SL3865-2020 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL3865-2020 Radicación n.º 72488 Acta 033 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A., ECOPETROL S.A., frente a la sentencia proferida el 31 de octubre de 2013 por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso que adelantó en su contra JORGE TRINIDAD RODRÍGUEZ VEGA.

ANTECEDENTES Jorge Trinidad Rodríguez Vega demandó a la Empresa Colombiana de Petróleos, en adelante Ecopetrol S.A., con el fin de que le fuera reliquidada la pensión de jubilación concedida, «[…] incluyendo tanto lo recibido como trabajado Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 2 por concepto de VIÁTICOS PERMANENTES, como lo recibido como trabajador si hubiese sido clasificado correctamente en la nueva estructura salarial de la empresa, como Profesional Especializado».

Así mismo, solicitó el pago del retroactivo por concepto de la diferencia entre el valor de las prestaciones sociales reconocidas y las pretendidas, «[…] tales como: cesantías, intereses de cesantías, primas de servicio, primas extralegales, vacaciones a que tuvo derecho hasta julio de 2010, aplicando la incidencia salarial de los viáticos causados y de haber sido clasificado correctamente en la nueva estructura salarial de la empresa».

Finalmente, requirió los ajustes anuales del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, así como los intereses moratorios previstos en la misma normatividad, además de la indemnización de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y la indexación de todas las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que laboró mediante contrato a término indefinido al servicio de Ecopetrol S.A. hasta diciembre de 2008, el cual finalizó con ocasión del otorgamiento de la pensión de jubilación por parte de la empresa a su favor.

Informó que desempeñó los cargos de «Profesional pleno; Profesional junior; Profesional VI y II». Advirtió que, en virtud del ejercicio de sus funciones, debía desplazarse Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 3 constantemente a diferentes zonas del país, motivo por el que generó viáticos permanentes destinados a proporcionar su manutención, según lo dispuesto en el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 17 de la Ley 50 de 1990.

Precisó que la entidad no reconoció dicha incidencia salarial, a pesar de que estaban acreditados los criterios funcional y cuantitativo necesarios para su inclusión; y, de haberlo hecho, el pago de las prestaciones sociales hubiera correspondido a un monto superior al concedido. Agregó que Ecopetrol S.A. «[…] cuenta con un reglamento de viaje para funcionario, y en el mismo se establece en el numeral 11 la incidencia salarial de los viáticos permanentes en la proporción establecida en la ley, así mismo, en la convención colectiva de trabajo vigente, se encuentra la misma regulación, las cuales no son más que el desarrollo de lo establecido por la legislación laboral».

Dijo que fue nombrado como «Profesional pleno» el 16 de agosto de 2005, de conformidad con la nueva estructura salarial implementada por la accionada. Sin embargo, aseguró que fue reclasificado de manera unilateral e injustificada en el cargo de «Profesional junior», a pesar de continuar ejerciendo las mismas funciones, en el mismo horario y con una trayectoria laboral superior.

Relató que, con posterioridad, fue asignado como «Profesional IV» y «Profesional III» respectivamente, Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 4 manteniendo la desmejora en sus condiciones salariales, «[…] bajo el argumento de que el salario que en ese entonces tenía el demandante, el cual ascendía a $3.240.298, fue considerado excesivo para el cargo de PROFESIONAL IV y luego III, razón por la cual, no fue objeto de nivelación salarial, fue congelado, pues era un cargo de un rango inferior y correspondía a un profesional de poca experiencia».

Alegó que, de acuerdo con los requisitos exigidos por la empresa, debió clasificarse dentro de la nueva escala salarial como «Profesional especializado» o «Profesional I»; y al no hacerlo, su asignación básica mensual quedó congelada lo que afectó la correspondiente liquidación de la mesada pensional que le fue concedida. Al contestar la demanda, Ecopetrol S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, precisó que los cargos desempeñados por el actor en su respectivo orden fueron de profesional en la categoría «III», «II», «grado 15», «grado 16», «grado 17», «pleno», «junior», «IV» y «III». Adicionalmente, aceptó lo relacionado con el reconocimiento de la pensión de jubilación; y frente a los demás hechos aseguró que no eran ciertos.

Expuso que los cargos ejercidos no eran generadores de viáticos permanentes, comoquiera que los viajes realizados por el señor Rodríguez Vega no eran habituales o frecuentes ni tampoco estaban directamente relacionados con su Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 5 actividad ordinaria. Por el contrario, insistió en que éstos solo se produjeron de manera ocasional y para el desarrollo de actividades que no eran propias a sus funciones.

En lo atinente a las reasignaciones en el interior de la empresa, al igual que los respectivos ajustes salariales, indicó que se hicieron en función de diversos factores y valoraciones objetivas, sin que supusiera una vulneración de sus derechos laborales; por el contrario, obedecieron al perfil y experiencia del demandante, sin atender a la imposición de criterios arbitrarios.

Puntualizó que, […] las políticas de ajustes salariales y reclasificaciones dentro de la organización y estructura de mi representada, operan en función de varios factores y valoraciones objetivas del cargo por parte de un funcionario superior del área de personal. En este sentido, al demandante se le asignó el cargo que le correspondía de acuerdo a sus capacidades, perfil y experiencia, sin detrimento de sus derechos, de tal suerte que a éste se le asignó el salario propio de su cargo y de las funciones desempeñadas.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, compensación y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 12 de diciembre de 2012, condenó a Ecopetrol S.A. en los siguientes términos:

PRIMERO: DECLARAR que el demandante JORGE TRINIDAD RODRÍGUEZ VEGA tiene derecho a reliquidación de su pensión de jubilación y de las prestaciones legales reconocidas por la demandada ECOPETROL S.A. Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 6 SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ECOPETROL S.A. a pagar al demandante JORGE TRINIDAD RODRÍGUEZ VEGA, la suma de $86.817.275, por las diferencias insolutas de las mesadas pensionales correspondientes desde enero de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2012, suma ya indexada.

TERCERO: CONDENAR a la demandada ECOPETROL S.A. a pagar al demandante JORGE TRINIDAD RODRÍGUEZ VEGA, la suma de $5.781.366 por concepto de la mesada pensional a partir del 1 de diciembre de 2012, debiendo reajustarla anualmente con el índice de precios al consumidor como lo establece el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

CUARTO: DECLARAR que el demandante JORGE TRINIDAD RODRÍGUEZ VEGA tiene derecho a la reliquidación de las prestaciones legales reconocidas por la demandada ECOPETROL S.A.

