Radicación n.°73370 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3865-2019 Radicación n.°73370 Acta 31 Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES P.A.R. ISS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 17 de junio de 2015, en el proceso ordinario laboral que en su contra instauró ÁLVARO SUÁREZ CADENA.
Se acepta la renuncia presentada por Raúl Alejandro Contreras Alfonso, apoderado del P.A.S. ISS (f.°80 y 81 cdno. Corte), en los términos y para los efectos del art. 76 del CGP. I.
ANTECEDENTES Álvaro Suárez Cadena demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, a fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, que terminó de manera unilateral y sin justa causa; en consecuencia pretendió que se ordenara el reintegro al cargo que desempeñaba al momento del despido, el pago de salarios, vacaciones, primas técnicas, de navidad, de vacaciones y extralegales de servicios, intereses a las cesantías, cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y salud; que su salario sea nivelado frente al de los trabajadores vinculados al ISS mediante contrato de trabajo, la indexación, y las costas del proceso.
En subsidio, solicitó la indemnización por despido sin justa causa, las prestaciones sociales legales y extralegales reseñadas en precedencia, que de no concederse la indemnización moratoria, se reconozca la indexación. Como fundamento de sus peticiones, aseveró que prestó sus servicios personales a la accionada desde el 30 de diciembre de 2004 al 31 de marzo de 2013; que desempeñó el cargo de profesional universitario (contador público) en el Departamento Nacional de Contabilidad; que la vinculación se dio a través de contratos de prestación de servicios personales; que cumplió un horario y se le exigió llevar a cabo las labores en las instalaciones de la demandada; que acató los reglamentos y órdenes de sus directores; que el trabajo lo ejecutaba con los elementos que se le proporcionaron; que realizó sus tareas en iguales condiciones que otras personas vinculadas mediante contrato de trabajo, a quienes se les reconocían prestaciones extralegales.
Enlistó los salarios que devengó; que agotó la reclamación administrativa (fs.°395 a 412). El ente accionado, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, afirmó que el actor fue vinculado mediante contratos de prestación de servicios profesionales con diferentes fechas y términos de duración, regidos por el num. 3 del art. 32 de la Ley 80 de 1993; negó la existencia de una relación laboral y aclaró que si bien se dispuso un rango de tiempo para la ejecución de las obligaciones contractuales « por la dificultad de realizarse su objeto fuera de la periodicidad », ello no significó subordinación alguna, igual explicación dio respecto del espacio y elementos que se le entregó para el cumplimiento de su labor.
Negó los demás supuestos fácticos. Propuso las excepciones de pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral y contrato de trabajo, cobro de lo no debido, prescripción y/o caducidad, imposibilidad jurídica para cumplir las obligaciones pretendidas, buena fe, « no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflicto s», falta de jurisdicción o competencia y la de inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad (fs.°423 a 440 y 441 a 442).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo de 17 de septiembre de 2014 (f.°459 cd), resolvió: Primero: Declarar que entre el demandante, señor Álvaro Suárez Cadena, identificado ( ), y el Instituto de los Seguros Sociales en Liquidación, existió una relación laboral entre el 29 de diciembre de 2004 y el 31 de marzo de 2013, que terminó por despido sin justa causa.
Segundo: Condenase al Instituto de los Seguros Sociales en Liquidación, a reconocer y pagar al demandante, las siguientes sumas y conceptos: Por diferencia salarial causada y no pagada: $6.335.124,06 Por auxilio de cesantías: $17.228.161,oo Por intereses a las cesantías: $784.756,54 Por prima de servicios: $7.587.849,16 Por prima de vacaciones: $5.379.144.75 Por prima técnica del año 2010: $2.173.190,22- Por prima técnica del año 2011: $2.989.440,48.- Por prima técnica del año 2012: $3.138.912,06.
Por prima técnica del año 2013: $803.875,05.- Por prima de navidad: $7.786.546.03 Por vacaciones: $4.019.377,oo - Por reembolso por aportes a la seguridad social: $2.211.725.00. Tercero: Condenar al Instituto de los Seguros Sociales en Liquidación a reconocer y pagar al demandante como indemnización convencional por despido sin justa causa, la suma de $21.799.482.16.
Cuarto: Condenase al Instituto de los Seguros Sociales en Liquidación, a indexar las condenas económicas que aquí se han impuesto, de acuerdo con la formula expuesta en la parte motiva, teniendo como índice inicial de precios al consumidor, el consolidado a 31 de diciembre de 2013 y como índice final el vigente al momento de su pago. Quinto: Absolver al demandado Instituto de los Seguros Sociales en Liquidación, de las demás pretensiones incoadas en su contra por et demandante.
