CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3861-2020 Radicación n.° 80597 Acta 37 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA DEISY GRAJALES GONZÁLEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 21 de noviembre de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, en el cual intervino el MINISTERIO PÚBLICO.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante instauró demanda ordinaria laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 2 Colpensiones, con el fin de que fuera condenada al reconocimiento y pago de la «sustitución pensional», por el fallecimiento de su compañera permanente María Mélida Santa Piedrahita, a partir del 14 de diciembre de 2013, junto con los aumentos legales, el retroactivo pensional, mesadas adicionales, intereses moratorios y las costas del proceso.

Igualmente, solicitó que se condenara a la demandada a cancelar cuatro salarios mínimos mensuales legales vigentes por «la obligación de hacer», consistente en proferir resolución con sujeción a la providencia judicial que dicte y con la respectiva inclusión en nómina, sin exceder el término de un mes. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que su compañera María Mélida Santa Piedrahita falleció el 14 de diciembre de 2013, quien tenía reconocida pensión de vejez desde el año 2012; que, luego del deceso, suplicó ante la entidad demandada la «sustitución pensional», para lo cual allegó declaraciones extrajuicio rendidas ante notario público; que, mediante Resolución GNR 119184 del 27 de abril de 2015, Colpensiones denegó su solicitud, frente a lo cual interpuso recurso de apelación; que, a través de Resolución GNR 220162 del 23 de julio del mismo año, la accionada confirmó el primer acto administrativo, por no haberse probado la convivencia con la pensionada durante los últimos cinco años anteriores a su muerte.

Agregó que «cohabitó» con la causante durante 15 años hasta la fecha del deceso «en el municipio de Risaralda en la carrera 7ª No. 8-09», casa materna de la finada; que en la Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 3 investigación administrativa que sirvió de soporte para negar la pensión de sobrevivientes, muestra lo contrario a lo argumentado por la demandada, porque según las personas allí entrevistadas sí existió una convivencia permanente entre la pareja por más de 14 años, la cual era discreta porque a ella «le daba pena de los hermanos»; que en la aludida diligencia también manifestó que «ella [la de cujus] no tuvo hijos, yo tuve una hija con mi primer pareja pero me divorcié hace más de 11 o 12 años, cuando nos separamos mi hija tenía 7 años y luego Mélida me ayudó con la crianza»; que la vecina Amparo Manzano Borja, también dijo en dicha oportunidad ante Colpensiones, que «conocí a Mélida desde que era monjita, luego se retiró y se vino a vivir donde la mamá, no tuvo hijos, no le conocí esposo, conocí que tuvo una relación con Deisy pero eran muy discretas»; que la convivencia también se demostraba por las fotografías existentes y «la constancia de los gastos de prendas de vestir y productos de la canasta familiar»; y que ambas compartieron techo, lecho y mesa.

Al dar contestación a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de fallecimiento de la pensionada, la solicitud de la prestación económica por parte de la actora y el motivo de la correspondiente denegación. Frente a los demás supuestos fácticos, dijo que no le constaban.

Como excepciones de fondo, planteó las de inexistencia de la obligación y prescripción. Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa, sostuvo que la señora Grajales González no acreditó el requisito legal de demostrar la convivencia con la pensionada durante los últimos cinco años, conforme a las normas vigentes al momento del deceso y, en consecuencia, no era posible acceder al derecho pretendido.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo proferido el 17 de mayo de 2016, decidió: Primero: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de inexistencia de la obligación demandada y prescripción, propuestas por el vocero judicial de Colpensiones, conforme a lo dicho en la parte motiva.

