5 de marzo de 1978, se interrumpió la relación de trabajo entre FABRISEDAS S. A., y MARÍA DEL ROSARIO BERMÚDEZ. 3. Dar por demostrado, sin estarlo que el 5 de marzo de 1977 la empleadora FABRISEDAS S.A., retiró del Sistema de Seguridad Social a la trabajadora MARÍA DEL ROSARIO BERMUDEZ. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la empleadora FABRISEDAS S.A., incumplió la obligación patronal de pago de las cotizaciones en pensiones a favor de la trabajadora entre el 6 de marzo de 1977 y el 5 de marzo de 1978. 5. Dar por demostrado, sin estarlo que la empleadora FABRISEDAS SA, retiro (sic). 6. Dar por demostrado, sin estarlo que ante el incumplimiento en el pago de los aportes en pensión por parte del empleador se aplica el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige para la contabilización de los periodos omisos el pago de un cálculo actuarial, norma que solo se puede aplicar ante la ausencia de afiliación al sistema. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandado (sic) tiene derecho a la pensión de vejez consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Menciona que lo anterior fue producto de la indebida apreciación de los siguientes medios probatorios: 1. Copia de liquidación de cesantías e intereses del periodo comprendido del 17 de enero al 31 de diciembre de 1977 equivalente a 349 días (f.° 8), documento emitido por Sedas Jacob & Cía., sociedad con número patronal 01002300844, coincidente con el número patronal registrado por Colpensiones para la sociedad «Fabrisedas SAS».

Radicación n.° 90474 SCLAJPT-10 V.00 14 Señala que tal prueba demuestra que, contrario a lo señalado por el Tribunal, del 17 de enero de 1977 y al menos hasta el 31 de diciembre del mismo año, la relación de trabajo entre la demandante y Fabrisedas S.A. se mantenía, por lo que esta sociedad tenía el deber de pagar el aporte mensual a la seguridad social, cuya omisión no puede generar consecuencias nocivas a la trabajadora. 2.

Copia de la tarjeta de comprobación de derechos del Instituto Colombiano de Seguros Sociales otorgada a favor de la demandante, con número de afiliación 011554112 e identificación de número patronal 01002300844 (f.° 7). Dice que tal documento demuestra que desde marzo de 1977 y al menos hasta el 25 de mayo de esa anualidad, la relación de trabajo entablada entre la demandante y Fabrisedas S.A. estuvo vigente, de ahí que al empleador le asistía el deber de pagar el aporte mensual con destino al sistema de seguridad social. 3.

Documental identificada con el nombre GEN-REQ- IN-2017_1020724-20170504032203, visto en carpeta digital identificada con el nombre Cd folio 67, correspondiente al expediente administrativo de la demandante, aportado por la demandada. Respecto de esta prueba, manifiesta que el fallador de segundo grado le dio un alcance probatorio diferente al que correspondía, al estimar que la fecha de afiliación al sistema Radicación n.° 90474 SCLAJPT-10 V.00 15 pensional fue el 17 de enero de 1977, que se registró una novedad de retiro el 5 de marzo de 1977 y, posteriormente, solo se anotó un nuevo ingreso de la trabajadora el 6 de marzo de 1978, por lo que el Tribunal consideró que no ocurrió el fenómeno de mora patronal al no haber mediado afiliación al sistema pensional.

Sobre el particular, asegura que el juez de alzada no advirtió que el registro de la novedad de retiro se debe a una «cm corrección manual como se lee en la columna identificada con el código “Or.”», visible a folio 4 de la referida prueba. Asegura que lo anterior obedece al proceso de depuración masiva realizada por la demandada en cumplimiento del plan de acción para corregir el atraso estructural del régimen de prima media, de acuerdo con lo dispuesto en el auto 110 de 2013 de la Corte Constitucional.

Por lo anterior, afirma que no puede concluirse que el retiro registrado por la demandada correspondiera a una solicitud del empleador que acreditara una interrupción en la relación de trabajo, pues, por el contrario, las demás pruebas del proceso permiten concluir la vigencia de la relación laboral, al menos, del 17 de enero de 1977 al 31 de diciembre de «2018».

