CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 50009 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3865-2017 Radicación n.° 50009 Acta 08 Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso JAIME RIVERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de octubre de 2010, en el proceso que el recurrente adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para que se le condene a reconocer en su favor la pensión de vejez a partir del 19 de diciembre de 2004, así como las mesadas adicionales, los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, afirmó que cumplió 60 años el 3 de enero de 2004; que solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual fue negada mediante Resolución n.º 006159 de 25 de febrero de 2005, porque únicamente contaba con 710 semanas de cotización, de las cuales solo 110 correspondían a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; que por medio de Resolución n.º 022542 de 8 de agosto de 2005, la convocada juicio reiteró la negativa porque para entonces tenía 838 semanas, de las cuales 175 fueron aportadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Relató que el citado acto administrativo se confirmó a través de Resolución n.º 013585 de 29 de marzo de 2006, en la que, además, se le puso de presente que «no existía claridad en los aportes efectuados a la AFP PORVENIR y PROTECCIÓN». Manifestó que el 20 de enero de 2007 nuevamente solicitó a la entidad de previsión social el reconocimiento y pago de la pensión dado que para esa data ya contaba con 1.114 semanas válidas para el efecto; que el ISS nuevamente le negó el derecho mediante Resolución n.º 016277 de 30 de abril de 2007 donde se puso de presente que solo acreditaba 906, decisión que se confirmó con la Resolución n.° 049181 de 19 de octubre de 2007.

Aseveró que el tiempo que le sirvió al « Ministerio de Defensa Nacional » de 1961 a 1963 -correspondientes a 711 días-, debe contabilizarse a efectos del reconocimiento pensional, así como los aportes que por error, una de sus empleadoras canceló a la AFP Protección S.A. y luego fueron reintegrados a la demandada. Adujo, que ante la negativa del ISS, pese a que, afirmó, cumplió con los requisitos para beneficiarse de su pensión desde el 19 de diciembre de 2004, se vio en la obligación de continuar cotizando tanto a salud como a pensión (f.° 1 a 10).

La convocada a juicio, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó las diferentes peticiones que en búsqueda de la pensión efectuó el actor y adujo que su negativa estuvo ajustada a derecho, pues si bien es cierto aquel es beneficiario del régimen de transición, no cumple con las semanas mínimas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990.

En su defensa formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración de los intereses moratorios y enriquecimiento sin causa (f.° 51 a 54). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante fallo de 28 de julio de 2008, condenó al Instituto de Seguros Sociales al pago de la pensión de vejez a partir del 1 de octubre de 2007 junto con los aumentos legales, mesadas adicionales, intereses moratorios y las costas del proceso.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra. Para tomar su decisión, el ad quem precisó: A folios 30 a 34, reposa la historia laboral del demandante, con el reporte de semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales.

En tal sentido, y así es aceptado por el ISS, encontramos que entre el 20 de noviembre de 1961 y el 10 de noviembre de 1993 (sic), el actor cotizó 711 días al sector público, laborando para el Ministerio de Defensa Nacional; que entre el 1o de enero de 1967 y el 30 de noviembre de 2003, cotizó al Seguro Social 5.634 días; entre el 1o de diciembre de 2003 y el 30 de septiembre de 2007, fecha del último aporte, cotizó 1350 días.

Lo anterior, arroja un total de 7.695 días, de los cuales se obtienen 997 semanas cotizadas al ISS y 101 semanas cotizadas al sector público. Así, consideró que si bien es cierto el demandante es beneficiario del régimen de transición y cumplió 60 años de edad el 3 de enero de 2004, no acreditó las semanas mínimas exigidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado en cuanto concedió la pensión y los intereses moratorios, y la modifique en el sentido de ordenar que se haga efectiva a partir del 19 de diciembre de 2004.

Con tal propósito formula dos cargos que fueron objeto de réplica oportuna, y que la Sala procede a estudiar conjuntamente, porque están dirigidos por la misma vía, acusan idéntica normativa y tienen la misma argumentación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía indirecta, bajo la modalidad de falta de aplicación del numeral 2 del artículo 77 del Código de Procedimiento del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 39 de la Ley 712 de 2001, violación medio que implicó la aplicación indebida de los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Afirma que dicha violación se dio a causa de haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandado por la inasistencia a la audiencia de conciliación, confesó que el actor tenía cotizas más de 1.114 semanas al 20 de febrero de 2007. 2. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor, para el mes de marzo de 2008 sumaba 1.170 semanas de cotización a pensiones en el ISS, de las cuales 1.000 se contabilizaban al 19 de marzo de 2004. 3.