QUINTO: CONDENAR a la demandada ECOPETROL S.A. a pagar al demandante JORGE TRINIDAD RODRÍGUEZ VEGA, la suma de $8.874.232, por concepto de primas de servicio valor ya indexado.

SEXTO: CONDENAR a la demandada ECOPETROL S.A. a pagar al demandante JORGE TRINIDAD RODRÍGUEZ VEGA, la suma de $4.437.560, por concepto de primas de vacaciones ya indexado.

SÉPTIMO: CONDENAR a la demandada ECOPETROL S.A. a reliquidar las cesantías conforme a la diferencia salarial establecida y los correspondientes intereses de cesantías.

OCTAVO: ABSOLVER de las demás pretensiones de la demanda a la demandada.

NOVENO: DECLARAR no probadas las excepciones presentadas por la parte demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por ambas partes, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión del Distrito Judicial de Santa Marta, a través de providencia del 31 de octubre del 2013, resolvió: Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 7 PRIMERO: MODIFICAR los numerales segundo, tercero, quinto, sexto, y séptimo de la sentencia del 12 de diciembre del 2012, proferida por el Juez Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena en el proceso ordinario laboral de JORGE TRINIDAD RODRÍGUEZ VEGA […] contra ECOPETROL S.A., de conformidad con las consideraciones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada ECOPETROL S.A. a sufragar la diferencia entre la mesada reconocida por esa entidad y la reliquidada en esta sentencia, por valor de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA PESOS ($4.347.370), a partir de enero del 2009 con sus respectivos reajustes anuales, en favor del demandante JORGE TRINIDAD RODRÍGUEZ VEGA conforme con las razones que se dejaron expresadas.

TERCERO: CONDENAR a la demandada ECOPETROL S.A. al reconocimiento y pago de TRESCIENTOS NOVENA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($396.288) por concepto de diferencia por pago de vacaciones y primas de servicio a favor del demandante JORGE TRINIDAD RODRÍGUEZ VEGA.

CUARTO: CONDENAR a la demandada ECOPETROL S.A., a pagar las diferencias entre el auxilio de cesantías consignadas en el fondo, y las que le corresponden al incluir los viáticos permanentes como factor de salario, así como sobre los intereses de cesantías que serán pagaderos directamente al demandante JORGE TRINIDAD RODRÍGUEZ VEGA.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada de las pretensiones referentes a condena por concepto de prestaciones extralegales. Para fundamentar su decisión, propuso inicialmente como problema jurídico a resolver, determinar si los viáticos percibidos por el actor tenían o no incidencia salarial. Al respecto, indicó que, para el juzgado ostentaron la condición de permanentes y, en consecuencia, debían ser tomados como factores para efectos de reliquidar las prestaciones sociales y las mesadas pensionales ya reconocidas.

Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 8 Recordó los argumentos esgrimidos por Ecopetrol S.A. al interponer el recurso de apelación, en donde insistió que «[…] dichos viáticos no eran habituales ni necesarios para la ejecución de las funciones del actor y que además no eran integralmente para alimentación y habitación, únicos componentes de los viáticos que de ser habituales, pueden ser salario».

Trajo a colación el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo y, a partir de su redacción, estimó que no ofrecía una definición clara del concepto de viáticos, al igual que el criterio para establecer cuándo se consideran permanentes. En consecuencia, se remitió a los extractos de las sentencias CSJ SL, 30 septiembre 2008, radicación 33156 y CSJ SL562-2013, para establecer los criterios de habitualidad de los viáticos, a saber, «a) el funcional o cualitativo, que se refiere a la naturaleza de la labor o actividad desempeñada, y b) el temporal o cuantitativo, que se relaciona con el número de veces que el trabajar está viaticando y la frecuencia con que se desplaza».

Descendiendo al caso concreto, determinó que a partir de los documentos visibles en los folios 11 a 72 del primer cuaderno, el señor Rodríguez Vega recibió viáticos por un total de 80 días dentro del último año de servicios, es decir, entre diciembre de 2007 y diciembre del 2008. Manifestó que los mismos se otorgaron con el propósito de que pudiera desplazarse desde su lugar de trabajo a otras ciudades para realizar actividades propias de su cargo, tales como «[…] la Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 9 capacitación a trabajadores en ajuste y reporte de tiempo, capacitación en el módulo de gestión, tratándose en todos los casos de comisiones de tipo operativa, por la que le era pagado un valor diario de $145.727».

Con lo cual, los viáticos recibidos tenían la condición de permanentes, ya que acreditaban los requisitos tanto cualitativos como cuantitativos necesarios para darle el rango de factor salarial. Incluso, advirtió que Ecopetrol S.A. legalizaba y autorizaba siempre sus pagos, toda vez que estos se hacían en función de las actividades propias del cargo que ejercía el extrabajador.

Sobre este punto, expuso: Es decir, atendiendo el factor cuantitativo de los 360 días del año, durante 80 de ellos estuvo por fuera de la sede y percibiendo viáticos, esto representa el 22.2% del tiempo, lo cual determina una habitualidad en el desplazamiento, por otra parte, considerando el factor cualitativo, las funciones a ejecutar durante el desplazamiento correspondieron a las propias de su cargo como profesional de gestión de personal Jr. y Profesional DLD JR, PROFESIONAL iii DSB.

Y los viáticos conjuraban los gastos de alimentación y alojamiento del trabajador durante sus salidas de su residencia, por tanto, en este caso se comprenden todos los elementos contenidos en las subreglas a que hicimos referencia. Luego entonces las pruebas acompañadas al plenario no acompañan las aseveraciones de la empleadora demandada ECOPETROL S.A. desvirtuándose sus afirmaciones en el sentido de señalar que tales viáticos no tenían el carácter de habituales […].

De otro lado y en cuanto al carácter funcional exigido por la norma, en la legalización de cada uno de los viajes, consta la naturaleza de las funciones objeto de las comisiones de servicios ordenadas al trabajador, que entre otras era: “asistir a los comités de reclamos, solucionar inconvenientes, solucionar pago prima, dictar charlas, revisar aplicativo, dar capacitación módulo, refuerzo capacitación”.

Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 10 De esta manera se acredita que al momento en que la demandada legalizaba y autorizaba el pago de dichos viáticos permanentes era porque indiscutiblemente el actor iba a ejercer una labor a favor de su ex empleadora y por consiguiente no puede en esta instancia, como lo pretender hacer, argumentar que no correspondía a sus funciones.