Segundo: DECLARAR que la señora MARÍA DEISY GRAJALES GONZÁLEZ tiene la calidad de beneficiaria de la señora María Mélida Santa Piedrahita, en su calidad de compañera permanente, por lo cual tiene derecho al reconocimiento y pago a su favor de la pensión de sobreviviente causada por el fallecimiento de ésta. Tercero: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones proceder a reconocer y pagar a favor de la señora MARÍA DEISY GRAJALES GONZÁLEZ la pensión de sobreviviente de manera retroactiva a partir del 15 de diciembre de 2013, en cuantía equivalente al 100% de la pensión de vejez que recibía la señora María Mélida Piedrahita Santa, que para el año 2013 equivale a la suma de $589.500.

Dicha prestación se pagará a razón de catorce (14) mesadas por año y deberá ser reajustada anualmente de acuerdo a lo que disponga el gobierno nacional. Cuarto: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES al pago del retroactivo pensional desde el 15 de diciembre de 2013, lo que a la fecha asciende a la suma de $25.130.705.

Quinto: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES a pagarle a la actora los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre cada una de las mesadas causadas, a partir del 11 de abril de 2014 y hasta que el pago se verifique, los que se liquidarán a la Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 5 tasa máxima legal vigente al momento de efectuarse el respectivo pago.

Sexto: AUTORIZAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES para que descuente del retroactivo pensional a reconocer a favor de la demandante, el porcentaje por concepto de aportes al S.S.S. en salud le corresponde que equivale al 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional. Séptimo: Para la expedición del acto administrativo, la inclusión en nómina de la nueva pensionada y el pago correspondiente de dicha pensión, cuenta la entidad demandada con el término de un mes contado a partir de la fecha en que la actora radique en sus instalaciones la respectiva cuenta de cobro o los documentos pertinentes, previa ejecutoria de esta decisión. Octavo: CONDENAR a la entidad demandada a pagarle a la demandante las costas procesales generadas en primera instancia a su favor.

Para la correspondiente liquidación que realice la Secretaría del Juzgado en su momento, se debe incluir la suma de $5.515.632 que corresponde a las agencias en derecho. Noveno: SE ORDENA surtir el grado jurisdiccional de consulta, para lo cual se debe remitir el proceso a la Sala Laboral de Honorable Tribunal de este Distrito Judicial. Décimo: En cumplimiento a lo ordenado en el Art. 69 del CST y de la SS y lo dispuesto en la providencia unificadora de la Sala de Casación Laboral del órgano de cierre […] se ordena remitir comunicación de la orden de consulta a los ministerios de trabajo y hacienda (sic).

Undécimo: La presente sentencia queda notificada a las partes en estrados y se hace saber que contra la misma procede el recurso de apelación. Después de notificada la decisión en estrados, la juez de conocimiento accedió a la solicitud de aclaración por parte del Ministerio Público, en el sentido de indicar que la señora Grajales González tenía derecho al reconocimiento del retroactivo «a partir del 15 de diciembre de 2013 en el 100% de la mesada pensional que recibía la causante».

Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 6 Para arribar a dicha decisión, la juez de conocimiento, desde una óptica diferencial de género debido a la relación homosexual, a la «adultez» de ambas y a la calidad de monja que tuvo en alguna época la pensionada, procedió a examinar las pruebas documentales y testimoniales obrantes en el plenario, de cuyo contenido coligió que, si bien no se tenía certeza acerca de la fecha exacta de inicio de la relación sentimental entre la causante y su beneficiaria, lo cierto era que se encontraba plenamente acreditada una unión afectiva durante los últimos 10 años anteriores al momento del fallecimiento de la pensionada, ya que compartieron techo, lecho y mesa, y se probó una constante ayuda económica y apoyo espiritual.

Finalmente, resaltó que, aunque los testimonios recepcionados no fueron totalmente precisos, no existía contradicción alguna entre sus dichos. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y del grado jurisdiccional de consulta surtido a su favor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, a través de sentencia dictada el 21 de noviembre de 2017, revocó la decisión del Juzgado para, en su lugar, absolver a la sociedad demandada de todas las pretensiones y declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación. Condenó en costas a la parte actora.