Sexto: Declarar parcialmente probadas las excepciones de prescripción y de buena fe y no probadas las restantes. Séptimo: Condenar en costas a la parte demandada, liquídense por secretaría incluyendo el monto de $5.000.000., valor que se fija como Agencias en Derecho. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver los recursos de apelación que interpusieron las partes, en sentencia de 17 de junio de 2015 (f.°480 cd), resolvió: Primero: modificar la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2014 proferida por el juzgado dieciséis laboral del circuito de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Álvaro Suarez Cadena contra el ISS en liquidación, en consecuencia, (….) Revocar la indexación frente a las condenas por salaros, prestaciones sociales legales y extralegales e indemnización por despido, para en su lugar condenar al ISS a pagar al señor Álvaro Suárez Cadena por concepto de sanción moratoria la suma diaria de $71.722 desde el 1 de julio de 2013 y hasta cuando sean canceladas en su totalidad las acreencias laborales por salarios, prestaciones e indemnizaciones a las que haya resultado condenado, suma que hasta la fecha de esta sentencia asciende a $49.129.570, sin perjuicio de la que se causa hasta que se cancele totalmente lo adeudado por los conceptos señalados.
Tercero: Confirmar la indexación de las sumas por concepto de vacaciones. Cuarto: Confirmar en lo restante la sentencia de primera instancia. Quinto: Costas, en esta instancia. Centró la discusión en determinar si entre las partes existió una relación regida por un contrato de prestación de servicios profesionales, o si, fue de trabajo; para ello inició con el estudio de la alzada formulada por el ente recurrente.
Después de referirse a lo previsto en los arts. 2, 3 y 20 del Decreto 2127 de 1945, 32 de la Ley 80 de 1993, y la sentencia CC C-154-1997, y analizar las obligaciones que se le asignaron al demandante en los contratos de prestación de servicios (fs.°44 a 58 y 378 a 395), lo certificado por la demandada en relación con las fechas y términos de los citados contratos (f.°42) y los testimonios de Janeth Hernández y Jaime Villamil, consideró que el actor acreditó la prestación personal de sus servicios a la demandada, y que la accionada no desvirtuó la subordinación ni que las funciones realizadas por Suárez Cadena « no podían ser realizadas por miembros de la planta de personal »; que todo lo contrario, se demostró que las labores se llevaron a cabo sin autonomía ni independencia. Con sustento en varias sentencias de esta Corporación, manifestó que resultaba aplicable la convención colectiva de trabajo 2001-2004, en virtud de la extensión de sus beneficios que el mismo texto consagró en la cláusula 3.
De esta manera, determinó que procedían las condenas que se impusieron, especialmente por indemnización convencional por despido sin justa causa y devolución de aportes al sistema de seguridad social. Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, revocó la absolución por sanción moratoria, y en su lugar, la concedió, lo que a su vez conllevó anular la condena por indexación, por tratarse de una doble sanción. Para arribar a esta decisión y bajo la premisa de que su imposición no podía ser automática puesto que cada caso debía estudiarse en particular, estimó necesario verificar si la actuación del ISS estuvo revestida de buena fe; tras remitirse a los contratos de prestación de servicios, indicó que el estado de liquidación no constituía « un eximente automático de la sanción moratoria » y que la accionada trató de ocultar un verdadero contrato de trabajo; con sustento en tal aserto, y con apoyo en varios pronunciamientos de la Corte Constitucional y de esta Sala de Casación, impuso condena por este concepto, conforme lo dispuesto en el art. 1 del Decreto 747 de 1949, por $71.722 diarios a partir del 1 de julio de 2013 hasta cuando se cumpliera con el pago de las obligaciones.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte, […] case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal superior de distrito judicial de Bogotá el pasado 17 de junio de 2015, en decisión de segunda instancia de la sentencia proferida por el juzgado 16 laboral del circuito de Bogotá en sentencia del 18 de septiembre de 2014, en el expediente 201300611-01, y en consecuencia, absuelva al patrimonio autónomo de remanentes del instituto de seguros sociales PAR-ISS del instituto de seguros sociales hoy liquidado, de todas las pretensiones de la demanda descritas y decididas en primera instancia, luego confirmadas o modificadas en su favor por el tribunal superior de Bogotá. En costas provea como corresponda.
Para ello formula cuatro cargos, por las causales primera y segunda, que fueron replicados, y que se estudiarán de manera conjunta los tres primeros, por dirigirse por la misma vía y buscar idéntica finalidad. VI. CARGO PRIMERO Lo plantea así: Acuso la sentencia de infringir por la vía directa en la modalidad de infracción directa por falta de aplicación, el artículo 32, numeral 3 de la ley 80 de 1993, los artículos 22, 23 Y 24 del código sustantivo del trabajo.