Finalmente, adujo que Ecopetrol S.A. no podía fijar políticas tendientes a establecer una interpretación sesgada del concepto de viáticos permanentes, atendiendo a la naturaleza del cargo y de su carácter salarial, pues constituiría una desatención a los postulados del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo. En lo concerniente con la forma en la que fueron reliquidadas las mesadas pensionales y las prestaciones sociales del señor Rodríguez Vega, sostuvo que la entidad fundó sus reparos bajo los siguientes argumentos: 1.

Que el Juez A quo incluyó los viáticos desde el mes de noviembre del 2007, debiendo tomar a partir desde el mes de diciembre del 2007; 2. Que el Juzgador de Instancia yerra en el cálculo al incluir el 2.5% como beneficio convencional, sin tener soporte convencional que así lo establezca; 3. Que se le dio el carácter salarial a viáticos que no son por alimentación y habitación. Respecto de la primera discrepancia, mencionó que le asistía razón a Ecopetrol S.A., dado que el juzgado no debió sumar los viáticos a partir del 2 de noviembre del 2007, sino desde diciembre de ese año, en tanto que la relación laboral finalizó en diciembre de 2008 y la mesada pensional sólo podía calcularse con el promedio de los salarios devengados dentro del año inmediatamente anterior.

Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 11 En cuanto al segundo punto, refirió que también se había equivocado al incluir el 2,5% del beneficio extralegal, pues lo cierto es que la Convención Colectiva de Trabajo no fue tenida como prueba al interior del proceso, por lo que no era procedente emitir condena alguna bajo su sustento. Concretamente, indicó que, […] respecto al indebido otorgamiento de beneficios convencionales carentes de fundamento probatorio, también le asiste razón, porque fue equivocado asentar la decisión en un documento traído en medio magnético, contenido en el CD.

Visible a folio 412 contentivo de copia de la convención colectiva con constancia de depósito, debido a que esa no fue pedida por ninguna de las partes y tampoco decretada oficiosamente, por consiguiente al otorgarle valor probatorio, se estaría violan (sic) los principios de contradicción de la prueba, debido proceso, de defensa y de pleclusividad (sic), para que la demandada de forma igualitaria pudiera ejercerlos en el proceso.

Por último, frente al tercer reparo alegó que, una vez estudiado el documento denominado «Legalización de viaje», éste hacía distinción entre dos conceptos o tipos de gastos: (i) los de itinerario y viajes y (ii) los pasajes aéreos o terrestres. Determinó que el juzgado erróneamente incluyó los segundos para efectos de calcular los viáticos, a pesar de que el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo prevé que los gastos de representación o transporte no constituyen factor salarial.

En ese orden de ideas, dejó sin efectos la liquidación hecha por el juez de primera instancia y, en su lugar, condenó a los siguientes valores: Conforme con lo expuesto se deberá revisar nuevamente la liquidación confeccionada por la primera instancia atendiendo Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 12 los yerros anotados. Siguiendo para ello los parámetros esbozados en la sentencia del 14 de agosto del 2013 con Radicación No. 43179, en donde se sumaron todos los salarios y viáticos del año inmediatamente anterior a la culminación de la relación laboral y luego ese monto se dividió entre doce, sacando así el salario promedio, conforme a la siguiente fórmula: P.S. + V.C.S. / 12 = Promedio Salarial último año de servicio.

Conforme la certificación emitida por la demandada ECOPETROL (Folios 113 a 114) el ingreso salarial percibido por el actor durante el último año de servicio fue de $57.608.564, cifra a la que se le sumará el monto recibido durante el mismo lapso por concepto de viáticos, el cual es equivalente a $11.949.349. Arrojando un total igual a $69.557.913 el cual se divide entre doce, dando un promedio mensual de $5.796.493, a ese promedio salarial se aplica una tasa de reemplazo del 75%, produciendo una mesada pensional de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA PESOS ($4.347.370) y no de $5.206.455 como lo estableció el juez de primer grado.

En este punto, se encuentra la Sala imposibilitada para realizar los cálculos matemáticos de la diferencia entre lo que recibió el actor por mesada pensional y legalmente debía recibir, como quiera que dentro del plenario no se evidencia prueba alguna de la resolución de pensión o de los desprendibles de las mesadas pensionales, no encuentra apropiado hacer elucubraciones como lo hizo el sentenciador de conocimiento al calcular las mesadas pensionales pagadas y obtener la diferencia, como quiera se estaría faltando a la verdad procesal y sobre limitando cualquier poder extra o ultra petita.

Sin embargo, al ser evidente que dichas mesadas pensionales se incrementarían, se ordenará a la demandada ECOPETROL S.A. realizar el cálculo aritmético de la diferencia de las mesadas pensionales recibidas por el actor desde enero del 2009 y la mesada pensional a la que tenía derecho, la cual asciende al valor de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA PESOS ($4.347.370) con sus respectivos reajustes anuales, para proceder a pagar las diferencias.

Por último, en lo que tiene que ver con la prescripción, argumentó que, con fundamento en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, se encontraban afectadas por dicha excepción todas aquellas prestaciones causadas Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 13 con anterioridad al 2 de septiembre de 2008, dado que el actor presentó algunos derechos de petición en esa misma fecha del 2011 (folios 142 a 147 del primer cuaderno).

Precisó que, en el caso de las cesantías, éstas eran imprescriptibles en tanto se hacían exigibles desde el momento en que finalizaba la relación laboral, por lo que la reliquidación procedía sobre todas aquellas que se hubieran causado en cualquier tiempo, a excepción de las primas de servicios y las vacaciones. Al respecto, concluyó que, Se advierte que a folios 142 a 147 se encuentran dos reclamaciones administrativas interpuestas por el demandante JORGE TRINIDAD RODRÍGUEZ VEGA, con fecha de recibido del 02 de septiembre del 2011, interrumpiendo de esta manera la prescripción, quedando afectadas todas las prestaciones sociales con anterioridad al día 02 de septiembre del 2008 por el fenómeno de la prescripción, a excepción del auxilio de cesantías que tienen un tratamiento distinto, al ser imprescriptibles, al ser esta exigible de manera completa al momento en que finaliza la relación laboral, por consiguiente solo procede la reliquidación de las primas de servicio y vacaciones desde el día 02 de septiembre del 2008 hasta el 31 de diciembre del 2008 y las cesantías e intereses de cesantías de todo el tiempo.

Para el anterior fin, se tomarán los parámetros de cálculo ya indicados al resolver el anterior problema jurídico, liquidando las diferencias, que para el caso de las vacaciones se sumarán todos los viáticos que comportan factor de salario, desde diciembre del 2007 hasta diciembre del 2008 al haber recibido las últimas vacaciones en noviembre del 2007 (folio 214) y para las primas solo los viáticos recibidos desde julio a diciembre del 2008, es decir el último semestre.