Indica que el «registro extemporáneo (2017) de la novedad de retiro se evidencia como una actuación directa de Colpensiones para conjurar una omisión de su parte», ocasionada por la no contabilización de las cotizaciones que eventualmente se realizaron o por el no cobro de los aportes Radicación n.° 90474 SCLAJPT-10 V.00 16 omisos. Sostiene que el mencionado empleador la afilió desde el 17 de enero de 1977 y que la relación laboral se prolongó hasta el 31 de diciembre de 1978, por tanto, la ausencia del registro de los periodos comprendidos del 6 de marzo de 1977 al 5 de marzo de 1978, está enmarcado en el supuesto de hecho contenido en los artículos 24 de la Ley 100 de 1993 y 13 del Decreto 1161 de 1994 y no en el plasmado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, es decir que, para efectos de contabilizar los periodos adeudados era deber de la administradora iniciar las gestiones de cobro y tener como válidos los periodos que efectivamente laboró, y no como lo entendió la falladora de segunda instancia al exigir el pago de un cálculo actuarial por parte de los empleadores, pues esa exigencia solo está prevista cuando no media afiliación del trabajador, lo que no corresponde al presente caso.

Por último, plantea que la apreciación indebida de las pruebas generó la inaplicación de la normativa referente a la omisión patronal de pago de cotizaciones y la omisión del ISS de realizar las acciones de cobro, por lo que al tenor de la referencia legal y la jurisprudencia debía convalidarse la totalidad de los periodos reclamados y resolver la pretensión pensional, conforme a lo establecido en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990.

Radicación n.° 90474 SCLAJPT-10 V.00 17 VIII. RÉPLICA Colpensiones se opone conjuntamente a los cargos, para lo cual señala que la promotora del proceso cuenta con un total de 973 semanas; que, si bien en principio era beneficiaria del régimen de transición, «al 25 de julio de 2005 contaba con 973 semanas cotizadas al sistema de seguridad social, razón por la cual el peticionario perdió el régimen de transición ya que no logró acreditar las 750 semanas de cotización a dicha fecha, para conservar el régimen de transición que anteriormente había adquirido».

De ahí que no cumple los requisitos bajo el amparo de la norma anterior a la Ley 100 de 1993, ni de la Ley 797 de 2003. Destaca que el Decreto 1730 de 2001 prevé la incompatibilidad de la indemnización sustitutiva que fue pagada a la actora con la pensión de invalidez o vejez. Por último, concluye que la decisión se ajustó a la normativa aplicable y se soportó en las pruebas debidamente allegadas al proceso.

IX. CONSIDERACIONES Conforme a los reparos planteados en la demanda de casación, le corresponde a la Sala determinar si el colegiado incurrió en los errores de hecho denunciados al haber concluido la existencia de la novedad de retiro del sistema por parte del empleador Fabrisedas S.A. el 5 de marzo de 1977 y un nuevo ingreso el 6 de marzo de 1978 y, por Radicación n.° 90474 SCLAJPT-10 V.00 18 consiguiente, si se equivocó al estimar que no se configuró el fenómeno de la mora patronal respecto de los aportes pensionales del 6 de marzo de 1977 al 5 de marzo de 1978, sino el de la falta de afiliación de la trabajadora, los que tenían consecuencias jurídicas distintas; y si, incurrió en la infracción directa de las normas acusadas relativas al deber de cotizar de los empleadores y el de cobro de las administradoras del régimen pensional.

Con miras a definir tales asuntos, la Sala analizará inicialmente las pruebas denunciadas, luego de ello, resolverá si se incurrió en los errores jurídicos endilgados. Pues bien, a folio 7 obra copia de tres tarjetas de servicios y tarjetas de comprobación de derechos del ISS, expedidas a nombre de la accionante. En la primera se registra como empleador Sedas Jacob y Cía., con número patronal 01002300844, emitida el 25 de julio de 1978 y válida hasta el 25 de agosto de 1978.