En la anterior infracción normativa incurre el Tribunal superior de Bogotá a través de la infracción medio del numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y de los artículos 22 y siguientes del código sustantivo del trabajo, de conformidad con la siguiente demostración. Primero. No dar por demostrados estando plenamente probados los elementos de la independencia e insubordinación del demandante frente a la demandada.
Segundo. No dar por probada estándolo, la insubordinación del demandante con base en la prestación de servicios profesionales. Tercero. Dar por probada sin estarlo, una dependencia laboral del demandante frente a la entidad demandada. Cuarto. Dar por demostrado, sin estarlo, un contrato de trabajo con elementos de la esencia y características inexistentes en el régimen laboral.
A renglón seguido expone que los contratos de prestación de servicios profesionales, lo celebran las entidades estatales para el desarrollo de actividades y no generan relación laboral; que lo pretendido por la Ley 80 de 1993, […] es precisamente buscar una actividad contractual y no laboral, contrario a lo que pretende el demandante y su apoderado en la presente, donde se ha verificado en el desarrollo de las diversas y múltiples suscripciones, no la continuidad sino la regularidad de los contratos de prestación de servicios profesionales con cargo a las actuaciones propias de la explotación comercial de la profesión de contaduría pública, ejerciendo actos y actuaciones que serán probadas en el desarrollo de la presente casación. Sostiene que a « la luz de la ley sustancial », la relación con el actor no puede ser amparada con el principio de la primacía de la realidad; que esta solo puede darse cuando hay « plena condición de derecho contractual frente a la voluntad de las partes ».
Señala que las labores de contaduría pública que ejecutó el accionante « como lo describen los varios contratos de prestación de servicios profesionales », las llevó a cabo con independencia laboral; que no es posible admitir ante una relación contractual regida por las condiciones previstas en la Ley 80 de 1993, que fueron aceptadas y después de trascurrir 10 años, pretender condiciones de empleo con beneficios sindicales; que los sentenciadores « de primera y segunda instancia » desconocieron la verdadera situación; que la decisión impugnada desechó la voluntad de las personas, […] por una parte jurídica (ISS liquidado) con plenas facultades y con limitaciones también de naturaleza legal bajo la misma jerarquía y, por la otra, una persona natural con un nivel intelectual alto, enmarcado en el nivel profesional, con capacidad plena de raciocinio y comprensión, que se encontró amparada en su calidad de prestador de servicios profesionales bajo la ley contractual al prestar servicios en su calidad [d]e contador público a una entidad que lo requirió, conociendo plenamente el funcionamiento de la entidad durante varios años y su liquidación, con pleno conocimiento de sus actividades profesionales desde su misma ejecución contractual en la prestación de sus servicios (…).
Alega que el régimen de contratación pública se encuentra amparado en una ley de la República y fue desarrollado « en sus decretos reglamentarios y de unificación »; que tanto ad quem como a quo desconocieron « la supremacía legal », al no tener en cuenta que el actor al suscribir los contratos, los leyó, adquirió las pólizas, pagó los aportes y presentó informes frente a la ejecución contractual.
Se refiere a la oportunidad que tuvo el accionante de comparar su calidad profesional con la de « aquellos que verdaderamente fueran empleados »; y a las razones por las que se llega a este tipo de contratación: a. Por la ausencia de profesionales que ejerzan actividades propias del contrato suscrito y que se encuentren en la planta de personal. b. Por la especialidad de tareas de naturaleza profesional que deban ejercerse por perfiles profesionales altamente especializados en una materia y que no se encuentren en la planta de personal y, c. Cuando aun habiendo en la planta de personal los profesionales con las calidades requeridas, no son suficientes en cuanto a cargas laborales tempo espacial, para cubrir las necesidades de la entidad.
Insiste en que no se puede invocar el desconocimiento de una norma legal, « y menos aún, el juzgado y posteriormente el Tribunal no reconocer el amparo legal de la situación de derecho frente al contrato », donde Suárez Cadena realizó « actos preparatorios » como suscribir pólizas de cumplimiento, con lo cual reconoció la independencia y contó con libertad profesional, […] que le permite explotar comercialmente su condición de competencia en el mercado de la contaduría pública, pues la supremacía de la realidad se basa precisamente en la imperatividad de los hechos sobre las normas, que para el caso y por el mismo perfil del demandante, son situaciones claramente conocidas por ésta, ya por su conocimiento profesional académico, ya por su experiencia, ya por su rol contractual en calidad de profesional pues la existencia clara de una relación contractual cuando varios años, se conoce plenamente su rol de contratista, no puede ser factible que después de una década de desarrollar actividades contractuales, busque el demandante una supremacía de la realidad con base en hechos claramente conocidos como contractuales y ejercidos y aceptados con claridad comercial en la explotación de su profesión. Manifiesta que no debió declararse la « primacía de la realidad en la relación contractual », en tanto se ejecutaron acciones en virtud del ejercicio profesional de la contaduría, lo que prueba su conformidad, « sin entrar en inhabilidades o incompatibilidades sobre su situación contractual (inexistente laboral), independientemente de haberlo hecho o no, tuvo siempre tal posibilidad ».