Para comenzar, el Tribunal señaló que los siguientes supuestos fácticos no se encontraban en discusión dentro del proceso: que el deceso de la señora María Mélida Santa Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 7 Piedrahita ocurrió el 14 de diciembre de 2013 (f.° 17); que la fallecida era pensionada, según daba cuenta la Resolución 3078 del 15 de junio del 2012 (f.°142); y que la actora solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes el 11 de febrero de 2014, la cual le fue denegada (f.° 21).

Estableció como problema jurídico determinar si la demandante había logrado acreditar la calidad de compañera permanente de la señora Santa Piedrahita, durante los cinco años anteriores a la muerte, para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes deprecada. Para tales efectos, indicó que la norma aplicable eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 «modificados por la Ley 797 de 2003», por ser la vigente al momento del deceso de la pensionada, lo cual acaeció el 14 de diciembre de 2013.

También resaltó que, según la sentencia CSJ SL5524- 2016, rad. 59750, las parejas del mismo sexo podían reclamar la pensión de sobrevivientes en los mismos términos que las uniones maritales de las personas heterosexuales, para lo cual se contaba con la libertad probatoria de demostrar la condición de compañera permanente y el tiempo de convivencia para acceder al derecho.

Precisado lo anterior, el ad quem se remitió a las declaraciones de Carmen Leonor Cobo Delgado y Amparo Manzano Borja, vecinas de la causante y de la actora, así como a los testimonios de Javier y Gerardo Santa Piedrahita, Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 8 hermanos de la fallecida, los cuales, en su decir, fueron contestes en afirmar que las señoras María Deisy Grajales González y María Mélida Santa Piedrahita eran compañeras permanentes, que convivieron en la casa de esta última, que compartieron una sola habitación y cama, que la relación sentimental empezó porque la actora llegó al lugar de residencia de la finada para ayudar con el cuidado de su progenitora, pero que con el paso del tiempo se empezaron a ver muestras de cariño entre las dos, pues «al llegar a la vivienda, las sorprendieron acariciándose o besándose», y que la accionante tuvo una hija que estaba pequeña, a la cual dejaba donde unos familiares para que no se enterara de esa situación. Posteriormente, hizo referencia al interrogatorio de parte de la demandante, la cual había expresado que «la relación con María Mélida fue muy reservada porque esta había sido monjita y no quería que nadie se enterara», que ella tampoco lo quiso así porque le daba pena y «por eso dejó a su hija donde unos familiares», así como también que compartieron techo, lecho y mesa, suministrándole la causante todo lo que ella y su hija necesitaban.

De lo expuesto, el Tribunal sostuvo que «entre ambas existió una relación de pareja y de convivencia, pues además de compartir techo y lecho, existieron muestras especiales de cariño y auxilio económico a la actora y a su hija». A pesar de la anterior evidencia fáctica, el Tribunal consideró que, si se analizaba de manera más «detallada» la Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 9 situación, era posible advertir una serie de imprecisiones y cuestiones «inverosímiles» que impedían admitir el requisito de la convivencia, en la forma exigida legalmente.

En ese sentido, indicó que no era muy factible que todos los testigos hubieran sorprendido a la pareja besándose, como quiera que la actora siempre estaba acompañada por su hija menor y porque en las noches, tanto ella como la causante, ingresaban a su habitación a dormir y allí tenían total privacidad. Asimismo, dio por sentado que, como la accionante llegó a la casa de la señora María Mélida Santa Piedrahita para cuidar a su progenitora, su oficio principal y del cual derivaba su sustento era el de «cuidar ancianos», por lo que, en su decir, la relación que existió entre ambas fue «contractual de ayuda» y de amistad.

Agregó que, si en todo caso la actora no fue remunerada por sus servicios, se debía tener en cuenta que la esencia de la causante por ser religiosa era la de ayudar a las personas y que el hecho de que actualmente la accionante permaneciera en la misma casa y habitación era una muestra de agradecimiento por parte de los hermanos de la pensionada por las atenciones y cuidados que tuvo para con su madre y hermana.

