SL3864-2022 — Corte Suprema

SL3864-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 043 de 1971Decreto 1824 de 1965Decreto 2879 de 1985Decreto 3041 de 1966Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 6 de 1945Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN»AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «Al respecto, vale recordar que antes del Acuerdo 224 de 1966, mediante el cual se instituyó el ISS y se impuso la afiliación para los riesgos invalidez, vejez, y muerte, los empleadores tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación; de ahí que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 estatuyeran que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez, para lo cual los empleadores debían realizar una provisión de capital en razón del tiempo que el trabajador laboró y, tras ello, dársela a la administradora del régimen prima media con prestación definida. Ante tal panorama, resulta claro que tras la creación del ISS como administradora del sistema pensional, algunos empleadores conservaron la carga de reconocer prestaciones jubilatorias porque se encontraban en zonas geográficas donde el ISS no tenía cobertura o por su pertenencia a algunos sectores de industria en los que aquella entidad aún no había hecho el llamado a afiliación, deber que subsistió con la vigencia del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto así lo dispusieron sus artículos 259 y 260 . Ahora, puntualmente, la obligación para afiliar a los trabajadores del sector de los hidrocarburos surgió desde el 1 de octubre de 1993. Por su parte los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 establecieron sanciones y acciones de cobro por la evasión en el pago de cotizaciones, mientras el precepto 33 ibidem previó la posibilidad de emitir títulos pensionales por los periodos laborados por trabajadores no vinculados al régimen de pensiones y cuyo efecto fue la validación de tales lapsos para el reconocimiento de las prestaciones derivadas de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. De esa manera, el Tribunal no pudo incurrir en los desafueros que se le reprochan, pues en su decisión se acogió a la jurisprudencia que esta Sala desarrolló sobre la materia, en la cual enseñó que en los casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS, la empleadora tiene la obligación de pagar a la administradora un título pensional, más si se trata de tiempos a su cargo (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017, SL14215-2017, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018, CSJ SL3547-2018, CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Lo anterior es así, en tanto el pago del título en referencia a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez; es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. Asimismo, esta Sala explicó que ello conduce a sostener que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no es aplicable a asuntos con los contornos que se han venido anotando, pues lo que se busca es la protección del derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden ver mermadas sus expectativas por la falta de cobertura del ISS. Precisamente, en la sentencia SL2584-2020 señaló: “En consecuencia, lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no resulta aplicable al sub lite para lo pretendido en el alcance subsidiario de la impugnación, en la medida en que regula los eventos en los que el Seguro Social obligatorio ofreció cobertura, distinto al supuesto que ahora ocupa la atención de la Sala, en el que este no había entrado a regir. Entonces, como en la vigencia de la relación laboral no hubo llamamiento a inscripción y dicha cobertura inició después de extinguirse el vínculo laboral, el empleador debe reconocer un título pensional a favor de su ex trabajador, a fin de que tales tiempos se computen para una eventual pensión de vejez. Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales”. Por otra parte, es importante memorar que esta Sala abandonó la teoría que defiende la casacionista, pues desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, adoptó la postura que se describió en líneas anteriores. Al respecto, llama poderosamente la atención que la censura no esgrima nuevos y contundentes argumentos con miras a derruir la tesis en mención, pues en su discurso, se limita a describir la que regía antaño, pero sin ahondar en los motivos serios que permitan acogerla nuevamente; de ahí que no haya lugar a plantear la variación del actual criterio». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, territorial o por actividad, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores, máxime cuando se trata de períodos en que aquellos estaban a su cargo y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «En suma, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, a través de un título pensional, cuyos recursos garantizan el financiamiento de las prestaciones a cargo del ISS hoy Colpensiones. Al respecto, vale recordar lo que estimó este colegiado al estudiar un asunto similar: “En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos “(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”. En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a “reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL” a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador. Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social. En la última sentencia se expresó: (…) Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que “…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.” Sentencia T 410 de 2014 (…) (CSJ SL5535-2018)”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » FINALIDAD PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 -ello con fundamento en el principio de la protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado- Tesis: «En cuanto al argumento de la censura relativo a que el contrato de trabajo del actor no estaba vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no tiene la obligación de sufragar título pensional alguno, es importante resaltar que tal circunstancia es irrelevante, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL 2138 de 2016, la Sala reconoció el principio de la “protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado”, en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos por diferentes causas que no distingue el legislador, como, por ejemplo, tal como ocurrió en el asunto, cuando la empresa empleadora no pudo afiliar al actor por su pertenencia al sector petrolero, gremio que fue llamado a afiliarse hasta el 1 de octubre de 1993. Puntualmente, indicó: “[…] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que “…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.” Sentencia T 410 de 2014”. Así, se insiste, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilgan, pues precisamente fundó su determinación en la postura adoctrinada por esta Sala, sin que la recurrente hiciera valer nuevos argumentos que la rebatan. Por lo anterior, el cargo no prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «En esencia, el recurrente en el cargo sostiene que, en aras de resolver el asunto, era de importancia transversal analizar la responsabilidad de Estado, pues sus omisiones fueron las que condujeron a que los trabajadores que no estuvieron afiliados al sistema de pensiones por falta cobertura, quedaran desprotegidos y reaccionaran mediante reclamaciones; de ahí que la obligación de pagar un título pensional a cargo exclusivamente de la empleadora resulte desproporcionada. […] Tal como quedó expuesto al resolver el primer cargo, esta Sala adoctrinó que el lapso en el que debe entenderse que el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimiento de pensiones, comprende el periodo durante el cual el trabajador prestó sus servicios sin que se efectuaran cotizaciones y sin importar las razones que generaron tal omisión. Por ello, desde ya se anuncia el fracaso del cuestionamiento que la censura esgrime. En efecto, esta corporación se pronunció sobre los motivos que obligan a la empleadora a asumir el pago completo del título pensional en casos como el que es objeto de análisis. Precisamente, sostuvo que ello obedece a que en los periodos en que el ISS no tenía cobertura, el empresario asumía la carga pensional de manera exclusiva, de modo que es este quien debe cubrir el costo de aquél rubro. Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4341-2020, precisó: “La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional””. En ese contexto, el ad quem no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial y el pago del mismo exclusivamente a cargo del empleador. Por lo expuesto, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- Tesis: «Al respecto, la Sala advierte que tal acusación constituye un medio nuevo que no fue planteado en la demanda ni su contestación y, por tanto, no se discutió durante el desarrollo de las instancias. En efecto, el accionante en el escrito inicial, no aludió a dicha materia; lo que hizo fue atribuir a las demandadas la responsabilidad en el pago del cálculo actuarial. Por su lado, las convocadas en la contestación, nada dijeron acerca de la incidencia estatal en el eventual pago del rubro en cuestión y, como bien lo anota el opositor, en particular, la recurrente ni siquiera hizo llamamiento en garantía oportuno que eventualmente soportara su planteamiento. Refuerza lo anterior, el que la demandada afirmara, en general, que no debía pagar el título pensional porque para la época de los hechos no tenía la obligación de afiliar al trabajador al sistema de pensiones, para lo cual se valió de diferentes argumentos, pero ninguno de ellos como el que ahora comenta. En efecto, la tesis que el casacionista refiere en la acusación, tampoco formó parte del recurso de apelación que formuló contra la sentencia de primer grado; de ahí que el Tribunal en ninguno de sus apartes hiciera mención a ello. Por lo tanto, un pronunciamiento al respecto atentaría contra el debido proceso y desconocería la consonancia que debe guardar el recurso de casación con las materias objeto de apelación. Al respeto, esta Corte en innumerables oportunidades ha sostenido que, en honor al derecho de defensa protegido en el artículo 29 de la Constitución Política y al principio de lealtad procesal, en el recurso de casación los medios nuevos son inaceptables, esto es, aquellos que no hicieron parte de la litis en las instancias y sobre los cuales, por tanto, la contraparte no pudo ejercer su derecho de contradicción y réplica (CSJ SL2204-2015 y CSJ SL4341-2020 entre muchas otras)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación; la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede subsanar de manera oficiosa la demanda de casación Tesis: «En efecto, el carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario, impide a la Sala asumir el conocimiento oficioso de asuntos que no fueron objeto de apelación, pues su competencia se circunscribe a hacer un juicio de legalidad frente a la sentencia impugnada, de modo que, si esta nada dijo sobre lo alegado en casación, precisamente porque sobre ello no fue objeto de la alzada, esta corporación se encuentra inhabilitada para pronunciarse al respecto. Debido a lo anterior, el Tribunal no pudo infringir el elenco normativo que se enlista en la proposición jurídica y por lo mismo, el cargo se desestima». CONSIDERACIONES I: El Tribunal en su decisión estimó en esencia, que si bien la empleadora perteneciente al sector económico de los hidrocarburos, en la vigencia de la relación laboral no tuvo la obligación de afiliar al demandante a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, sí debía realizar un aprovisionamiento de capital reflejado en el valor del cálculo actuarial que eventualmente contribuiría al financiamiento de una pensión. Inconforme con dicha decisión, la demandada Weatheford South América GMBH formuló recurso extraordinario de casación y, por la senda del puro derecho solicita a la Sala que varíe el criterio vigente sobre la materia objeto del litigio y retome el anterior, según el cual la empleadora no estaba obligada a efectuar cotizaciones cuando el ISS no la había llamado a afiliar a sus dependientes. Dada la vía de ataque escogida por la censura, no es materia de discusión que: i) el demandante laboró para General Pipe Service Inc. hoy Weatherdord South América GMBH del 2 de marzo de 1981 al 15 de febrero de 1993; ii) durante su vigencia, dicha empleadora no realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones; iii) la accionada recurrente se dedica a actividades petroleras, y iv) conforme a la Resolución 4250 de 1993 que el ISS emitió el 1 de octubre de 1993 correspondió a la fecha definitiva para la inscripción de trabajadores de la industria del petróleo al sistema de pensiones. Así, la Sala debe establecer si el ad quem erró al condenar a la recurrente a pagar un título pensional por el periodo del 2 de marzo de 1981 al 15 de febrero de 1993, en favor del accionante y con destino a Colpensiones, pese a que, para ese entonces, las empresas dedicadas al sector petrolero no habían sido convocadas para vincular a sus trabajadores al régimen de seguros sociales obligatorios. Al respecto, vale recordar que antes del Acuerdo 224 de 1966, mediante el cual se instituyó el ISS y se impuso la afiliación para los riesgos invalidez, vejez, y muerte, los empleadores tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación; de ahí que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 estatuyeran que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez, para lo cual los empleadores debían realizar una provisión de capital en razón del tiempo que el trabajador laboró y, tras ello, dársela a la administradora del régimen prima media con prestación definida. Ante tal panorama, resulta claro que tras la creación del ISS como administradora del sistema pensional, algunos empleadores conservaron la carga de reconocer prestaciones jubilatorias porque se encontraban en zonas geográficas donde el ISS no tenía cobertura o por su pertenencia a algunos sectores de industria en los que aquella entidad aún no había hecho el llamado a afiliación, deber que subsistió con la vigencia del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto así lo dispusieron sus artículos 259 y 260. [1: Artículo 259. Regla general. 1. Los {empleadores} o empresas que se determinan en el presente Título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su respectivo capítulo.][2: Artículo 260. Derecho a la pensión.1. Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.2. El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20) años de servicio.] Ahora, puntualmente, la obligación para afiliar a los trabajadores del sector de los hidrocarburos surgió desde el 1 de octubre de 1993. Por su parte los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 establecieron sanciones y acciones de cobro por la evasión en el pago de cotizaciones, mientras el precepto 33 ibidem previó la posibilidad de emitir títulos pensionales por los periodos laborados por trabajadores no vinculados al régimen de pensiones y cuyo efecto fue la validación de tales lapsos para el reconocimiento de las prestaciones derivadas de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. De esa manera, el Tribunal no pudo incurrir en los desafueros que se le reprochan, pues en su decisión se acogió a la jurisprudencia que esta Sala desarrolló sobre la materia, en la cual enseñó que en los casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS, la empleadora tiene la obligación de pagar a la administradora un título pensional, más si se trata de tiempos a su cargo (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017, SL14215-2017, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018, CSJ SL3547-2018, CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Lo anterior es así, en tanto el pago del título en referencia a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez; es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. Asimismo, esta Sala explicó que ello conduce a sostener que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no es aplicable a asuntos con los contornos que se han venido anotando, pues lo que se busca es la protección del derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden ver mermadas sus expectativas por la falta de cobertura del ISS. Precisamente, en la sentencia SL2584-2020 señaló: En consecuencia, lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no resulta aplicable al sub lite para lo pretendido en el alcance subsidiario de la impugnación, en la medida en que regula los eventos en los que el Seguro Social obligatorio ofreció cobertura, distinto al supuesto que ahora ocupa la atención de la Sala, en el que este no había entrado a regir. Entonces, como en la vigencia de la relación laboral no hubo llamamiento a inscripción y dicha cobertura inició después de extinguirse el vínculo laboral, el empleador debe reconocer un título pensional a favor de su ex trabajador, a fin de que tales tiempos se computen para una eventual pensión de vejez. Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. Por otra parte, es importante memorar que esta Sala abandonó la teoría que defiende la casacionista, pues desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, adoptó la postura que se describió en líneas anteriores. Al respecto, llama poderosamente la atención que la censura no esgrima nuevos y contundentes argumentos con miras a derruir la tesis en mención, pues en su discurso, se limita a describir la que regía antaño, pero sin ahondar en los motivos serios que permitan acogerla nuevamente; de ahí que no haya lugar a plantear la variación del actual criterio. En suma, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, a través de un título pensional, cuyos recursos garantizan el financiamiento de las prestaciones a cargo del ISS hoy Colpensiones. Al respecto, vale recordar lo que estimó este colegiado al estudiar un asunto similar: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social». En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador. Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social. En la última sentencia se expresó: (…) Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 (…). (CSJ SL5535-2018) En cuanto al argumento de la censura relativo a que el contrato de trabajo del actor no estaba vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no tiene la obligación de sufragar título pensional alguno, es importante resaltar que tal circunstancia es irrelevante, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL 2138 de 2016, la Sala reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos por diferentes causas que no distingue el legislador, como, por ejemplo, tal como ocurrió en el asunto, cuando la empresa empleadora no pudo afiliar al actor por su pertenencia al sector petrolero, gremio que fue llamado a afiliarse hasta el 1 de octubre de 1993. Puntualmente, indicó: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014. Así, se insiste, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilgan, pues precisamente fundó su determinación en la postura adoctrinada por esta Sala, sin que la recurrente hiciera valer nuevos argumentos que la rebatan. Por lo anterior, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: En esencia, el recurrente en el cargo sostiene que, en aras de resolver el asunto, era de importancia transversal analizar la responsabilidad de Estado, pues sus omisiones fueron las que condujeron a que los trabajadores que no estuvieron afiliados al sistema de pensiones por falta cobertura, quedaran desprotegidos y reaccionaran mediante reclamaciones; de ahí que la obligación de pagar un título pensional a cargo exclusivamente de la empleadora resulte desproporcionada. Al respecto, la Sala advierte que tal acusación constituye un medio nuevo que no fue planteado en la demanda ni su contestación y, por tanto, no se discutió durante el desarrollo de las instancias. En efecto, el accionante en el escrito inicial, no aludió a dicha materia; lo que hizo fue atribuir a las demandadas la responsabilidad en el pago del cálculo actuarial. Por su lado, las convocadas en la contestación, nada dijeron acerca de la incidencia estatal en el eventual pago del rubro en cuestión y, como bien lo anota el opositor, en particular, la recurrente ni siquiera hizo llamamiento en garantía oportuno que eventualmente soportara su planteamiento. Refuerza lo anterior, el que la demandada afirmara, en general, que no debía pagar el título pensional porque para la época de los hechos no tenía la obligación de afiliar al trabajador al sistema de pensiones, para lo cual se valió de diferentes argumentos, pero ninguno de ellos como el que ahora comenta. En efecto, la tesis que el casacionista refiere en la acusación, tampoco formó parte del recurso de apelación que formuló contra la sentencia de primer grado; de ahí que el Tribunal en ninguno de sus apartes hiciera mención a ello. Por lo tanto, un pronunciamiento al respecto atentaría contra el debido proceso y desconocería la consonancia que debe guardar el recurso de casación con las materias objeto de apelación. Al respeto, esta Corte en innumerables oportunidades ha sostenido que, en honor al derecho de defensa protegido en el artículo 29 de la Constitución Política y al principio de lealtad procesal, en el recurso de casación los medios nuevos son inaceptables, esto es, aquellos que no hicieron parte de la litis en las instancias y sobre los cuales, por tanto, la contraparte no pudo ejercer su derecho de contradicción y réplica (CSJ SL2204-2015 y CSJ SL4341-2020 entre muchas otras). En efecto, el carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario, impide a la Sala asumir el conocimiento oficioso de asuntos que no fueron objeto de apelación, pues su competencia se circunscribe a hacer un juicio de legalidad frente a la sentencia impugnada, de modo que, si esta nada dijo sobre lo alegado en casación, precisamente porque sobre ello no fue objeto de la alzada, esta corporación se encuentra inhabilitada para pronunciarse al respecto. Debido a lo anterior, el Tribunal no pudo infringir el elenco normativo que se enlista en la proposición jurídica y por lo mismo, el cargo se desestima. CONSIDERACIONES III: El ad quem en su decisión, estimó que la demandada debía asumir de manera plena el valor del título pensional por los tiempos que laboró el gestor, pues el contrato de trabajo que le dio origen, se ejecutó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993. El casacionista en el cargo reprocha tal conclusión y menciona desde lo jurídico, que no hay motivos para eximir al demandante para asumir la proporción que le corresponde del monto del cálculo actuarial, más cuando la falta de afiliación no obedeció a su negligencia como empleadora. En esa dirección, a la Sala le corresponde establecer si el pago del cálculo actuarial por tiempos de servicios en los que no hubo afiliación al ISS por falta de cobertura, debe asumirse de manera proporcional entre las partes de la relación de trabajo. Tal como quedó expuesto al resolver el primer cargo, esta Sala adoctrinó que el lapso en el que debe entenderse que el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimiento de pensiones, comprende el periodo durante el cual el trabajador prestó sus servicios sin que se efectuaran cotizaciones y sin importar las razones que generaron tal omisión. Por ello, desde ya se anuncia el fracaso del cuestionamiento que la censura esgrime. En efecto, esta corporación se pronunció sobre los motivos que obligan a la empleadora a asumir el pago completo del título pensional en casos como el que es objeto de análisis. Precisamente, sostuvo que ello obedece a que en los periodos en que el ISS no tenía cobertura, el empresario asumía la carga pensional de manera exclusiva, de modo que es este quien debe cubrir el costo de aquél rubro. Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4341-2020, precisó: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». En ese contexto, el ad quem no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial y el pago del mismo exclusivamente a cargo del empleador. Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso de casación están a cargo de la empresa recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $9.400.000 a favor de la parte opositora (demandante), la que se incluirá en la liquidación que se practique conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3864-2022 Radicación n.° 89840 Acta 42 Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación que WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 25 de septiembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que LUIS ALFREDO PEREIRA promueve en su contra y de WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED. I.