No dar por demostrado, muy a pesar de estarlo, que para el 19 de diciembre de 2004, fecha en que solicitó el reconocimiento de su pensión de vejez, el actor cumplía con los requisitos de edad y semanas cotizadas para dicha prestación. 4. No dar por demostrado, estándolo, que a pesar de tener el derecho a la pensión de vejez, el ISS la negó ilegalmente, lo que lo obligó a seguir cotizando, no obstante tener los requisitos de ley para acceder a dicha prestación. Manifiesta que tales yerros se cometieron por no haber apreciado la demanda con la cual se dio inicio al proceso (f.° 1 a 10); acta de audiencia de conciliación, resolución de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio (f.° 60 a 62); acta de la segunda audiencia de trámite (f.° 63 a 64);

Resolución n.º 049181 de 19 de octubre de 2007 (f.° 27 a 29); oficio de 4 de mayo de 2010 suscrito por el Asesor II Devolución de Aportes del Instituto de Seguros Sociales (f.° 106) y certificación de folio 107 del expediente. Sostiene que el Tribunal no se percató de las consecuencias generadas por la inasistencia del representante legal de la demandada, sin justificación, a la audiencia obligatoria de conciliación, etapa procesal en la cual el juez del conocimiento atinadamente declaró la confesión ficta sobre los hechos 7, 18 y 20 a 23 de la demanda, que guardan estrecha y directa relación con el cumplimiento de los requisitos mínimos para obtener la pensión de vejez, en particular, el referido a la densidad de cotizaciones.

Asimismo, por la apreciación errónea de las documentales de folios 42 a 45 y 106 a 107, que dan cuenta de que los aportes efectuados a Protección S.A., por su empleador Operadores Integrales de Carga S.A. le fueron reintegrados al ISS, tal y como consta a folios 35 a 45 del plenario. Finalmente, manifestó que se equivocó el Tribunal al concluir que era necesaria la desafiliación para acceder al derecho pensional, cuando la verdad es que fue el mismo demandado quien con posterioridad al 19 de diciembre de 2004, a pesar de haber reunido las semanas mínimas para adquirir el derecho, lo obligó a seguir cotizando.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Los errores de hecho, las pruebas y la demostración, coinciden en un todo con el primer cargo. VIII. RÉPLICA Efectuada de manera conjunta para los dos cargos, aduce que el sentenciador de alzada no se equivocó, porque no es posible sumar tiempos servidos en el sector público para obtener el reconocimiento pensional a la luz del Acuerdo 049 de 1990, y que el actor no acreditó durante su vida laboral, 1000 semanas de cotización en el sector privado.

Afirma que tampoco se configuró error alguno respecto a la confesión ficta, porque el Tribunal no la tuvo en cuenta en tanto edificó su decisión con fundamento en otras pruebas, tal cual lo autoriza el artículo 201 del Código de Procedimiento Civil, de las que estableció que tan solo acreditó 997 semanas de cotización Asevera que las documentales de folios 106 a 107, evidencian que el accionante cotizó 150 días al fondo de pensiones privado, que adicionadas a las que dio por demostradas el Tribunal, no alcanzan a complementar las mínimas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990.

IX. CONSIDERACIONES Conforme a lo reseñado en precedencia, debe dilucidar la Sala, si con las pruebas arrimadas al plenario, el demandante acreditó las semanas de cotización exigidas para ser beneficiario de la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049 de 1990. La acusación que se soporta en que el colegiado de instancia ignoró las consecuencias de la confesión ficta que determinó el a quo en auto de 14 de julio de 2008 (f.° 60 a 61), no tiene fundamento para su prosperidad, en razón a que en tal diligencia ninguno de los hechos susceptibles de confesión fueron objeto de precisión, de modo que el Tribunal no podía tener por ciertos los relacionados en los numerales 7, 18, 20 a 23 a los que alude la censura.

En efecto, así lo ha reiterado esta Corporación al sostener que para ello es indispensable que el juez de primera instancia, determine y especifique cuáles hechos de la demanda son susceptibles de confesión en los términos del artículo 195 del entonces vigente Código de Procedimiento Civil, a fin de que la contraparte pueda ejercer eficazmente y de manera oportuna, sus derechos de defensa y contradicción (CSJ SL7145-2015).

De otra parte, a la luz del artículo 201 ibidem, toda confesión puede ser infirmada a partir de la valoración de otras pruebas (CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 39357 y CSJ SL, 9156-2015), ya que el juez del trabajo está protegido por el principio de libertad probatoria y no está sometido a una tarifa legal de pruebas, de manera que puede otorgarle mayor valor a unas en perjuicio de otras (CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 36845) y, en esa medida, la prueba de confesión ficta no impide, de manera definitiva, llegar a otras conclusiones fácticas (CSJ SL, 6 mar. 2007, rad. 28398).

Específicamente, en torno a la confesión ficta prevista en el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la Corte ha precisado que: No necesariamente la consecuencia adversa que ha de sufrir la parte incumplida en la audiencia de conciliación, esto es sufrir los efectos de la confesión ficta, ha de determinar la convicción del juzgador sobre los hechos objeto del litigio, puesto que es bien sabido que el juzgador de instancia, de acuerdo con el artículo 61 del CPT, puede formar libremente su convencimiento de la verdad real “inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal de las partes”.