La segunda consigna aportes del mes de marzo de 1977, con el número patronal 01002300844, por valor de «15.85», y es válida hasta el 25 de mayo de 1977. La tercera corresponde a los aportes del mes de agosto de 1978 y válida hasta el 25 de octubre de 1978, en donde también consta el número patronal 01002300844, por valor de «108.75». Radicación n.° 90474 SCLAJPT-10 V.00 19 Frente a estos documentos, la Sala debe precisar que la primera y la tercera tarjeta ninguna incidencia tienen respecto del interregno debatido (6 de marzo de 1977 – 5 de marzo de 1978), en tanto que dan cuenta de los aportes al ISS durante los meses de julio y agosto de 1978, ciclos que fueron contabilizados como cotizados en la historia laboral de la convocante.

Ahora bien, respecto de la segunda tarjeta, la cual registra aportes en el mes de marzo de 1977, debe precisarse que no le asiste razón a la censura al plantear que de ella emerge que desde el mes de marzo de 1977 y al menos hasta el 25 de mayo de esa anualidad, la relación de trabajo entablada entre la demandante y Fabrisedas S.A. estuvo vigente, en tanto que de ella solo surge que fueron pagados aportes en el mes de marzo de 1977, por valor de «15.85», sin que acredite el nexo laboral durante la vigencia planteada por la recurrente.

De otra parte, aparece la liquidación de cesantías e intereses del 31 de diciembre de 1977 realizada a la actora, con sello de «Sedas Jacob & Cía. S.C.A. Depto. Personal», por 349 días, lo que arrojó una cesantía proporcional de $3.717,40 e intereses por $363,89 (f.° 8). De este documento se evidenciaría, en principio, la existencia de una relación laboral entre la promotora del proceso y la empresa Sedas Jacob & Cía. del 17 de enero al 31 de diciembre de 1977, empresa que según la primera tarjeta de servicios atrás analizada tiene igual número Radicación n.° 90474 SCLAJPT-10 V.00 20 patronal que la sociedad Fabrisedas S. A. No obstante, ello no implica que deba sumarse como mora en la cotización del empleador el lapso transcurrido desde el 6 de marzo de 1977 al 5 de marzo de 1978, ya que para ello se requiere la continuidad en la vinculación con el sistema de pensiones, esto es, que exista afiliación. Y es precisamente esa afiliación la que no ocurrió en este caso, pues, como se verá adelante, le asistió razón al ad quem al inferir que en la historia laboral aparecía la novedad de retiro del sistema el 5 de marzo de 1977, situación que genera una situación jurídica distinta a la mora del empleador y con consecuencias diferentes.

De otro lado, en cuanto al reporte de semanas cotizadas por el periodo 1967 – 1994, elemento identificado como «GEN- REQ-IN-2017_1020724-20170504032203» dentro del expediente administrativo obrante en el CD de folio 67, en el cuadro periodos pagados por aportante constan los siguientes lapsos: Número aportante Razón social Desde Hasta Días 01002300844 Fabrisedas S.A. 1977/01/17 1977/03/05 48 01002300844 Fabrisedas S.A. 1978/03/06 1979/11/30 635 01002300844 Fabrisedas S.A. 1979/12/01 1980/12/31 397 01008220680 Activos Ltda. 1987/10/20 1988/12/21 429 01008220680 Activos Ltda. 1989/01/19 1989/01/31 13 01002300844 Fabrisedas S.A. 1989/02/15 1994/05/30 1931 01006151029 Cartelas Ltda. 1994/08/04 1994/12/31 150 Total días cotizados 3,603 Total semanas 514,7143 Radicación n.° 90474 SCLAJPT-10 V.00 21 En el cuadro correspondiente a relación de novedades registradas, respecto del empleador Fabrisedas S.A., con patronal 01002300844, aparecen varias novedades de ingreso, retiro y cambio de salario.