Se condena a la demandada ECOPETROL S.A. al reconocimiento y pago de TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($396.288) por concepto de diferencia por pago de vacaciones y primas de servicio. En cuanto a las cesantías e intereses de cesantías como no se sabe el monto exacto de lo consignado en el fondo, se ordena como en el caso de la pensión realizar el cálculo de la diferencia Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 14 al tener los viáticos como factor salarial y pagárselas al demandante JORGE TRINIDAD RODRÍGUEZ VEGA.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Ecopetrol S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque el fallo de primera instancia y sea absuelta de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera, los cuales fueron replicados y serán resueltos de manera conjunta, en tanto persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de haber violado, […] indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 130 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, 127 a 129 (subrogados por los artículos 14 a 16 de la Ley 50 de 1990), 186, 249, 306, 467 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 de la Ley 52 de 1975, en relación con los artículos 1A del Decreto 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1 del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993, artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC.

Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 15 Como errores evidentes de hecho señaló, 1. Dio por demostrado, sin estarlo, que el demandante devengó durante el último año de servicios un total de $69.557.913 (folio 13), para extraer de ahí un ingreso base de $5.796.493, que utilizó para liquidar la pensión de jubilación, la prima de servicios del segundo semestre de 2008 y las vacaciones del último año. 2.

Dio por demostrado, sin estarlo, el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación y el ingreso base de liquidación de la prima de servicios del segundo semestre de 2008, el de las vacaciones, la cesantía y sus intereses. 3. Dio por demostrado, sin estarlo, que los viáticos tuvieron carácter permanente. Lo anterior, como consecuencia de la errada apreciación «[…] de los documentos de folios 11 a 72 y 113-114», así como la falta de valoración del «[…] documento de folios 111-112».

En la demostración del cargo, reiteró que el Tribunal encontró probado el promedio de los salarios devengados por el actor durante el último año de servicios, a través de la certificación visible en los folios 113-114 del primer cuaderno, de donde se desprende que «[…] el último salario básico fue de $3.240.298, que el último salario promedio fue de $4.384.047 y que el monto del estímulo al ahorro fue de $571.300».

Sin embargo, a su juicio, en las pruebas no se precisa a cuál extremo temporal corresponde el salario promedio que allí se certifica, por lo tanto, el Tribunal no estaba habilitado para exceder el alcance de la certificación, es decir, interpretar que la asignación periódica consignada hacía parte del último año de servicios. Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 16 Además, advirtió que dentro de los factores salariales fue incluido erróneamente el estímulo al ahorro, a pesar de que las partes habían acordado previamente que no haría parte del ingreso base para calcular las prestaciones tanto legales como convencionales que se otorgaran.

En ese orden de ideas, acusó que era infundada la apreciación referente a que el señor Rodríguez Vega «[…] tenía derecho a una primigenia mesada pensional de $4.347.370». Al respecto, analizó: En efecto, el Tribunal supuso sin prueba alguna que Ecopetrol debía suma alguna por vacaciones o por su compensación en dinero. La certificación de folios 113-114 no podía ser utilizada para ordenar reajuste alguno por vacaciones, porque solo demuestra el último salario básico, un salario promedio no determinado temporalmente y un estímulo al ahorro que no podía ser tenido en cuenta según el documento de folios 111-112, como quedó dicho.

De modo que el Tribunal también supuso la existencia de la obligación por vacaciones y supuso que se le adeudaba un reajuste. Y otro tanto ocurre en relación con la prima del segundo semestre de 2008, porque si el Tribunal utilizó la certificación de folios 113-114 fue porque consideró que demostraba el promedio anual, luego es claro que ni siquiera con esa errada apreciación podía utilizar el promedio allí señalado para el promedio devengado durante el segundo semestre de 2008, y como tampoco podía utilizar el estímulo al ahorro, como quedó dicho para las vacaciones y la pensión, el error manifiesto quedó demostrado.

Por otro lado, en lo que atañe a la inclusión de los viáticos como factores salariales, dijo que estos no tenían el carácter de habituales o permanentes, por lo que no podían ser incluidos dentro de los factores salariales para efectos de reliquidar las prestaciones sociales y la pensión. Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 17 Sobre este aspecto, razonó así: Los documentos de folios 11 a 72 contienen la legalización de viajes.

Van del año 2006 al año 2008. De ese bloque documental, los de folios 11 a 51 se refieren a viáticos del año 2006 y a viáticos del año 2007, de manera que no cuentan ni parece que el Tribunal los haya tenido en cuenta para ordenar el reajuste de la pensión y el reajuste de otros créditos laborales: prima del segundo semestre de 2008, vacaciones, cesantía e intereses de cesantía. El cuadro de valores de folios 12 y 13 de la sentencia, así lo indica: el Tribunal solo tuvo en cuenta el valor de viajes desde 03/02/2008.

Ahora, es claro que el modificado artículo 130 del CST se refiere a viáticos permanentes como aquellos que estando destinados a manutención y alojamiento deben ser considerados como salario. La jurisprudencia mutó el término permanente por otro diferente, que es el término habitual, y asumió, como lo hizo aquí el Tribunal, que los viáticos habituales son salario.

Dicho al margen: la diferencia entre permanente y habitual es bien notoria; basta mirar el diccionario de la Real Academia de España. Como este es un cargo por vía indirecta, nada se dirá sobre el particular. Solo reseñar que habitual es aquello que se hace por hábito, uso o costumbre. Se predica de lo que es asiduo, usual. Y hábito es la costumbre o práctica adquirida por frecuencia de repetición de un acto.

Permanente, en cambio, es lo que se mantiene en el mismo lugar, estado o situación sin experimentar cambio alguno. Se habla entonces de lo que es continuo, constante. Pues bien, el Tribunal, por error manifiesto que emana de los documentos de folios 52 a 72 (los únicos que se refieren al último año de servicios), dijo que el demandante había devengado viáticos habituales, y lo dijo sobre la consideración de que los viáticos sumaban un total de 80 días (efectivamente son 76 y no 80).

Pero el Tribunal pasó por alto, al examinar esos documentos, que la habitualidad no se dio. Y no se dio porque si se sigue la secuencia cronológica de esos documentos lo que queda demostrado es que en diciembre de 2007 el demandante no viaticó y tampoco lo hizo en los meses de enero, junio, septiembre y diciembre de 2008, o sea que no hubo continuidad ni habitualidad.