De otro lado, sostuvo que no era posible que, si en realidad existía una relación sentimental, la pareja tuviera que contar con la aquiescencia de uno de los hermanos de la causante para pernoctar en la misma habitación durante los paseos familiares, tal y como lo había afirmado el testigo Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 10 Javier Santa Piedrahita.

De ahí afirmó que las declaraciones resultaban un poco inverosímiles y pretendían favorecer a la parte actora. De todo lo anterior, coligió que, aunque todos los testigos las «hubieran sorprendido besándose», ello le impedía a «la mayoría de integrantes de esta Sala» tener certeza de la convivencia como pareja, ya que de esas muestras de cariño o afecto no era posible establecer «una relación de esas características», máxime cuando los hermanos, por tener tal calidad y residir en la misma dirección, «pudieron ser más ricos en detalle en la forma en que se desarrolló la pretendida relación».

Finalmente, sostuvo que, aun si se efectuara el análisis probatorio bajo la óptica del género, considerando la época en que supuestamente se desarrolló la relación entre la pareja, sus edades y la condición de monja de la causante, ello «no permite obviar las contradicciones e inverosimilitudes en que incurrieron los declarantes». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme en su integridad la decisión de primer grado. Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito, formula dos cargos que fueron replicados de manera conjunta, respecto de los cuales, por razones de método, la Sala abordará el análisis, en primer lugar, del segundo ataque dirigido por la senda directa, para luego efectuar el estudio del reproche restante.

VI. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa la infracción directa de los artículos 13, 15 y 16 de la CN; en relación con los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 «del cual se incurrió en su interpretación errónea»; 4, 5, 42, 43 y 48 de la CN; 60, 61 y 66A del CPTSS; 74 y 141 de la Ley 100 de 1993; y 165, 167, 176 y 208 del CGP, aplicables por remisión del artículo 145 del CPTSS.

Sostiene la censura que si el Tribunal hubiera aplicado el contenido de los artículos 13, 15 y 16 de la Constitución Política de 1991, habría determinado que con el acervo probatorio analizado era suficiente para dar por demostrada la convivencia entre la promotora del proceso y la pensionada fallecida durante más de 10 años, inmediatamente anteriores al momento de la muerte.

Considera que, aunque la colegiatura adujo que el análisis del caso se efectuaba «bajo la óptica de la perspectiva de género», ello no fue así porque no tuvo en cuenta que la relación de pareja no fue lo suficientemente «notoria» por razones particulares y personales, tales como que la Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 12 causante fue monja, que la actora tenía una hija menor de edad, que se trataba de mujeres homosexuales y que ambas tenían una avanzada edad.

Asevera que en virtud del desarrollo que ha tenido el artículo 13 de la CN, la ley y la jurisprudencia han reconocido los derechos que le asiste a la población homosexual. Resalta que, pese a lo anterior y al surgimiento de un sinnúmero de movimientos y organizaciones que buscan fomentar el respeto y reconocimiento hacia esas personas, el ad quem procedió a examinar el presente asunto «de la misma manera como lo haría frente a una relación heterosexual» y aduce que muy probablemente otra hubiera sido la decisión si se tratara de «una pareja heterosexual», ya que: […] en ese sentido no hubiese sido tan “normal” que con ocasión a la “amistad entrañable” que unía a la pareja, compartieran lecho y habitación, se acariciaran, durmieran juntos y se besaran, pues el hecho de ser un hombre aquel que ocupara el puesto de la señora MARÍA DAISY no podía ser visto desde la misma “óptica” y tal vez habría adquirido más veracidad.

En síntesis, incurre el Tribunal al haberse abstenido de aplicar los mandatos constitucionales consagrados en los artículos 13, 15 y 16, pues en virtud de aquellos es que la pareja GRAJALES- SANTA en pro de resguardas su intimidad personal y familiar, optaron por menguar ante terceros las muestras que como pareja tenían, reservándose para momentos privados.