ANTECEDENTES Luis Alfredo Pereira llamó a juicio a las accionadas para que se declare que laboró al servicio de General Pipe Service Inc. hoy Weatherford South América GMBH del «2 de marzo de 1981 al 15 de febrero de 1993». En consecuencia, se Radicación n.° 89840 SCLAJPT-10 V.00 2 condene al reconocimiento y pago con destino a Colpensiones del cálculo actuarial por tal lapso.

En respaldo de sus pretensiones, relató que nació el 15 de enero de 1955; laboró para la empresa General Pipe Service Inc. del 2 de marzo de 1981 al 15 de febrero de 1993 en el cargo de soldador; su retiro fue voluntario y su último salario fue de $452.697. Manifestó que el pasivo pensional de su empleadora estaba a cargo de las empresas convocadas, cuyo objeto social es la prestación de servicios para la industria petrolera; que cotizó al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones a través de otras compañías del mismo sector económico.

Al contestar la demanda, la sociedad Weatherford South América GMBH se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó los relativos a la relación laboral, esto es, los extremos temporales y la ocupación. De los demás, manifestó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa indicó que no tenía obligaciones pendientes con el actor, en tanto General Pipe Service Inc. le pagó «todos los valores» que se causaron por la relación de trabajo y, con todo, dicha empleadora nuca tuvo la obligación de realizar aportes al sistema de pensiones, pues pertenecía a la industria del petróleo, sector que solo se avocó a dicho deber al vigor de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 89840 SCLAJPT-10 V.00 3 Formuló las excepciones de fondo de cobro de lo no debido por inexistencia de obligación, buena fe, y prescripción. Por su parte, al descorrer el traslado del escrito inicial, Weatherford Colombia Ltd. también se opuso al éxito de las súplicas que allí se plasmaron. De los argumentos fácticos, únicamente aceptó el referente a su objeto social y, de los demás, indicó que no le constaban.

En su defensa, expresó que no tenía a su cargo ninguna obligación con el accionante, dado que este no fue su trabajador; además, el interesado no cumplía los «requisitos para tener derecho al reconocimiento del bono pensional». Propuso como medios exceptivos los de cobro de lo no debido por inexistencia de obligación, buena fe y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, a quien correspondió el conocimiento del asunto en primera instancia, mediante sentencia de 26 de octubre de 2017 resolvió: Primero: Declarar que entre la sociedad demandada General Pipe Service Inc. hoy Weatherford South América GMBH, y el trabajador demandante Luis Alfredo Pereira, existió una relación laboral a través de un contrato de trabajo cuyos extremos se dieron desde el 2 de marzo de 1981 hasta el 15 de febrero de 1993.

Radicación n.° 89840 SCLAJPT-10 V.00 4 Segundo: Condenar a Weatherford South América GMBH al reconocimiento y pago a favor del demandante […] del valor de todos y cada uno de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, causados desde el 2 de marzo de 1981 hasta el 15 de febrero de 1993, en la forma y cuantía que establezca […] Colpensiones en el correspondiente cálculo que realice para el efecto […].

Tercero: La demandada Weatherford South América GMBH, deberá solicitar a Colpensiones el cálculo pensional respectivo, aportando certificación de los salarios mensuales devengados por el señor Luis Alfredo Pereira desde el 2 de marzo de 1981 hasta el 15 de febrero de 1993, so pena de ser liquidados con el último salario aceptado por la demandada que lo fue en la suma de $452.697.