Por lo mismo que no hubo habitualidad, el Tribunal incurrió en manifiesto error al dar por demostrado lo contrario, y por eso violó la ley sustancial laboral al asumir que los viáticos pagados al demandante eran salario y al ordenar el reajuste de la pensión, de las vacaciones, la prima de servicios del segundo semestre y la cesantía y sus intereses, así como el reajuste de unas prestaciones legales que nunca determinó en su sentencia. Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 18 VII.

SEGUNDO CARGO Indicó que la sentencia incurrió, […] en una violación medio que condujo a la violación de la ley sustancial, como se precisará más adelante: 1. El Tribunal, en efecto, violó por aplicación indebida directa el artículo 174 del CPC que establece que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. 2.

El Tribunal, en efecto, violó por aplicación indebida el artículo 177 del CPC que dice que a las partes incumbe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 3. El Tribunal, en efecto, violó directamente, por infracción directa, el artículo 302 del CPC porque esta norma dice que la sentencia es la providencia que decide sobre las pretensiones y las excepciones de mérito, de manera que, como aquí ocurrió con la resolución del Tribunal, quedó en la indefinición el sistema jurídico aplicable, y quedaron si (sic) definición económica la pensión, la cesantía y los intereses, se incumplió frontalmente el mandato del citado artículo 302. 4.

Que en relación con esos dos preceptos del procesal civil el Tribunal violó directamente los artículos 61 y 145 del CPTSS, porque el primero lo obligaba a tener en cuenta la crítica científica de la prueba y las circunstancias relevantes el pleito y porque el segundo de los preceptos citados lo obligaba a tener en cuenta las normas procesales que aquí se denuncian.

Y como la transgresión medio denunciada está cabalmente demostrada e implica absolución e incide necesariamente en la ley laboral, el Tribunal violó por aplicación indebida directa las normas sustanciales contenidas en los artículos 130 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, 127 a 129 (subrogados por los artículos 14 a 16 de la Ley 50 de 1990), 186, 249, 306, 467 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 de la Ley 52 de 1975, en relación con los artículos 1A del Decreto 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1 del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993, artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC.

En la demostración del cargo, sostuvo que el juez de segunda instancia encontró probados diferentes supuestos Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 19 fácticos sobre los cuales no obraba ninguna prueba dentro del expediente. Lo anterior, a su juicio, constituyó una afectación al principio de la carga de la prueba, toda vez que la parte demandante debió acreditar los hechos que intentó validar en el proceso y sobre los cuales pretendió la reliquidación de las prestaciones sociales y la pensión. Al respecto, su análisis fue del siguiente tenor: En esa transgresión incurrió el Tribunal porque a pesar de haber invocado expresamente esa norma (folio 6) no hay una sola prueba que acredite lo que la empresa pagó por los créditos legales y/o extralegales.

Porque se dictó la sentencia a sabiendas de que no estaba probado lo pagado por pensión, por cesantía por intereses, o por primas de servicios o vacaciones. Porque no se sabe si el demandante tenía derecho a la compensación en dinero de las vacaciones. Porque dictó la sentencia si (sic) definir el régimen aplicable a cada uno de los derechos demandados y porque ordenó el reajuste de prestaciones legales sin decir cuáles eran, no obstante que la demanda señala en el petitum que el demandante tuvo prestaciones legales y extralegales. […] En esa transgresión incurrió el Tribunal, porque, a pesar de haber citado expresamente el artículo 177 del CPC resolvió en favor del demandante sin la demostración de lo que pagó Ecopetrol por pensión y sin la demostración del régimen aplicable a la pensión; porque resolvió en favor del demandante sin la demostración de lo pagado por cesantía, por intereses de cesantía, por vacaciones y por la prima de servicios del segundo semestre de 2008 y sin la demostración del régimen aplicable a cada uno de esos derechos; y porque ordenó el reajuste de prestaciones legales sin saber si efectivamente la empresa tenía a su cargo alguna, pues mediaba una demanda que hablaba de un régimen parcialmente convencional.

VIII. RÉPLICA Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 20 Aduce que la sentencia del Tribunal estuvo ajustada a derecho y que, por tal motivo, no debían prosperar las acusaciones presentadas por la entidad recurrente. En lo que concierne al primer cargo, argumentó que se obtuvo el cálculo del ingreso promedio del último año laborado, no solo a partir de la certificación expedida por Ecopetrol S.A., que se acusa como mal apreciada, sino también con fundamento en las copias de los recibos de pago quincenales del 2008, las cuales son pruebas válidas debidamente incorporadas al proceso.

Frente a la inclusión de los viáticos como factor salarial, dijo que estos reunieron los requisitos cualitativos y cuantitativos necesarios para fijar su habitualidad y que, en ese sentido, era procedente tomarlos en cuenta para efectos de reliquidar las prestaciones que ya le fueron concedidas. Así pues, Si el trabajador para realizar sus funciones debe desplazarse la mitad del tiempo fuera de su sede de labores, a dichas comisiones se les debe reconocer el carácter de viáticos habituales y por consiguiente la incidencia salarial por parte del empleador; el recurrente se aparta de la naturaleza legal de los viáticos permanentes, por tanto según éste, ningún tiempo laborado por fuera de la sede del trabajador gozaría del reconocimiento de la incidencia salarial de los viáticos pagados en esas comisiones, y eso fue lo que en realidad sucedió con el señor JORGE TRINIDAD RODRÍGUEZ VEGA, que la Empresa Colombiana de Petróleos S.A., no quiso reconocerle la incidencia salarial de los viáticos que le fueron pagados durante los últimos nueve (9) años de la relación laboral (Folios 291 al 376, cuaderno 2).

El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena, como la Sala Segunda Dual de Fija del Tribunal Regional de Descongestión Laboral de Santa Marta, calificaron los viáticos pagados al señor JORGE TRINIDAD RODRÍGUEZ Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 21 VEGA, con carácter de permanentes y reconocieron la incidencia salarial, para determinar su plena incidencia en la reliquidación de las vacaciones, prima de servicios, cesantías, intereses a las cesantías y a la primera y subsiguientes mesadas pensionales.