Respecto del periodo discutido por la recurrente se tiene que se aprecia: «ingreso» el 17 de enero de 1977 y «retiro» el 5 de marzo de 1977; posteriormente, se lee un nuevo «ingreso» el 6 de marzo de 1978. Por su parte, en la «relación de los nombres de novedades no correlacionadas», se observan varias respecto de dos aportantes; frente al empleador identificado con número 01002300844 se advierten diversas, entre ellas, las tres registradas en las fechas «1977/01/17», «1977/03/05», «1978/03/06» y en la columna «Or.» aparece la expresión «cm», que según las anotaciones finales corresponde a «corrección manual».

Este documento indica como fecha de actualización de la base de datos el 31 de diciembre de 1994. Revisada esta prueba, la Sala no advierte un error fáctico del juez de alzada al hallar acreditado a partir de la historia laboral que la demandante ingresó al ISS el 17 de enero de 1977, fue retirada el 5 de marzo de ese año y, posteriormente ingresó el 6 de marzo de 1978, dado que efectivamente esas tres novedades aparecen registradas por el empleador Fabrisedas S.A., según el reporte de semanas cotizadas por el periodo 1967 – 1994.

En tal sentido, es claro que colegiado extrajo de esa prueba lo que efectivamente emergía de ella. Radicación n.° 90474 SCLAJPT-10 V.00 22 Ahora, si bien aparece la anotación de una corrección manual, ello no obedece a las razones esgrimidas por la recurrente, consistentes en que se debió al proceso de depuración masiva realizada por la demandada en cumplimiento del plan de acción para corregir el atraso estructural del régimen de prima media, de acuerdo con lo dispuesto por el auto 110 de 2013 de la Corte Constitucional, pues tal hecho no emerge del documento.

De ahí que sus afirmaciones al respecto constituyen simples conjeturas o suposiciones que no están soportadas en el elemento de probatorio denunciado, es decir que, su aseveración no tiene respaldo en una prueba que soporte el error de hecho denunciado. Además, la Sala destaca que en la historia laboral consta como fecha de actualización de la base de datos el 31 de diciembre de 1994, de ahí que corresponden a novedades realizadas antes de tal fecha y no como lo plantea la censura, a correcciones realizadas en el 2017 con miras a desconocer el fenómeno de la mora del empleador y «conjurar una omisión» de la administradora demandada.

Así las cosas, esta corporación no encuentra que el juez plural hubiera cometido un yerro fáctico, menos con la connotación de protuberante y ostensible, que dé lugar al quebrantamiento de la decisión. De otra parte, al quedar incólume que la actora fue afiliada al ISS el 17 de enero de 1977, luego, fue retirada el 5 de marzo de ese año y, posteriormente ingresó nuevamente Radicación n.° 90474 SCLAJPT-10 V.00 23 el 6 de marzo de 1978, implica que durante el lapso del 6 de marzo de 1977 al 5 de marzo de 1978 no estuvo vinculada al sistema de pensiones, al menos las pruebas así lo reflejan, por lo que el ad quem no se equivocó al estimar que no se trató de una mora del empleador sino de la falta de afiliación al sistema.

La mora y la falta de afiliación son dos situaciones diferentes, pues en el evento primero el trabajador está afiliado al sistema, pero su empleador incumple con el pago de los aportes de ley, mientras que, la falta de afiliación implica que pese a la existencia del vínculo laboral el empleador no lo vincula o no comunica su ingreso al sistema, que fue lo que precisamente ocurrió en este caso.

Las consecuencias entre estas dos figuras también son disímiles, lo cual fue explicado por la Sala en decisión CSJ SL1078-2021, en la que se dijo: La distinción entre falta de afiliación y la mora patronal. Es pertinente reiterar la distinción que viene haciendo esta Sala de que una situación es la mora en la cancelación de los aportes y otra muy distinta es la falta de afiliación al sistema.