Cuarto: Condenar en costas a la demandada Weatherford South América GMBH. […]. Quinto: Absolver a la demandada Weatherford Colombia de las pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación que formuló Weatherford South América GMBH, mediante fallo de 25 de septiembre de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, confirmó el de primer grado.

Para arribar a tal determinación, inició por señalar que el problema jurídico se contraía a determinar si Weatherford South América GMBH, tenía la obligación de pagar a Colpensiones el cálculo actuarial por falta de afiliación al sistema de pensiones, en el periodo del 2 de marzo de 1981 al 15 de febrero de 1993 y, en caso afirmativo, establecer si procedían los descuentos «del porcentaje que le corresponde pagar al demandante».

Radicación n.° 89840 SCLAJPT-10 V.00 5 Inicialmente, expresó que no era objeto de debate que el promotor prestó servicios en favor de General Pipe Service Inc. del 2 de marzo de 1981 al 15 de febrero de 1993, en el cargo de soldador, con un salario de $452.697. Refirió que conforme al Decreto 3041 de 1966, la obligación de afiliar al sistema pensional no se impuso de manera automática, sino paulatina, a medida que el Instituto de los Seguros Sociales ampliaba su cobertura en el territorio nacional.

Puntualizó que, en lo relativo a las empresas petroleras, el llamado para que vincularan a sus trabajadores al ISS, se hizo el 1 de octubre de 1993 (Resolución 4350 de 1993 del ISS); de ahí expresó que los tiempos de servicios anteriores a tal fecha en el sector económico mencionado no podían computarse para el reconocimiento de pensiones del sistema general ya que ello obedecía a que para ese entonces no podía imputarse a dichas entidades el deber de afiliación. Manifestó que, pese a lo anterior, de acuerdo al artículo 72 de la Ley 90 de 1946, las empleadoras tenían la obligación de efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar los aportes al ISS en los casos que este asumiera el pago de pensiones, soportó tal afirmación en la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745.

En ese sentido expresó que aun cuando las compañías petroleras tenían el deber de inscribir a sus trabajadores a partir del 1 de octubre de 1993, debían contribuir a la Radicación n.° 89840 SCLAJPT-10 V.00 6 financiación de la pensión de quien les prestó servicios en lapsos anteriores a dicha data, lo cual se garantizaba a través del pago el valor de un cálculo actuarial en razón de dichos tiempos y en favor de Colpensiones.

Tras ello, indicó que contrario a lo que refirió la recurrente, al actor no le correspondía pagar proporción alguna del monto en referencia, dado que el mismo correspondía a periodos anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, debían asumirse de manera exclusiva por la empleadora. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandada Weatherford South América GMBH, concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, por lo que se pasa a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia confutada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones. En subsidio, aspira que case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó el pago del cálculo actuarial sin deducir de él la suma que le corresponde asumir al Estado y al demandante y, una vez constituida en sede de instancia, revoque parcialmente el fallo de primer grado, a fin Radicación n.° 89840 SCLAJPT-10 V.00 7 de autorizar descontar del valor del título pensional, esos aportes.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados por el actor. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de trasgredir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 16, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003 y 13 de la Constitución Política.

En la demostración, sostiene que la interpretación que el ad quem hizo de las normas que acusa fue equivocada y, a partir de ello solicita «un replanteamiento de los criterios expuestos en la sentencia en que aquel se apoyó, para que se regrese al que había sido el entendimiento que mayoritariamente se le dio por la jurisprudencia a situaciones como las presentadas en este caso»; esto es, que no existe responsabilidad del empleador frente al pago de cálculos actuariales por períodos servidos por sus trabajadores cuando no debía afiliarlos al ISS por falta de cobertura.

Para soportar su tesis, sostiene que el juez plural en su decisión, no entendió de manera correcta lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, pues a su juicio, no Radicación n.° 89840 SCLAJPT-10 V.00 8 estipulan que las empresas del sector petrolero debieran realizar aprovisionamientos a fin de garantizar las cotizaciones o prestaciones de los trabajadores en el sistema de pensiones y que, contrario a ello, de su texto se colige que dichos pagos únicamente se realizan al ISS en tanto este asuma la cobertura de las contingencias.

Refiere que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el régimen pensional a cargo de los empleadores tuvo carácter temporal hasta que los riesgos de invalidez, vejez y muerte se adjudicaran a la entidad de seguridad social creada para el efecto y que, si bien el Tribunal no desconoció tal subrogación de contingencias, le hizo producir un efecto desatinado, en tanto impuso al empleador una responsabilidad que no le correspondía. Explica que la asunción de riesgos por parte del ISS se produjo de manera paulatina en diferentes fechas, de modo que si, en lo relativo a su actividad económica el ISS no había hecho el llamado para realizar las vinculaciones al sistema, la subrogación en comento no ocurría ni surgía obligación alguna en cabeza suya.

Y agrega que, si eventualmente hubiese afiliado al demandante por el tiempo que duró la relación laboral, la consecuencia era que el acto fuera «ineficaz» o «indebido», por falta de cobertura. Para soportar tales afirmaciones se vale de las sentencias CC T-119-2011 y CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37252 de la Corte Constitucional y de esta Sala, respectivamente.

Radicación n.° 89840 SCLAJPT-10 V.00 9 Agrega que, si bien las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 establecieron «mecanismos que apuntan a la emisión del cálculo actuarial» para atenuar los efectos de la falta de afiliación a la seguridad social en pensiones, lo cierto es que tales normas no se aplican en los casos en que el trabajador culminó su vinculación laboral antes de la vigencia del sistema general de seguridad social.

VII. RÉPLICA El accionante se opone a la prosperidad del cargo para lo cual refiere que su formulación es equivocada por aspectos técnicos. Explica que la censura acusa la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y la aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, cuando tales modalidades de violación deben alegarse en acusaciones separadas.