Por último, y a modo de conclusión, señala que la infracción directa « es el desconocimiento propio de la ley de contratación pública y la insubordinación de su materialización entre las partes », y en esa medida, la prestación de servicios profesionales al ISS, hoy liquidado, « no le otorga un derecho sustancial de subordinación ni empleo basado en la realidad de los hechos ».
VII. RÉPLICA Aduce que la entidad recurrente omitió citar las normas que regulan los derechos reconocidos en las instancias, sin que la referencia a las generales que gobiernan el contrato de trabajo en el sector privado (y no en el sector público) y el de prestación de servicios se estimen suficientes; que al dirigir la acusación por la vía directa, implica que la censura se encuentre de acuerdo con las conclusiones fácticas de la sentencia; que en todo caso, la subordinación a que estuvo sometido el demandante es supuesto fáctico no controvertible por esta vía; que se pretende privilegiar con la tesis de la eficacia contractual, la existencia de los contratos de prestación de servicios.
De este modo, considera que el razonamiento de la censura pretende socavar a « tabla rasa» el «principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas »; que el ad quem no ignoró las normas que rigen los contratos de prestación de servicios ni la facultad de los litigantes para suscribirlos, que entendió que no podían ser utilizados para la prestación de servicios subordinados y permanentes; alude a la sentencia CC C-154-1997.
VIII. CARGO SEGUNDO Ataca la decisión del Tribunal, por vía directa, por infracción directa de las siguientes disposiciones: […] artículo 50 del decreto 3135 de 1968 y los artículos 3 y 5 del decreto 1848 de 1969, ellos en concordancia directa con normas de la ley 100 de 1993 en su artículo 275 y el acuerdo 145 de 1997 en el artículo 1, en relación con la ley 6a de 1945, el decreto 2127 de 1945 el decreto 797 de 1949 la ley 4 de 1966 el decreto 3135 de 1968 el decreto 1945 de 1978 y el decreto 2351 de 1965.
Indica que la trasgresión se dio por cuanto consideró: Primero. No dar por demostrados estando plenamente probados tos elementos que constituyen la inexistencia de un contrato de trabajo basado en la supremacía de la realidad, asimilada consecuentemente a un trabajador oficial Segundo. Dar por demostrados, sin estarlo, elementos propios de un contrato de trabajo con las características de un trabajador oficial, a pesar de la existencia de roles y funciones de dirección, confianza y manejo, actos propios del comercio y actividades de servicios claramente descritas.
Tercero. Dar por probada sin estarlo, una dependencia laboral del demandante frente a la entidad demandada bajo condiciones de subordinación, frente a condiciones de nivel profesional con funciones encaminadas directamente a actividades de contaduría pública, ejercidas en la jefatura del departamento de contabilidad de la entidad demandana (sic).
Además de acudir a los mismos argumentos expuestos en el primer ataque, señala que el Decreto 3135 de 1968, describe « las condiciones de las personas que trabajan en las entidades de naturaleza pública o mixta, determinando quienes son empleados públicos y quienes trabajadores oficiales »; que las empresas industriales y comerciales del Estado, determinarán dentro de su estructura organizacional, « quienes (sic) deben considerarse trabajadores oficiales y quienes deberán asimilarse a empleados públicos ».
Después de mostrar cómo se conforma la planta de personal de las empresas industriales y comerciales del Estado, estima relevante el « acuerdo 145 de 1997, aprobado mediante decreto 416 de 1997 », que clasificó a los servidores públicos del ISS; que se quebrantaron las normas con la declaración del contrato de trabajo, por cuanto de los mismos contratos de prestación allegados por el actor, se puede entender que, […] sus funciones las prestó a una dirección nacional y sus actividades profesionales, las asimiló siempre a un asesor y no a un profesional como pretende hacerse ver en la demanda, puesto que sus actividades y funciones adscritas al departamento nacional de contabilidad del ISS liquidado, se enmarcan, tal como lo describe el referido acuerdo 145 avalado por el decreto 416 de 1997, a un cargo de dirección, confianza y manejo, tal como se afirma por parte de la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia ello teniendo en cuenta que se pudiera asimilar, pues como se ha dicho en líneas anteriores, la condición profesional, genera en la relación contractual un perfil puro de prestador de servicios a una entidad que lo requiere y no, un empleo de condiciones laborales de subordinación y remuneración constante, como lo pretende hacer ver el recurrente, ello respecto de los estatutos de los establecimientos públicos, ya sean sociedades de economía mixta o empresas industriales y comerciales del Estado.