En la primera (la mora), la consecuencia de la conducta del empleador no se traslada al afiliado, si antes no se acredita que la administradora adelantó las gestiones de cobro correspondientes, mientras que, ante la ausencia, omisión o inactividad de la afiliación originada por el empleador que apareja la falta de comunicación de ingreso al sistema, el empleador debe asumir el pago de las cotizaciones correspondientes al periodo omitido, a través del denominado cálculo actuarial o título pensional, que es el mecanismo legal que refiere el art. 33 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL3004-2020).

En el caso de la no afiliación, la Corporación enseña que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta Radicación n.° 90474 SCLAJPT-10 V.00 24 comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación. (CSJ SL 5058-2020, 3661-2020).

Al respecto, también se pueden consultar las siguientes sentencias citadas, en providencia anterior, CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802) Como se aprecia, las consecuencias jurídicas de estas dos eventualidades son diferentes: en caso de mora del empleador, si la administradora no realiza las acciones de cobro, debe contabilizar tal lapso como efectivamente cotizado, ante el incumplimiento de sus obligaciones profesionales.

En el evento de la falta de afiliación, no se le puede imputar a la administradora incumplimiento de sus deberes, esto porque no tenía conocimiento del vínculo laboral que se estaba cursando, precisamente, por la ausencia de vinculación del trabajador al sistema. Recuérdese que la obligación de cotizar deviene del acto jurídico de la afiliación. De ahí que, ante la falta de inscripción, que fue lo que se configuró en el presente caso, lo procedente era el pago de un cálculo actuarial por quien tenía la calidad de empleador, tal y como con acierto lo determinó el fallador de segundo grado, sin que pueda sumarse tal lapso como mora del Radicación n.° 90474 SCLAJPT-10 V.00 25 empleador como lo persigue la censura.

Sin embargo, para disponer la obligación de pagar el cálculo actuarial, era imprescindible que al proceso se hubiera convocado al empleador que omitió realizar la afiliación al sistema de pensiones, tal y como lo estimó el Tribunal, pues, de adoptarse una decisión en su contra sin su comparecencia, vulneraría el derecho al debido proceso, al resolverse sobre su responsabilidad y sus obligaciones sin garantizarle el derecho de defensa y de aportar las pruebas que estime pertinentes.

Al analizar un tema similar al presente, la Sala consideró que no es dable atribuirle un yerro al juzgador al desestimar los tiempos trabajados con empleadores que no afiliaron a sus trabajadores al ISS, en la medida que, si no se realizaba la afiliación, Colpensiones no estaba habilitada para adelantar acciones de cobro como si se tratara de una mora, correspondiendo en realidad a una situación distinta (falta de afiliación).

Además, evidenció la imposibilidad de adoptar una decisión sobre un eventual cálculo actuarial para la inclusión de tiempos en la pensión de vejez, cuando no es demandado o vinculado a la litis el supuesto empresario. Así, en providencia CSJ SL1506-2021 la Corte dijo: Pues bien, en el fondo lo que pretende el recurrente por esta vía es obtener la declaratoria de la existencia de la relación laboral con la empresa Parker Drilling Company of Colombia Ltda y, derivar de ello, la obligación de esa empleadora del pago de los aportes y, en consecuencia, la mora, para así acreditar las 750 semanas exigidas a la vigencia del Acto Legislativo y conservar el régimen de transición, como claramente se desprende de su Radicación n.° 90474 SCLAJPT-10 V.00 26 alegación relativa a que, […] Exigir lo contrario, torna nugatorio el derecho pensional consagrado para aquellos empleados oficiales o privados que nunca le hicieron aportes por no habérsele exigido así la entidad empleadora, con lo cual se sanciona no a quien omitió realizar una conducta ordenada por la ley, sino a los demás destinatarios del derecho que con el cumplimiento de dicha obligación se hubiera obtenido, lo cual a todas luces es injusto y desproporcionado, en tratándose de un derecho irrenunciable, como es el de la seguridad social (artículo 48 Superior).