Por otra parte, defiende la legalidad de la sentencia confutada y estima que el ad quem interpretó de manera correcta los preceptos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, pues de ellos se colige que el empleador debe asumir el reconocimiento del cálculo actuarial por el tiempo de servicios no cotizado en el sistema, en tanto es el único modo de subrogar la obligación pensional a su cargo.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal en su decisión estimó en esencia, que si bien la empleadora perteneciente al sector económico de los Radicación n.° 89840 SCLAJPT-10 V.00 10 hidrocarburos, en la vigencia de la relación laboral no tuvo la obligación de afiliar al demandante a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, sí debía realizar un aprovisionamiento de capital reflejado en el valor del cálculo actuarial que eventualmente contribuiría al financiamiento de una pensión. Inconforme con dicha decisión, la demandada Weatheford South América GMBH formuló recurso extraordinario de casación y, por la senda del puro derecho solicita a la Sala que varíe el criterio vigente sobre la materia objeto del litigio y retome el anterior, según el cual la empleadora no estaba obligada a efectuar cotizaciones cuando el ISS no la había llamado a afiliar a sus dependientes.

Dada la vía de ataque escogida por la censura, no es materia de discusión que: i) el demandante laboró para General Pipe Service Inc. hoy Weatherdord South América GMBH del 2 de marzo de 1981 al 15 de febrero de 1993; ii) durante su vigencia, dicha empleadora no realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones; iii) la accionada recurrente se dedica a actividades petroleras, y iv) conforme a la Resolución 4250 de 1993 que el ISS emitió el 1 de octubre de 1993 correspondió a la fecha definitiva para la inscripción de trabajadores de la industria del petróleo al sistema de pensiones.

Así, la Sala debe establecer si el ad quem erró al condenar a la recurrente a pagar un título pensional por el Radicación n.° 89840 SCLAJPT-10 V.00 11 periodo del 2 de marzo de 1981 al 15 de febrero de 1993, en favor del accionante y con destino a Colpensiones, pese a que, para ese entonces, las empresas dedicadas al sector petrolero no habían sido convocadas para vincular a sus trabajadores al régimen de seguros sociales obligatorios.

Al respecto, vale recordar que antes del Acuerdo 224 de 1966, mediante el cual se instituyó el ISS y se impuso la afiliación para los riesgos invalidez, vejez, y muerte, los empleadores tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación; de ahí que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 estatuyeran que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez, para lo cual los empleadores debían realizar una provisión de capital en razón del tiempo que el trabajador laboró y, tras ello, dársela a la administradora del régimen prima media con prestación definida.

Ante tal panorama, resulta claro que tras la creación del ISS como administradora del sistema pensional, algunos empleadores conservaron la carga de reconocer prestaciones jubilatorias porque se encontraban en zonas geográficas donde el ISS no tenía cobertura o por su pertenencia a algunos sectores de industria en los que aquella entidad aún no había hecho el llamado a afiliación, deber que subsistió con la vigencia del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto así lo dispusieron sus artículos 2591 y 2602. 1 Artículo 259.

Regla general. 1. Los {empleadores} o empresas que se determinan en el presente Título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su respectivo capítulo. 2 Artículo 260. Derecho a la pensión. Radicación n.° 89840 SCLAJPT-10 V.00 12 Ahora, puntualmente, la obligación para afiliar a los trabajadores del sector de los hidrocarburos surgió desde el 1 de octubre de 1993.

Por su parte los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 establecieron sanciones y acciones de cobro por la evasión en el pago de cotizaciones, mientras el precepto 33 ibidem previó la posibilidad de emitir títulos pensionales por los periodos laborados por trabajadores no vinculados al régimen de pensiones y cuyo efecto fue la validación de tales lapsos para el reconocimiento de las prestaciones derivadas de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

De esa manera, el Tribunal no pudo incurrir en los desafueros que se le reprochan, pues en su decisión se acogió a la jurisprudencia que esta Sala desarrolló sobre la materia, en la cual enseñó que en los casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS, la empleadora tiene la obligación de pagar a la administradora un título pensional, más si se trata de tiempos a su cargo (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017, SL14215-2017, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018, CSJ SL3547-2018, CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). 1.

Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. 2.

El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20) años de servicio. Radicación n.° 89840 SCLAJPT-10 V.00 13 Lo anterior es así, en tanto el pago del título en referencia a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez; es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.

Asimismo, esta Sala explicó que ello conduce a sostener que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no es aplicable a asuntos con los contornos que se han venido anotando, pues lo que se busca es la protección del derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden ver mermadas sus expectativas por la falta de cobertura del ISS.

Precisamente, en la sentencia SL2584-2020 señaló: En consecuencia, lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no resulta aplicable al sub lite para lo pretendido en el alcance subsidiario de la impugnación, en la medida en que regula los eventos en los que el Seguro Social obligatorio ofreció cobertura, distinto al supuesto que ahora ocupa la atención de la Sala, en el que este no había entrado a regir.

Entonces, como en la vigencia de la relación laboral no hubo llamamiento a inscripción y dicha cobertura inició después de extinguirse el vínculo laboral, el empleador debe reconocer un título pensional a favor de su ex trabajador, a fin de que tales tiempos se computen para una eventual pensión de vejez. Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Por otra parte, es importante memorar que esta Sala abandonó la teoría que defiende la casacionista, pues desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, adoptó la Radicación n.° 89840 SCLAJPT-10 V.00 14 postura que se describió en líneas anteriores. Al respecto, llama poderosamente la atención que la censura no esgrima nuevos y contundentes argumentos con miras a derruir la tesis en mención, pues en su discurso, se limita a describir la que regía antaño, pero sin ahondar en los motivos serios que permitan acogerla nuevamente; de ahí que no haya lugar a plantear la variación del actual criterio.