La confesión ficta prevista en el artículo 77 del CPT es una presunción legal que admite prueba en contrario; por tanto, si, en el sublite, el ad quem tomó la decisión fundado en otras pruebas como la testimonial, los interrogatorios de parte y las documentales, sin hacer alusión expresa a la confesión ficta en comento, bien se puede entender que le dio más peso a aquellas pruebas para efectos de establecer las premisas fácticas, lo cual es perfectamente legítimo en arreglo al precitado artículo 61 del CPT.

En ese orden, a pesar de que en el curso de la audiencia realizada el 14 de julio de 2008, el juzgador de primer grado declaró la confesión ficta de los hechos susceptibles de confesión –sin especificar cuáles- el Tribunal no debía tener por establecidas las 1000 semanas mínimas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990, como lo propone la censura.

No obstante lo anterior, debe precisar la Sala, que si bien no erró el Tribunal al determinar que no es posible sumar tiempos de servicios en el sector público a fin de reunir el requisito de semanas exigidos en el Acuerdo 049 de 1990 para obtener el beneficio pensional, tal y como lo ha reiterado la Corte, sí se equivocó al contabilizar las que se encuentran acreditadas al plenario.

Así es, porque omitió tener en cuenta las semanas que el empleador Operadores Integrales de Carga S.A., por error cotizó a Protección S.A. y no al ISS, conforme se deriva del análisis de las siguientes pruebas: 1.- En la documental de folios 35 a 37 obra la misiva de la coordinadora de recursos humanos de Operadores Integrales de Carga S.A. dirigida al Instituto de Seguros Sociales, en la cual le comunicó que « por error administrativo se (…) consignaron equivocadamente algunos aportes al fondo de pensiones y cesantías Protección» que, según certificación de esa administradora, ya fueron trasferidos al ISS. 2.- En la Resolución n.° 049181 de 2007 emitida por el ISS, consta que la « Vicepresidencia de Pensiones, (…) certificó la Devolución de Aportes (…)» (f.° 27 a 29). 3.- En las documentales de folios 42 a 44, consta que Protección S.A. reintegró al Instituto accionando los aportes que erróneamente le fueron consignados a nombre del actor, durante los meses de marzo, abril, mayo, junio y julio de 2001; en total de 150 días que equivalen a 21.42 semanas. 4.- Asimismo, las foliaturas 106 a 107 evidencian que el propio demandado dejó expresa constancia de que Protección S.A., efectuó la devolución de los aportes correspondientes a los periodos reseñados en el numeral anterior. 5.- La historia laboral de folios 32 a 34 evidencia únicamente, las cotizaciones del mes de junio de 2001, de modo que no se tuvieron en cuenta las de marzo, abril, mayo y julio de esa anualidad y que corresponde a un total de 120 días que suman 17.14 semanas.

Así las cosas, como el ad quem dio por demostrado que el actor, a 30 de septiembre de 2007, contaba con 997 semanas, dentro de las cuales no tuvo en cuenta las 17.14 semanas que por error se aportaron a su nombre en el fondo privado de pensiones, se concluye que Jaime Rivera alcanzó 1.014 semanas de cotización que superan las exigidas en el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Por lo visto, prosperan los cargos.

Sin costas en casación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En esencia, el ISS apeló la sentencia condenatoria de primera instancia, porque en su entender el accionante no acreditó las exigencias para ser beneficiario de la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, dado que no acreditó las 1000 semanas requeridas de aportes y, por ende, tampoco las exigidas en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.

En ese contexto, para dar al traste con la alzada, son suficientes las mismas consideraciones expuestas en sede de casación. Ahora, frente a la impugnación del demandante en lo aún no resuelto en el recurso extraordinario, ha de señalarse que no es posible acceder a la pretensión encaminada a que la pensión se reconozca desde el 19 de diciembre de 2004, dado que con acierto el juez de primer grado, de una parte, desestimó el tiempo servido por el actor en sector público y, de otra, estableció que para esa data tan solo tenía acreditas 953,5713 semanas insuficientes para obtener la prestación bajo la egida del Acuerdo 049 de 1990, las cuales alcanzó con «las cotizaciones realizadas durante los años 2005 y 2007», por superar a septiembre de ese último año más de las 1000 requeridas al efecto.

En consecuencia, no hubo error en el proveído del juzgado al condenar al reconocimiento y pago de la prestación a partir del 1 de octubre de esa anualidad. Costas de las instancias a cargo de la parte demandada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 29 de octubre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que JAIME RIVERA adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia de 28 de julio de 2008 proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá.

SEGUNDO: Costas como se precisó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 15