Así fue el desarrollo de su personalidad y así decidieron manejar el tema de su relación, teniendo protección constitucional en su actuar, lo que fue desechado de forma tajante por el Juez ad quem. De otro lado, la recurrente le endilga al fallador de alzada la interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que cuando se hace referencia a la vida marital o al término convivencia, no necesariamente se requiere la exteriorización de actos íntimos de la pareja, como Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 13 lo pretende el Tribunal al dolerse de que en el sub lite «los testigos pudieron ser más ricos en detalles de la forma en que se desarrolló la pretendida relación», no siendo suficiente haber sorprendido a la pareja besándose o acariciándose en múltiples oportunidades, con todo lo cual olvida la alzada que la teleología correcta de convivencia y vida marital «se circunscribe en determinar si existió una comunidad de vida, ayuda mutua, afecto entrañable, asistencia solidaria y acompañamiento espiritual que refleja el propósito de realizar una vida de pareja estable».

Finaliza con la siguiente aseveración: Nunca la declaración de una convivencia real y efectiva puede versar sobre hechos tan subjetivos como las manifestaciones físicas, como erradamente se pretende en la sentencia recurrida, más aún cuando cada individuo del ser humano es distinto en cuanto a su forma de actuar, pensar, expresarse y relacionarse, aunado a la condición de orientación sexual particular que tenían aquellas, sin que sea posible por tanto tratar de tomar un prototipo a nivel general.

VII. LA RÉPLICA Colpensiones se opone de manera conjunta a los cargos, bajo el argumento de que en el primero la censura hace alusión a pruebas no calificadas en casación, como lo son los testimonios, así como en el segundo ataque mezcla inadecuadamente aspectos fácticos y jurídicos. En cuanto al fondo del asunto, sostiene que el Tribunal tomó una decisión conforme al acervo probatorio y en virtud del principio de la libre apreciación de la prueba.

Asevera que los medios de convicción obrantes en el plenario son insuficientes para dar por acreditada una convivencia entre la actora y la causante Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 14 por más de cinco años anteriores a la muerte de la pensionada. VIII. CONSIDERACIONES Con este cargo orientado por la vía directa, la censura pretende acreditar que el Tribunal se equivocó jurídicamente, al interpretar erróneamente el término «convivencia» contenido en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, norma aplicable al presente asunto por cuanto el fallecimiento de la pensionada María Mélida Santa Piedrahita tuvo ocurrencia el 14 de diciembre de 2013, además de que no se tuvieron en cuenta las condiciones especiales que rodearon la situación en debate, por tratarse de una relación de personas del mismo sexo, cuando se debió decidir con enfoque diferencial.

Las premisas jurídicas adoptadas por el fallador de alzada para revocar el fallo condenatorio de primera instancia, consistieron en que la norma aplicable al caso era la Ley 100 de 1993, específicamente en sus artículos 46 y 47, con la modificación introducida por los artículos 12 y 13 de la citada Ley 797 de 2003, respectivamente, por ser esta última la vigente al momento del fallecimiento de la causante.

Seguidamente, indicó que las parejas del mismo sexo pueden reclamar la pensión de sobrevivientes en iguales términos que las heterosexuales, para lo cual se cuenta con la libertad probatoria, de cara a demostrar la condición de compañera o compañero permanente y el tiempo de convivencia requerido para acceder al derecho. Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 15 Asimismo, del contexto de la decisión se desprende que el Tribunal adoptó como concepto de convivencia exigida legalmente para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, aquel vínculo mediante el cual una pareja comparte techo, lecho y mesa, con expresiones de ayuda, socorro, solidaridad y apoyo económico mutuos; unión que debía traducirse en una convivencia real y efectiva soportada con el material probatorio.