En suma, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, a través de un título pensional, cuyos recursos garantizan el financiamiento de las prestaciones a cargo del ISS hoy Colpensiones. Al respecto, vale recordar lo que estimó este colegiado al estudiar un asunto similar: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es Radicación n.° 89840 SCLAJPT-10 V.00 15 fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador.

Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social.

En la última sentencia se expresó: (…) Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de Radicación n.° 89840 SCLAJPT-10 V.00 16 aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 (…).

(CSJ SL5535- 2018) En cuanto al argumento de la censura relativo a que el contrato de trabajo del actor no estaba vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no tiene la obligación de sufragar título pensional alguno, es importante resaltar que tal circunstancia es irrelevante, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL 2138 de 2016, la Sala reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos por diferentes causas que no distingue el legislador, como, por ejemplo, tal como ocurrió en el asunto, cuando la empresa empleadora no pudo afiliar al actor por su pertenencia al sector petrolero, gremio que fue llamado a afiliarse hasta el 1 de octubre de 1993.

Puntualmente, indicó: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los Radicación n.° 89840 SCLAJPT-10 V.00 17 postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388- 2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Así, se insiste, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilgan, pues precisamente fundó su determinación en la postura adoctrinada por esta Sala, sin que la recurrente hiciera valer nuevos argumentos que la rebatan. Por lo anterior, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de Radicación n.° 89840 SCLAJPT-10 V.00 18 los artículos 16 y 21 de la Ley 90 de 1946, 1, 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 8 de la Ley 153 de 1887, 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, 21 del Decreto 1824 de 1965, 33 y 38 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; y por la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 12 de la Ley 6 de 1945, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003, 4, 13 y 230 de la Constitución Política.

En la demostración aduce que la regla que fijó la jurisprudencia, según la cual las empleadoras deben emitir un cálculo actuarial pese a que no tenían la obligación de afiliación por falta de cobertura, es desproporcionada e inequitativa, en tanto impone una carga «sumamente onerosa» que no estima la responsabilidad del Estado en la financiación de prestaciones derivadas del sistema de pensiones en los términos de la Ley 90 de 1946.

Señala que la norma en cita tuvo como efecto que los empleadores asumieran cargas muy pesadas. Y aduce que fue el Estado quien con su conducta generó todas las reclamaciones para la obtención de cálculos actuariales que ahora deben asumir las empresas, quienes ajustaron a la ley todas sus relaciones de trabajo; de ahí la inequidad que alega.

Sugiere que lo correcto es realizar: Radicación n.° 89840 SCLAJPT-10 V.00 19 […] un ejercicio ponderación que distribuya esas cargas de acuerdo con la responsabilidad que le atañe a cada una de las partes, lo que implica que la del Estado, a través del Instituto de Seguros Sociales que asumió sus obligaciones en forma tardía y parcial, debe ser mayor que la de las otras dos, trabajador y empleador.

Y en ello no incide que el actor no esté afiliado a esa entidad por cuanto debió estarlo entre el año 1981 y 1993 según la sentencia impugnada. Tampoco importa que no sea parte en el proceso porque lo que se persigue con el cargo es que se resuelva la situación de las partes. Tras ello, cita la jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en la sentencia CC T-281-2020, para sostener que el Estado «como mayor responsable, asuma el 50 de la obligación y el empleador y el trabajador el restante 50%», con lo cual no se afecta la expectativa del interesado de acceder a una pensión. En ese sentido y valiéndose de la misma providencia en cita, expresa que «la inequidad de la decisión impugnada», estriba en la forma que impuso la distribución de las cargas y en el mecanismo del cálculo actuarial que estimó correcto para suplir la fata de cotizaciones, frente a lo cual insiste en que se trata de una carga desproporcionada, más si se tiene en cuenta que con el mismo, se busca solucionar una omisión estatal.

X. RÉPLICA El demandante se opone a la prosperidad del cargo, pues estima que, de manera impropia, el casacionista plasmó un hecho nuevo, es decir, que el Estado debía asumir un mayor porcentaje de valor del cálculo actuarial, para lo cual ni siquiera llamó en garantía a este y el ISS. Radicación n.° 89840 SCLAJPT-10 V.00 20 XI. CONSIDERACIONES En esencia, el recurrente en el cargo sostiene que, en aras de resolver el asunto, era de importancia transversal analizar la responsabilidad de Estado, pues sus omisiones fueron las que condujeron a que los trabajadores que no estuvieron afiliados al sistema de pensiones por falta cobertura, quedaran desprotegidos y reaccionaran mediante reclamaciones; de ahí que la obligación de pagar un título pensional a cargo exclusivamente de la empleadora resulte desproporcionada.

Al respecto, la Sala advierte que tal acusación constituye un medio nuevo que no fue planteado en la demanda ni su contestación y, por tanto, no se discutió durante el desarrollo de las instancias. En efecto, el accionante en el escrito inicial, no aludió a dicha materia; lo que hizo fue atribuir a las demandadas la responsabilidad en el pago del cálculo actuarial.

Por su lado, las convocadas en la contestación, nada dijeron acerca de la incidencia estatal en el eventual pago del rubro en cuestión y, como bien lo anota el opositor, en particular, la recurrente ni siquiera hizo llamamiento en garantía oportuno que eventualmente soportara su planteamiento. Refuerza lo anterior, el que la demandada afirmara, en general, que no debía pagar el título pensional porque para la época de los hechos no tenía la obligación de afiliar al trabajador al sistema de pensiones, para lo cual se valió de Radicación n.° 89840 SCLAJPT-10 V.00 21 diferentes argumentos, pero ninguno de ellos como el que ahora comenta.