Respecto a los extremos de la relación laboral, expresó que había claridad que ésta inició el 17 de mayo de 1988 (folios 113 y 120 del primer cuaderno) y terminó el 29 de diciembre de 2008, comoquiera que se pensionó a partir del 30 de diciembre de ese mismo año. En lo que atañe al estímulo al ahorro, precisó que, En efecto, las directivas de ECOPETROL S.A., tomaron la decisión de mejorar los salarios de sus empleados ya que las demás empresas del sector petrolero ofrecían sueldos más atractivos, con prestaciones superiores (lo que ocasionó éxodo masivo de trabajadores de ECOPETROL S.A., hacia las demás empresas de esta franja de la economía nacional).

Sin embargo, los trabajadores que se podían pensionar a cargo de la compañía, no obtuvieron modificación en el salario básico, sino, que ECOPETROL S.A. creó la figura del estímulo al ahorro para sumarlo al sueldo básico y así mejorar su ingreso. Para los trabajadores que no se podían pensionar con cargo a la empresa les mejoró el sueldo básico mensual, con plena incidencia salarial.

Consecuencia de lo anterior, un trabajador recién ingresado a la empresa desempeñando el mismo cargo que un trabajador antiguo, tenía mejor sueldo básico que el más antiguo. Para solucionar esta inequidad salarial del trabajador antiguo frente al recién ingresado a la empresa, al trabajador antiguo (con la nueva política salarial), se le empezó a pagar el incremento salarial bajo el concepto de estímulo al ahorro, teniendo en cuenta su sueldo básico para poder equipararlo con el sueldo básico del trabajador recién ingresado, para que sumado el sueldo básico más el estímulo al ahorro, fuera igual o superior al sueldo básico del trabajador recién ingresado.

Ahora bien, en lo que atañe al segundo cargo, señaló: Si existe un factor salarial que no se tuvo en cuenta por parte de la Empresa Colombiana de Petróleos S.A., para liquidar las prestaciones legales y extralegales a que tenía derecho mi poderdante, y que dicho factor es componente del salario base para liquidar dichas prestaciones (como lo son los viáticos causados y pagados durante el último año de servicios), se ajusta Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 22 a derecho, decretar que este valor sea el que se tenga en cuenta para reajustar las prestaciones sociales decretadas. […] La relación laboral comporta las mínimas prestaciones legales a que tiene derecho el trabajador: cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y prima de servicios.

En este punto, tampoco le asiste razón al recurrente, porque lo que el Tribunal ordenó reajustar fueron las mínimas prestaciones legales. Además, sí existe la prueba que estableció los valores que por estos conceptos ECOPETROL S.A., le pagó al señor JORGE TRINIDAD RODRÍGUEZ VEGA la evidencia obra en el material probatorio como son los comprobantes de pago, documentos proferidos por la compañía con presunción de legalidad y aportados por el mismo recurrente, las cuales constituyeron confesión del demandado (folios 203 al 250, cuaderno 1).

Estimo que no hubo error alguno en la sentencia con la calificación de los medios probatorios aportados y que los cargos contienen afirmaciones que conllevan a su desestimación. En consecuencia, solicito a su despacho y a los honorables magistrados de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desestimen los cargos propuestos por el recurrente, quien en su accionar, careció de fundamentos respecto de la aplicación e interpretación de la ley y de los hechos al sustentar los cargos expuestos como violación de la ley sustancial por aplicación indebida, yerro de apreciación probatoria, tratándose justamente de material probatorio aportado por ECOPETROL S.A., y que el recurrente pretende ignorar.

Por último, hizo unas consideraciones adicionales tendientes a que fuera reclasificado al cargo de profesional especialista y, en tal sentido, procediera a la reliquidación de todas las acreencias laborales con base en el salario básico realmente devengado. Argumentó que fue ubicado dentro de una escala salarial inferior a la que realmente ejercía a modo de retaliación por haberse afiliado a la USO.

Así pues, dijo que se vulneraron sus derechos de asociación sindical, igualdad y debido proceso, tal y como lo contemplan las sentencias CC Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 23 T-619 de 2013; CSJ SL, 27 junio 2005, radicación 24249 y CSJ SL, 2 agosto 2011, radicación 47080. IX. CONSIDERACIONES Estima la Sala necesario pronunciarse respecto del acápite denominado «Consideraciones especiales», el cual fue introducido en la réplica y a través del cual el opositor pretende que se «[…] reclasifique al cargo de Profesional Especialista, se le asigne el sueldo básico que le corresponde a este tipo de cargo y se ordene la reliquidación de todas las acreencias laborales a que tiene derecho desde el 1 de diciembre de 2007 hasta el 29 de diciembre de 2008».

Conviene resaltar que los artículos 91 y 94 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social ordenan, para el recurso extraordinario de casación y su correspondiente réplica, que la formulación debe cumplir con la técnica que los caracteriza, de manera que el recurrente y el opositor deberán plantear sucintamente sus argumentos sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia, porque como lo señala la ley y tantas veces lo ha dicho la Corte, en esta sede se confrontan la sentencia de segundo grado y la ley, no las partes en litigio y sus argumentos (CSJ SL2517-2017 y CSJ AL1292-2017).

De esta forma, recuerda la Sala que la sede casacional no es una tercera instancia ni admite argumentos formulados como alegatos propios de éstas. Así lo ha dicho de forma reiterada la Corporación, entre otras, en sentencia Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 24 CSJ SL13856-2017, en cita de la CSJ SL4281-2017, donde se precisó: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

En efecto, no puede perderse de vista que este recurso extraordinario no le permite a la Corte juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta de que su labor se limita, como se dijo, a enjuiciar la sentencia impugnada con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto (CSJ SL1693-2018 y CSJ AL1292-2017).

En los términos analizados, la oposición y sobre todo el acápite «Consideraciones especiales», se asemeja más a un alegato propio de las instancias que a una argumentación adecuada y concisa, donde se cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en los que, a su juicio, incurrió el recurrente, aunado a las razones del porqué debe mantenerse incólume la decisión del Tribunal.

Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 25 La dialéctica de la casación y su oposición, en síntesis, no reside en desplegar interpretaciones discordantes u opuestas de las del Tribunal, sino en acreditar sus yerros (CSJ SL841-2013) y entre más demostración requiera éste, menos ostensible habrá de ser. El opositor efectivamente tradujo su acusación en una extensa justificación de los motivos por los cuales debería prosperar su pretensión, olvidando que la sede extraordinaria no es una instancia de decisión adicional y que los argumentos que se plantean en el escenario excepcional de la casación están conducidos a confrontar la sentencia definitiva del Tribunal, no a abordar temas que no hayan sido controvertidos durante las instancias.