Considera que se infringió el Decreto 1848 de 1969, al reconocerle vínculo laboral y condición de trabajador oficial a un contratista del ISS liquidado. IX. CARGO TERCERO Al acusar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, la infracción de las mismas disposiciones del anterior cargo, se abstiene la Sala de referirse a ellas.
A fin de demostrar el ataque, plantea que el ad quem se equivocó debido a que: Primero. Dar por demostrado sin estar plenamente probado, un vínculo laboral de trabajador oficial por parte del ISS liquidado hacia la demandante. Segundo. Dar por demostrada, sin estarlo, la existencia de la supremacía de la realidad basada en un contrato de trabajo, cuando en realidad debe tenerse, en caso de probarse la supremacía de la realidad, como el nombramiento de un empleo público.
Sostiene que « La violación directa de la norma jurídica, determina claramente que es una condición para ésta infracción, el aplicar o no una norma jurídica, ya sea por un concepto u otro »; que en este caso se trata de « una sola infracción normativa jurídica », alude a los Decretos 3135 y 1848, al Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, para referirse a la clasificación de empleados públicos y trabajadores oficiales e insiste en que no era posible que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, puesto que lo que en verdad se dio entre las partes fue un contrato de prestación de servicios, amparado con la Ley 80 de 1993.
Acto seguido señala: Incurre en interpretación errónea el Tribunal superior de Bogotá, al determinar y confirmar que existió un contrato de trabajo basado en la supremacía de la realidad, sin tener en cuenta cada una de las características de sus funciones, pues claramente la disposición legal determina que los cargos de dirección, manejo y confianza, son todos pertenecientes al empleo público, tal como lo manifiesta el decreto 416 de 1997, donde el numeral 6) determina los cargos de asesoría, el numeral 7) determina los cargos de jefe de departamento y el numeral 13) determina los cargos de Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director, como empleos públicos y no como trabajos oficiales.
Afirma que en caso de asistirle razón al actor, por haberse dado aplicación al principio constitucional, esta no es la jurisdicción donde debió interponer su reclamación, ya que su función se asimiló a un empleo público y no a un trabajo oficial; que debe dársele prevalencia a las actividades y no a los cargos. X. RÉPLICA El opositor sostiene que si bien el cargo se formula por la vía directa, se sustenta con argumentos fácticos y jurídicos; que la clasificación del personal del ISS contenida en el Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año, es un tema que no fue propuesto por la demandada en el recurso de apelación, por lo que se trata de un hecho nuevo; no obstante, explica que si bien tales normativas clasifican los empleos que en la accionada corresponden a la categoría de empleados públicos, no es atinado sostener que tal condición jurídica esté determinada exclusivamente por la naturaleza de las funciones, ya que la relación laboral de orden legal y reglamentaria, es una forma excepcional de vinculación de los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado.
Asevera que si el demandante no desempeñó uno de los cargos específicos que el Acuerdo 145 de 1997 clasifica como empleado público, se imponía aplicarle la regla general, esto es, el de trabajador oficial. XI. CONSIDERACIONES Ha insistido esta Corporación, que el recurso extraordinario de casación, no puede ser considerado una tercera instancia en la que el recurrente exponga, a su arbitrio, las inconformidades contra la sentencia acusada.
Es necesario que al momento de la sustentación, cumpla con los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen, en acatamiento a las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que de no satisfacerse tales requerimientos, puede conducir a que el mismo sea desestimado. De acuerdo con tales parámetros, encuentra la Sala que la censura no indicó en el alcance de la impugnación, que en sede de casación es el petitum de la demanda qué labor debe realizar la Corte frente a lo resuelto por el juez de primer grado, una vez se quiebre la providencia del operador judicial colegiado y se actúe en sede de instancia. No obstante, de la lectura integral del recurso extraordinario puede colegirse que lo pretendido es que se revoque lo resuelto por el a quo y en su lugar se absuelva a la demandada.
Pese a que la proposición jurídica en el primer cargo es deficiente, al estudiar las acusaciones en conjunto tal falencia puede superarse, en la medida que el segundo y tercero contienen las normativas que regulan la vinculación en el sector oficial; empero el hecho de que los anteriores dislates puedan dejarse a un lado, no significa que otras deficiencias corran la misma suerte.
En efecto, las demostraciones de las acusaciones que se encauzan por la senda jurídica, se respaldan con cuestionamientos fácticos como cuando se atribuye al ad quem no dar por demostrado, estándolo, que la relación con el demandante estuvo regida por un contrato de prestación de servicios, aseveraciones que son propias de la vía indirecta; y si bien no se intitulan como errores de hecho, lo cierto es que se formulan como si se trataran de estos; también se advierte que se tratan de conclusiones jurídicas a las que puede llegar el juzgador, una vez compruebe mediante las pruebas correspondientes, si la relación fue de índole laboral.