Empero, como es apenas natural, del incumplimiento de una obligación a cargo de las entidades públicas o patronos, no puede seguirse que las consecuencias judiciales negativas de tal conducta sea imputable a los derechos de los empleados oficiales o privados que nada tuvieron que ver con esa decisión, toda vez que excluirlos del derecho pensional, es no solo un acto de evidente injusticia, sino además una discriminación irrazonable y desproporcionada, ajena a los principios y valores que impregnan nuestra carta política.

Se sigue de lo anterior que no es dable atribuir yerro alguno al juzgador al desestimar los tiempos trabajados con empleadores que no afiliaron a sus trabajadores al seguro social teniendo o no la obligación de hacerlo. En este caso, no solo por ser una situación desconocida para la entidad de seguridad social, sino porque el deber de realizar los aportes es una consecuencia del acto jurídico de la afiliación que es inexistente mientras no se formalice con el formulario de vinculación, pues por ello no está habilitada Colpensiones para adelantar acciones de cobro como si se tratara de una mora, esto es, es una situación distinta, como bien lo tiene adoctrinado la Sala, entre otras, en providencia CSJ SL5058-2020, en donde dijo, En el caso de la no afiliación, la Corporación enseña que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación. Entonces, tal como lo mencionó el tribunal, no se puede endilgar a la administradora la obligación de efectuar el cobro de los Radicación n.° 90474 SCLAJPT-10 V.00 27 aportes toda vez que para que exista mora del empleador con el sistema, debe mediar el incumplimiento de una determinada prestación adquirida en virtud del formulario de afiliación del trabajador o de novedad de vinculación laboral; asunto que si bien no exonera de responsabilidad al dador del empleo, sí impide que se establezca su condición de deudor moroso del sistema.

En ese sentido resulta pertinente reiterar lo enseñado por la Corte en sentencias CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37555 y CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211. Al lado de ello, el recurrente omitió vincular al proceso al empleador para demostrar su obligación de trasladar a Colpensiones el valor del cálculo actuarial o título pensional por el período en que recibió la prestación de sus servicios, como al respecto lo exigió esta Corporación en la misma providencia antes citada: Por último, no sobra advertir que la circunstancia anotada, esto es, la falta de reporte de ingreso de la trabajadora por parte de su empleadora, no genera la pérdida del derecho a la pensión, lo que sucede es que ante tal omisión, se debe incluir este tiempo de servicio en los términos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, entre estos, el Decreto 1887 de 1994, a través del cálculo actuarial representado por un bono o título pensional, pero como en el asunto bajo escrutinio no fueron vinculados procesalmente los empleadores omisos, no es procedente condena alguna en contra de ellos.

(la Corte subraya). En concordancia con lo precedente, para la sumatoria del tiempo servido durante el cual no hubo afiliación por parte de un empleador, es necesario que se traslade a la administradora el valor de un cálculo actuarial, para lo cual era fundamental que se hubiera convocado a quien se considera empleador, lo que no ocurrió en este evento.

En conclusión, la Sala no advierte error fáctico o jurídico del Tribunal al concluir que en el presente caso no se configuró la figura de la mora del empleador en el pago de los aportes a pensión, pues en su razonamiento se atuvo a las pruebas obrantes en el proceso y las disposiciones Radicación n.° 90474 SCLAJPT-10 V.00 28 jurídicas que regulan el caso con el alcance que sobre el tema ha fijado esta Corte, conforme quedó precisado.

Por último, la Sala debe precisar que el derecho pensional aquí decidido solo lo ha sido en referencia con los puntuales hechos debatidos en este litigio, sin que ello impida que de variarse o incrementarse las cotizaciones e incluso de materializarse un eventual cálculo actuarial por tiempo laborado sin afiliación, se pueda consolidar el derecho pensional en otra contienda judicial.

Así, al no evidenciarse los yerros fácticos y jurídicos denunciados, los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho a favor de la opositora – demandada- la suma única de $4.700.000 M/cte, que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de octubre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA DEL Radicación n.° 90474 SCLAJPT-10 V.00 29 ROSARIO BERMÚDEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Las costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.