Por lo tanto, dichas alegaciones son ajenas al trámite del recurso que se decide y no tienen la vocación de prosperar (CSJ SL, 28 agosto 2012, radicado 43009 y CSJ AL1932-2017). Efectuadas las anteriores precisiones, encuentra la Corte que las principales discrepancias que guarda el casacionista respecto del fallo atacado, tienen que ver, por un lado, con que se le hubiera dado un carácter salarial al estímulo al ahorro y a los viáticos percibidos por el actor durante el último año de servicios y, finalmente, con el hecho de que se hubiera condenado a reliquidar las prestaciones sociales y la pensión adjudicadas al señor Rodríguez Vega. 1.

Del estímulo al ahorro Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 26 Frente a esta discusión, debe advertirse que la misma constituye un medio nuevo en casación respecto del cual la Sala no tiene competencia para pronunciarse. Se tiene que el alcance de la impugnación corresponde a las peticiones de la demanda de casación por lo que su planteamiento preciso traza la línea de competencia de la Corte para la decisión que corresponda.

De esta manera, es impropio del recurso intentar la modificación o sustitución, siquiera leve, de las pretensiones y excepciones discutidas en las instancias, en el marco de la sede extraordinaria. Ello por cuanto no sólo resulta contrario a la técnica, sino que compromete el derecho a la defensa de la contraparte, garantía fundamental que debe ser asegurada en juicio tanto por los jueces, como por cada una de las partes respecto de la otra, en aplicación del principio de lealtad procesal.

Así entonces, no es posible que existan peticiones concretas contenidas en los cargos que diverjan respecto de las planteadas o discutidas en el escrito inicial de la demanda y sobre las cuales propuso las respectivas excepciones de mérito, agotando el debido proceso en cada una de las etapas procesales previas al escenario de la casación. Menos aún es admisible que se planteen pretensiones, al estilo de una demanda inicial en la que se eleven peticiones declarativas y de condena, como sucede en el presente caso, cuando se requiere que se excluya el estímulo al ahorro como Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 27 factor salarial, siendo que ello no se discutió durante las instancias, lo que constituye ciertamente un hecho nuevo en la sede extraordinaria.

A este respecto debe insistir la Sala, que el recurso de casación funciona como un control de legalidad sobre la actividad judicial de segundo grado y no como un escenario para la discusión que es propia de las instancias. En el caso concreto, revisada la demanda inicial (folios 1 a 10 del primer cuaderno); su contestación (folios 172 a 183 del primer cuaderno); la sentencia de primera instancia (folios 414 a 424 del segundo cuaderno); el recurso de apelación presentado por Ecopetrol S.A. (folios 428 a 430 del segundo cuaderno); y el fallo del Tribunal (folios 3 a 16 del tercer cuaderno), se tiene que en ninguna de las referidas piezas procesales se discutió o siquiera se trajo a colación la procedencia del estímulo al ahorro.

Con lo cual, se reitera, no es el escenario para discutir la procedencia del estímulo al ahorro, pues ello constituiría un medio nuevo sobre el cual la Corte no tiene competencia para hacerlo. 2. La incidencia salarial de los viáticos Respecto del asunto bajo estudio, debe la Sala traer a colación la reiterada postura asumida por la Corporación en relación con el concepto y la causación de los viáticos, así Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 28 como la estimación de su accidentalidad o permanencia para hallar su carácter salarial, en razón a la indefinición legal.

Sobre los viáticos, entendidos como aquellos gastos que se generan cuando el trabajador debe desplazarse a un lugar ajeno a su sede habitual de trabajo -sin abandonarla-, en ejecución de sus funciones y en cumplimiento de las órdenes del empleador, la Sala ha considerado que el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, dispone que aquellos que se causan de forma permanente constituyen salario en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento al trabajador, excluyendo de forma expresa como factor de salario, todos los viáticos accidentales y aquellos permanentes que solo tengan por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. Sin embargo, no establece el legislador un criterio para determinar cuándo los viáticos son permanentes, contrario a lo que sucede con los accidentales, que el ordinal tercero del mencionado artículo 130 señala como «[…] aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente».

De ahí que sea la jurisprudencia la que se ha encargado de fijar las pautas para definir cuándo este concepto ha de considerarse como permanente, que básicamente se refieren, uno, a la naturaleza de la labor desempeñada por el trabajador, que exija un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente de desplazamiento fuera de la sede de Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 29 trabajo, en contraposición al extraordinario, no habitual o poco frecuente, que emplea la norma, para los accidentales; y, el otro, a la periodicidad regular y cantidad apreciable de tales desplazamientos (CSJ SL, 30 septiembre 2008, radicación 33156; reiterada en sentencia CSJ SL, 1º marzo 2011, radicación 39396), siempre que tengan relación con las funciones propias y para cubrir los gastos de manutención y alojamiento.

Con posterioridad, esta Corporación ratificó la anterior postura en la sentencia CSJ SL562–2013 en la que, además, trajo a colación las providencias CSJ SL, 27 julio 2001, radicación 15568 y CSJ SL, 30 septiembre 2008, radicación 31662, así: Con otras palabras, a la luz del artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo y de la jurisprudencia que le ha señalado alcance, para que los viáticos tengan carácter permanente, y por ende incidencia salarial, es indispensable que se configuren las siguientes condiciones: (i) que tengan carácter habitual, esto es que se otorguen de manera ordinaria o regular, por razón de que el trabajador deba trasladarse frecuentemente de su domicilio contractual hacia otros lugares;

(ii) que esos desplazamientos obedezcan a órdenes del empleador, quien con su poder subordinante está facultado para imponerle al trabajador el desarrollo temporal de sus funciones en sedes diferentes a la usual de sus servicios; (iii) que las actividades encargadas al trabajador en la comisión de servicios, estén relacionadas con las funciones propias del cargo del cual es titular, o de otras actividades que le encomiende su empleador.

En este sentido, desde hace más de una década así lo adoctrinó la Sala al señalar, “que la hermenéutica propuesta por el recurrente en el sentido de que la permanencia implica que los viajes del empleado sean inherentes al servicio ordinario prometido por él, resulta ser restrictiva en exceso y por ello no se acomoda al sentido textual de la norma, ya que si bien no se remite a duda que los viáticos que percibe un trabajador Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 30 itinerante son permanentes, puede darse que aunque las labores comunes del operario no impliquen por sí traslados, el empleador o sus representantes pueden decidir asignarle tareas que los comporten por un período tan significativo que los viáticos percibidos reúnan las características de habitualidad y frecuencia exigidas por la norma”.