Se suma a lo dicho, que el colegiado sí analizó el Decreto 2127 de 1945, inclusive fue uno de los soportes normativos a los que acudió para confirmar la decisión condenatoria de primer grado. De esta normativa, el operador judicial concluyó que se acreditaron las exigencias que prevé el citado decreto, para que el demandante pudiera acceder a las prerrogativas laborales que solicitó; de tal suerte, que no se vislumbra la infracción directa alegada.
Asimismo, resulta impropio asegurar que el operador judicial plural desconoció que el demandante suscribió pólizas, pagó aportes de manera independiente, y que debido a su « rol contractual » era imposible que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, por ser las vías directa e indirecta excluyentes, en razón a que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros de hecho.
A lo anterior debe agregarse que hace referencia a las sentencias proferidas por el Juzgado y el Tribunal, cuando sabido es que el objetivo del medio extraordinario es analizar la legalidad de lo decidido en segunda instancia. Con todo, de analizarse de fondo desde la perspectiva jurídica, lo pretendido en estos ataques no tiene vocación de prosperidad.
Al historiar los antecedentes del caso, se tiene en consideración que el Tribunal cuando revisó los contratos de prestación de servicios, certificaciones y testimonios, encontró que el principio superior de la primacía de la realidad sobre las formas, tenía entera aplicación al sub examine, en tanto la accionada no desvirtuó la presunción prevista en el art. 20 del Decreto 2127 de 1945.
De este modo, al hallar acreditado que el actor prestó sus servicios personales bajo la continua subordinación y dependencia del ISS, y otorgarle la calidad de trabajador oficial, le extendió los privilegios contenidos en la convención colectiva de trabajo incorporada a los autos. De acuerdo con el soporte de la decisión, al no derruir la censura los pilares fácticos sobre los cuales la misma se construyó, al tiempo que los argumentos desde la óptica de puro derecho están atestados de afirmaciones genéricas que no ofrecen la claridad suficiente y lejos están de cumplir con demostrar la desinteligencia que se le achaca al sentenciador de segundo grado, los cargos que se analizan no prosperan.
Estima la Sala que el planteamiento de la entidad recurrente no pasa de ser la visión particular de la controversia que se le puso en conocimiento, y en la medida que el Tribunal encontró demostrado que el demandante ejecutó labores como contador, bajo las órdenes y directrices del Instituto de Seguros Sociales, ente que dada su naturaleza como Empresa Industrial y Comercial del Estado, cuyo régimen de cargos fue el contemplado en el Decreto 1651 de 1977, la calidad que aquel ostentó fue la de trabajador oficial, de acuerdo a la regla general consagrada en el inc. 2 del art. 5 del Decreto 3135 de 1968, por consiguiente, no se vislumbra en la decisión atacada, yerro jurídico alguno. Ahora bien, pese a que el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, no fue analizado por el ad quem, en nada incide su inaplicación al desatar la controversia, por cuanto al desempeñarse el demandante como contador (supuesto que no se controvierte), está excluido del grupo que enlista el literal a, donde se relacionan las personas que ocuparon unos cargos específicos en la planta de personal del ISS con la calidad de empleado público.
En lo atinente al « alto nivel intelectual » y profesional del actor, « capacidad plena de raciocinio y comprensión », que hubiera consentido lo que le propusieron con los contratos administrativos, esta Corporación ha enseñado que por ser el trabajador la parte débil de la relación laboral, debe aceptar en muchas ocasiones las condiciones impuestas por el empleador, a fin de lograr su subsistencia y la de su familia.
Al efecto, en sentencia CSJ SL1035-2016, se dijo: Referente a este tema se ha de precisar que la aquiescencia del trabajador para acudir a una forma de contratación distinta a la laboral cuando en realidad se trata de un verdadero contrato de trabajo, no exime al empleador de ser condenado al pago de la indemnización moratoria, si se encuentra como en este caso que su actuar estuvo revestido de mala fe.
No puede olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales.
De lo que viene de decirse -pese a las argumentaciones desenfocadas-, la calidad aparente de contratista fue superada por el análisis probatorio que hizo el Tribunal, estudio del que pudo concluir la existencia de una verdadera relación laboral, de donde fácil resulta colegir que el actor hizo parte de aquellos trabajadores oficiales que desempeñaron « los demás cargos », es decir, del lit. b, de la normativa en mención. En consecuencia, los cargos no prosperan.