En efecto, la tesis que el casacionista refiere en la acusación, tampoco formó parte del recurso de apelación que formuló contra la sentencia de primer grado; de ahí que el Tribunal en ninguno de sus apartes hiciera mención a ello. Por lo tanto, un pronunciamiento al respecto atentaría contra el debido proceso y desconocería la consonancia que debe guardar el recurso de casación con las materias objeto de apelación. Al respeto, esta Corte en innumerables oportunidades ha sostenido que, en honor al derecho de defensa protegido en el artículo 29 de la Constitución Política y al principio de lealtad procesal, en el recurso de casación los medios nuevos son inaceptables, esto es, aquellos que no hicieron parte de la litis en las instancias y sobre los cuales, por tanto, la contraparte no pudo ejercer su derecho de contradicción y réplica (CSJ SL2204-2015 y CSJ SL4341-2020 entre muchas otras).

En efecto, el carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario, impide a la Sala asumir el conocimiento oficioso de asuntos que no fueron objeto de apelación, pues su competencia se circunscribe a hacer un juicio de legalidad frente a la sentencia impugnada, de modo que, si esta nada dijo sobre lo alegado en casación, precisamente porque sobre ello no fue objeto de la alzada, esta corporación se encuentra inhabilitada para pronunciarse al respecto.

Radicación n.° 89840 SCLAJPT-10 V.00 22 Debido a lo anterior, el Tribunal no pudo infringir el elenco normativo que se enlista en la proposición jurídica y por lo mismo, el cargo se desestima. XII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa de los artículos 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de ese mismo año, 31 del Decreto 043 de 1971, 2 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, 2 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como consecuencia de la interpretación errónea de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 16, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 17, 18, 20, 21, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993».

El cargo alude al alcance subsidiario del recurso. Así, la impugnante cuestiona la imposición de la totalidad del pago del título pensional, pues, en su criterio, únicamente debe sufragar «la parte que legalmente le corresponde», en atención a que el trabajador «también tenía la obligación de cotizar al sistema de pensiones» en la proporción establecida en las normas vigentes para la época en que los aportes debieron realizarse.

Lo anterior, en virtud de que, incluso antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, «ese sistema» es de naturaleza eminentemente contributiva. Radicación n.° 89840 SCLAJPT-10 V.00 23 Luego de transcribir lo preceptuado en el artículo 14 del Acuerdo 19 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de ese mismo año, en el artículo 31 del Decreto 043 de 1971, literal a), el artículo 2 del Acuerdo 029 de 1985 y el artículo 45 del Acuerdo 049 de 1990, manifiesta que no existe justificación para que al demandante se le exima de la responsabilidad de efectuar sus aportes, máxime cuando la falta de afiliación no obedeció a la negligencia de la sociedad sino a la falla en el diseño legislativo del sistema de seguridad social y a las deficiencias de la entidad que, desde su creación, tenía la obligación de ofrecer cobertura contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte a todos los ciudadanos. Afirma que no puede ser responsable de una obligación imposible de cumplir, pues si no podía afiliar al demandante al ISS, tampoco era viable que le descontara la proporción del aporte que le correspondía asumir, lo que se traduce en un enriquecimiento sin causa de parte de aquel.

XIII. RÉPLICA El actor se opone a la prosperidad del cargo, y refiere que, de acuerdo a la sentencia del 16 de julio de 2014, rad. 41745, esta Sala precisó que «aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema, no lo Radicación n.° 89840 SCLAJPT-10 V.00 24 excluyó de ese gravamen […]».

Y agrega que, en la vigencia de la relación laboral con la empresa recurrente, no existía norma que impusiera al trabajador el pago de aportes para pensión y, contrario a ello, tal obligación estaba en cabeza exclusiva de la empleadora. XIV. CONSIDERACIONES El ad quem en su decisión, estimó que la demandada debía asumir de manera plena el valor del título pensional por los tiempos que laboró el gestor, pues el contrato de trabajo que le dio origen, se ejecutó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

El casacionista en el cargo reprocha tal conclusión y menciona desde lo jurídico, que no hay motivos para eximir al demandante para asumir la proporción que le corresponde del monto del cálculo actuarial, más cuando la falta de afiliación no obedeció a su negligencia como empleadora. En esa dirección, a la Sala le corresponde establecer si el pago del cálculo actuarial por tiempos de servicios en los que no hubo afiliación al ISS por falta de cobertura, debe asumirse de manera proporcional entre las partes de la relación de trabajo.

Tal como quedó expuesto al resolver el primer cargo, esta Sala adoctrinó que el lapso en el que debe entenderse que el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimiento Radicación n.° 89840 SCLAJPT-10 V.00 25 de pensiones, comprende el periodo durante el cual el trabajador prestó sus servicios sin que se efectuaran cotizaciones y sin importar las razones que generaron tal omisión. Por ello, desde ya se anuncia el fracaso del cuestionamiento que la censura esgrime.

En efecto, esta corporación se pronunció sobre los motivos que obligan a la empleadora a asumir el pago completo del título pensional en casos como el que es objeto de análisis. Precisamente, sostuvo que ello obedece a que en los periodos en que el ISS no tenía cobertura, el empresario asumía la carga pensional de manera exclusiva, de modo que es este quien debe cubrir el costo de aquél rubro.

Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4341-2020, precisó: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la Radicación n.° 89840 SCLAJPT-10 V.00 26 contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

En ese contexto, el ad quem no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial y el pago del mismo exclusivamente a cargo del empleador. Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso de casación están a cargo de la empresa recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $9.400.000 a favor de la parte opositora (demandante), la que se incluirá en la liquidación que se practique conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 25 de septiembre de 2019, dentro del proceso ordinario laboral que LUIS ALFREDO PEREIRA promueve en contra de WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED y WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH.

Radicación n.° 89840 SCLAJPT-10 V.00 27 Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.