(iv) que los viáticos se otorguen con el fin de cubrir los gastos correspondientes a manutención y alojamiento, lo que obliga al empleador a detallar qué monto de lo otorgado cubre tales gastos y cuánto corresponde a otros ítems, tales como los de transporte. Para la Sala, la providencia impugnada en la sede extraordinaria no se advierte equivocada.

Esta misma Corporación en las providencias antes mencionadas (CSJ SL562–2013 y CSJ SL, 30 septiembre 2008, radicación 31662), aclaró que la causación de los viáticos permanentes depende de los eventos en los cuales el trabajador se desplaza «[…] con frecuencia, habitualidad o regularidad de su lugar de trabajo» alterando su diario vivir, motivo por el cual la incidencia salarial de la porción destinada a manutención y alojamiento, busca «[…] compensar las molestias y privaciones que [éste] soporta por ausentarse de su domicilio», todo lo cual constituyó el espíritu del artículo 17 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo.

Así las cosas, lo primero que se imponía para el juez, era analizar si las hipótesis fácticas planteadas en el litigio concernían a las consecuencias jurídicas que desataba la figura de los viáticos para luego, determinar si aquellos habrían de constituirse en permanentes o accidentales, y en qué cuantía. Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 31 Lo concluido por el Tribunal, bajo el amparo, además, del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, fue que el trabajador sí se desplazó y en función de su trabajo y que aquel traslado, además, materialmente representó una deslocalización habitual cuya finalidad concreta no fue ajena a la naturaleza intrínseca del servicio para el cual fue contratado.

En ese punto, el juez de segunda instancia indicó: Es decir, atendiendo el factor cuantitativo de los 360 días del año, durante 80 de ellos estuvo por fuera de la sede y percibiendo viáticos, esto representa el 22.2% del tiempo, lo cual determina una habitualidad en el desplazamiento, por otra parte, considerando el factor cualitativo, las funciones a ejecutar durante el desplazamiento correspondieron a las propias de su cargo como profesional de gestión de personal Jr.

Y Profesional DLD JR, PROFESIONAL iii DSB. Y los viáticos conjuraban los gastos de alimentación y alojamiento del trabajador durante sus salidas de su residencia, por tanto, en este caso se comprenden todos los elementos contenidos en las subreglas a que hicimos referencia. Luego entonces las pruebas acompañadas al plenario no acompañan las aseveraciones de la empleadora demandada ECOPETROL S.A. desvirtuándose sus afirmaciones en el sentido de señalar que tales viáticos no tenían el carácter de habituales […].

De esta manera se acredita que al momento en que la demandada legalizaba y autorizaba el pago de dichos viáticos permanentes era porque indiscutiblemente el actor iba a ejercer una labor a favor de su ex empleadora y por consiguiente no puede en esta instancia, como lo pretender hacer, argumentar que no correspondía a sus funciones. Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 32 Ahora bien, sobre la necesidad de verificar las condiciones de la prestación del servicio con el objetivo de establecer cuáles son las consecuencias jurídicas que de ellas se desprenden, esta Sala ya había tenido la oportunidad de considerar (CSJ SL17777-2017) que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades de manera general encuentra su finalidad en la protección de los derechos de los trabajadores exaltando estos por encima del rigorismo formal cuando han tenido ocurrencia en la realidad (CSJ SL13834-2017, CSJ SL14152-2017, CSJ SL13518- 2017, CSJ SL13444-2017 y CSJ SL13241-2017), y que su finalidad constitucional principalmente es la de favorecer el reconocimiento de las relaciones de trabajo que las partes o una de ellas pretenden ocultar en desmedro de la otra.

Sin embargo, tal principio no se agota exclusivamente allí, dado que es aplicable no solo en los eventos en que se pretenda la declaratoria judicial de la existencia de un contrato de trabajo, sino que -en razón a su espectro de aplicación como mandato de optimización de raigambre constitucional-, también permite el análisis para encontrar una determinada protección o derecho, o la aplicación de una consecuencia jurídica específica.

Luego, no se equivocó el Tribunal cuando dijo que para el caso los pagos asignados por viáticos entre diciembre de 2007 y el mismo mes de 2008 sí entrañaban una naturaleza salarial, en tanto comportaron un requerimiento habitual u ordinario del servicio, lo que quedó demostrado con los mismos documentos en el que concentró su ataque la Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 33 censura (folios 11 a 72).

Allí, con claridad, se evidencia la habitualidad de los desplazamientos y el objetivo de aquellos, todos vinculados estrechamente con la misión del trabajador. De esta manera, cumplió el trabajador con la carga de probar lo que afirmó (CSJ SL568-2018, CSJ SL460-2018, CSJ SL11325-2016; CSJ SL, 22 abril 2004, radicación 21779), todo lo cual se reconoció en las instancias.

Sobre la necesidad específica de probar los presupuestos de hecho que permiten la configuración de los viáticos permanentes cuando se pretende de estos una reliquidación de acreencias laborales o pensionales, esta Corporación con anterioridad (CSJ SL4032-2017), sostuvo: […] el demandante que demandó el pago de viáticos permanentes al igual que la reliquidación de las prestaciones sociales y la pensión por inclusión de factores salariales, era a quien le correspondía demostrar conforme a las reglas de la carga de la prueba, las aseveraciones contenidas en los hechos que soportan sus pretensiones, cuyo incumplimiento trae como consecuencia que las súplicas incoadas no sean acogidas o no puedan tener éxito, como en efecto ocurrió, para lo cual se rememora que «De antaño se ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado» (Sentencia CSJ SL, 22 abril 2004, rad. 21779).

De ahí que no se transgredió el artículo 177 del CPC hoy 167 del CGP. Por lo tanto, sobre este punto tampoco se evidencia error en la decisión acusada. Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 34 Finalmente, en lo que atañe a las condenas impuestas por el Tribunal, se tiene que las mismas están dirigidas a incluir el valor de los viáticos dentro de la liquidación de prestaciones sociales y la pensión que ya fueron previamente concedidas.

Conviene aclarar que ninguna de éstas recae sobre aquellas de carácter convencional, toda vez que, como quedó demostrado en las instancias y no fue controvertido por las partes, la Convención Colectiva de Trabajo no se tuvo como prueba dentro del proceso y, por ende, no era dable pronunciarse respecto de las prestaciones allí contenidas. Los cargos entonces no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente comoquiera que su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.480.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013) por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Radicación n.° 72488 SCLAJPT-10 V.00 35 Regional de Descongestión del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso adelantado por JORGE TRINIDAD RODRÍGUEZ VEGA en contra de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A., ECOPETROL S.A. Costas como se dispuso en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARIA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