XII. CARGO CUARTO Lo dirige por el sendero indirecto, en la modalidad de aplicación indebida, […] las acciones propias de una indemnización moratoria descritas en el artículo 52 del decreto 2127 de 1945, modificado por el decreto 797 de 1949, con el siguiente quebranto normativo. Primero. Dar por demostrado en forma equivocada, la existencia de una indemnización por mora, causada a partir de la mala fe del contratante en la que se busca indemnizar el no pago de unas acreencias laborales.
Segundo. Dar por demostrada, sin estarlo, la existencia de una condición de mala fe de mi representada ante una situación claramente inexistente de voluntad y carente de condición. Afirma que la apreciación del Tribunal es desacertada, por cuanto: La supremacía de la realidad en un contrato de prestación de servicios en una entidad del Estado como el Instituto de Seguros Sociales hoy liquidado, ha sido probada en varios escenarios con personal técnico o del nivel asistencial, sin embargo, no puede el Tribunal reconocer de manera general una indemnización moratoria, menos aún al nivel profesional como ya se ha dicho en líneas anteriores y con los fundamentos de los anteriores cargos, ya que ésta debe ser estudiada en forma individual y excluyente de otras actuaciones, pues la mala fe es un hecho que se debe probar, más aun cuando nos encontramos frente a un contrato de prestación de servicios profesionales y además, se pretende demostrar la inexistencia de la relación laboral basada en un contrato de trabajo y consecuentemente, un trabajo oficial.
La existencia de un contrato de prestación de servicios profesionales por parte de una entidad del Estado y por un término amplio, en los que se suscribieron contratos de prestación de servicios profesionales en una época en la que se tiene pleno conocimiento de las condiciones, más aun frente a una persona de un nivel intelectual alto y con pleno conocimiento de sus derechos y obligaciones, dejan ver la imposibilidad del ISS liquidado para determinar dentro de sus políticas de empleo, la existencia de actividades extraordinarias a la normal ejecución para esa prestación de servicio.
El empleo amparado en la supremacía de la realidad, independientemente de su asimilación por naturaleza del cargo y funciones, dentro de una entidad con las características del ISS hoy liquidado, deben tenerse como probadas en cuanto a cargas laborales, obligaciones y funciones generales y específicas, junto con la exacta ubicación en el organigrama de la entidad, acciones éstas que solo se pueden lograr luego de un estudio de cargas laborales, después de haber efectuado una contratación consultiva en la que se determine la necesidad y luego de la apropiación presupuestal en la descripción presupuestal de funcionamiento para el efectivo pago luego de su apropiación, del empleo creado o, por el contrario, el resultado de la consultoría que puede determinar que lo requerido es la contratación de prestación de servicios profesionales o la vinculación laboral de servidores públicos del nivel requerido, para así determinar luego de dicho estudio y de conformidad con los acuerdos aprobados como empresa industrial o comercial del Estado, si lo requerido es un trabajo oficial, un empleo de «dirección confianza y manejo o un apoyo técnico, profesional o profesional especializado, de esto debe tenerse en cuenta que: (…) Continúa con los mismos argumentos de los cargos 1, 2 y 3, pero agrega lo relacionado con la apropiación de recursos de la entidad para responder por las obligaciones que surgen de la contratación por servicios profesionales; estima que la condena es improcedente, ya que se actuó en « cumplimiento a los requerimientos propios de su ejercicio como empresa industrial y comercial del Estado desde el departamento de cuentas por cobrar ».
Se apoya en la sentencia CSJ SL, 21 abr. 2004, rad. 22448. Asegura que no hay mala fe, […] cuando se están juzgando varias relaciones contractuales en un periodo de diez (10) años, dentro de los cuales el demandante, contratista prestador de servicios profesionales como contador público con características de dirección manejo y control, en la totalidad de relaciones aquí mencionadas, suscribió, conoció, ejerció sus actos propios de contratista por prestación de servicios profesionales como el pago independiente de los aportes al sistema de seguridad social, tuvo relación contractual en algunos periodos, fueron unos de ellos adicionados, ejerció actuaciones propias de un contratista y nunca fue subordinado, además de presentar los informes en calidad de prestador de servicios profesionales para sus correspondientes pagos de honorarios profesionales, pues su condición natural le habría llevado a la consecución o por lo menos el intento, de buscar una nueva relación contractual o a la búsqueda de un empleo bajo las condiciones que aceptase y la liquidación de los mismos, y no, a esperar a terminar su relación contractual superior a los diez (10) años para posteriormente, demandar a una institución que contrató sus servicios profesionales y que ahora el misma los pretende desconocer al querer y pretender que le otorguen el arado de trabajador oficial.
Considera que se hizo más gravosa la situación del ISS, al proferir condena por una indemnización, […] de por sí inexistente y que carece de fundamento jurídico de hecho, sin tener en cuenta que la primera instancia determinó desconocer dicha situación por no encontrar los méritos suficientes para su declaratoria, sin tener en cuenta además, como se refirió en forma clara anteriormente, que no necesariamente es la ausencia o especialidad de la labor profesional, sino la carencia de personal la que se permite legalmente para buscar un apoyo contractual de naturaleza profesional en el afán de dar cumplimiento a las necesidades del Estado colombiano sin que sea necesario o como lo hemos afirmado en éste escrito, permitido, vincular personal a la planta de empleos de dirección, manejo y control, en razón al cumplimiento mismo de la ley.
Insiste que la actuación de la demandada estuvo revestida de buena fe. XIII. RÉPLICA Afirma que el recurrente por la vía indirecta, no satisfizo la carga de indicar y explicar cuáles fueron las pruebas calificadas que se dejaron de analizar y que condujeron a que se estructuraran los yerros fácticos que se atribuyen a la sentencia; alude a varias sentencias, entre estas, la CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43142.
Manifiesta que en la demostración se esgrimen razones jurídicas y fácticas, propias de « un alegato de instancia » y deja sin ataque el verdadero argumento que condujo al sentenciador a imponer la condena por indemnización moratoria; relaciona múltiples providencias de esta Corporación. XIV. CONSIDERACIONES La Sala rememora que el recurso extraordinario de casación propende por salvaguardar el imperio de la ley sustancial, cuando es vulnerada por los jueces (causal 1) o a través de la ignorancia del principio de la no reformatio in pejus (causal 2).
En el primer escenario, se transgrede la ley sustancial (vía directa) por alguna de las tres modalidades de violación: infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida; también esa violación se produce cuando el sentenciador incurre en errores de hecho o de derecho, como consecuencia de una equivocada apreciación o falta de estimación de los medios de convicción aportados al expediente (vía indirecta).
La causal segunda se presenta cuando el fallo del Tribunal contiene decisiones que hacen más gravosa la situación del único apelante o de la parte en cuyo favor se surtió la consulta. La demostración de la acusación presenta una mixtura entre las dos causales, lo que constituye un desacierto técnico imposible de superar, inclusive, en el evento de analizarse, con abstracción de una y otra.
En efecto, por la vía fáctica, se le endilga al sentenciador la comisión de dos errores de hecho, sin identificar los medios de convicción mal valorados o dejados de apreciar ni señalar lo que éstos acreditan y explicar en qué consistió la distorsión probatoria que se le atribuye al juzgador de alzada, mediante la comparación entre el juicio emitido en su decisión y el contenido objetivo del medio probatorio señalado.
El discurso se sustenta con meras afirmaciones sin un enfoque probatorio, lo que imposibilita que se pueda analizar por la causal primera y desde la óptica fáctica, si en efecto, el comportamiento de la demandada estuvo revestido de buena fe. Con todo, si la Sala abriera paso al cargo, se encuentra adoctrinado que los contratos de prestación de servicios no constituyen muestras de buena fe, sino la conducta reiterada de propender por omitir el pago de acreencias laborales; de otro lado, si el trabajador consintió su celebración, en nada afecta la reclamación, dada la calidad de derechos irrenunciables que tienen los que emanan de las normas laborales, cuya naturaleza es de orden público (entre otros pronunciamientos, se trae a colación las sentencias CSJ SL15498-2017, CSJ SL8652-2016).
Si el trabajador dio su consentimiento para suscribir aparentes contratos de prestación de servicios, tal circunstancia no exime al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando la demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de contador, en clara contravención de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales.
La sola presencia de los mencionados contratos de prestación de servicios, no constituye razón alguna para eximirlo de la sanción moratoria, porque precisamente esa irregular contratación, se utilizó con la finalidad de encubrir la verdadera relación de trabajo subordinada que lo ligó con el demandante. Ahora bien, de analizarse el cargo por la causal segunda, bajo el aserto de que el Tribunal hizo más gravosa la situación de la entidad recurrente, se observa una imprecisión conceptual que lleva al traste la acusación, por cuanto la sentencia resolvió las apelaciones que ambas partes interpusieron contra lo resuelto por el juez unipersonal, lo que le permitía modificar, revocar o adicionar las condenas ordenadas por el juez de primer grado.
De esta manera, surge incontrastable que no pudo quebrantarse el principio de la no reforma en perjuicio, por lo que su cuestionamiento resulta infundado. Al restringirse la Sala a los argumentos expuestos en el ataque, la conclusión que debe arribarse es la de que no prospera. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo de Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales P.A.R. ISS, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $8.000.000, a favor del demandante, las cuales serán incluidas en la liquidación que realice la primera instancia, de conformidad con el art. 366-6 del CGP.
XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 17 de junio de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró ÁLVARO SUÁREZ CADENA contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES P.A.R. ISS.
Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 6