Y sostuvo que, si se examinara el caso bajo una perspectiva de género, no era posible obviar o ignorar las contradicciones e inverosimilitudes en que incurrieron los testigos. Por su parte, la censura argumenta que el Tribunal incurrió en la interpretación errónea endilgada de la ley sustancial, en razón a que, la «convivencia» no requiere que los actos íntimos de la pareja sean exteriorizados, como en su decir lo estableció equivocadamente el Tribunal, por lo que la teleología correcta de dicha convivencia y la vida marital comprende sólo una comunidad de vida, ayuda mutua, afecto entrañable, asistencia solidaria y acompañamiento espiritual, reflejados en el propósito de realizar una vida de pareja estable.

Así mismo, la recurrente reprocha el hecho de que el Tribunal no hubiera tenido en cuenta las condiciones especiales que rodeaban la situación del sub examine, por tratarse de una relación entre personas del mismo sexo, además de otras particularidades, con lo que, en su sentir, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad de la Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 16 demandante.

Sostiene que, contrario a lo afirmado por el sentenciador, este caso no fue analizado «bajo la perspectiva de género», puesto que de haber sido así, habría encontrado plenamente acreditada la convivencia por un término muy superior a los cinco años previos al deceso de la pensionada, ello derivado de todos los testimonios rendidos a lo largo del proceso y de la prueba documental obrante en el expediente.

Pues bien, al adentrarse la Sala en el estudio de fondo del tema debatido, se debe comenzar por señalar que dada la orientación del cargo propuesto los siguientes hechos no son objeto de controversia en la esfera casacional: (i) que las señoras María Deisy Grajales González y María Mélida Santa Piedrahita vivieron en la casa materna de la causante;

(ii) que esta última fue monja antes de irse a residir a la casa de su progenitora y perteneció al Centro de Evangelización y Catequesis de Manizales (f.° 36); (iii) que a ésta le fue otorgada una pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a través de la Resolución 3078 de 2012, a partir del 1º de marzo de 2010, en cuantía de un salario mínimo legal (f.° 142 y 143);

(iv) que la pensionada falleció el 14 de diciembre de 2013 (f° 17 y 180); (v) que ambas tenían igual domicilio en la ciudad de Pereira con uno de los hermanos de la finada; (vi) que la accionante tenía una hija menor de edad, para el momento en que se fue a vivir a la casa de la madre de la señora María Mélida y; (vii) que a la muerte de la pensionada, la hoy promotora del litigio solicitó la pensión de sobrevivientes ante Colpensiones, la cual le fue denegada por no acreditar un Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 17 tiempo mínimo de cinco años de convivencia con la de cujus en calidad de compañeras permanentes.

En ese orden de ideas, desde ya debe advertir la Sala que el Tribunal no incurrió en la comisión de los errores jurídicos denunciados por la censura, referentes a: (i) la conceptualización del término de convivencia; (ii) la transgresión de derechos fundamentales de la actora y; (iii) la ausencia de análisis del caso con un enfoque diferencial; conforme pasa a explicarse: i) Del concepto jurídico de la convivencia El Tribunal acertó al haber determinado como norma aplicable al caso el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por cuanto, en efecto, era la que se encontraba vigente al momento de la muerte de la pensionada María Mélida Santa Piedrahita, que acaecido el 14 de diciembre de 2013 (f.° 17), disposición que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993; la cual consagra lo siguiente: Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.

(subraya la Sala) Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 18 En torno al adecuado entendimiento de dicho precepto legal, esta Corporación ha sostenido, de vieja data, que el término de convivencia, que en el marco de la seguridad social permite acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes, en tratándose de cónyuges o compañeros (as) permanentes, hace referencia a la vida común en pareja, caracterizada por lazos de amor, solidaridad, afecto, colaboración y apoyo mutuo, con vocación de formar una familia, entendida entonces como la «efectiva comunidad de vida, construida sobre una real convivencia de la pareja, basada en lazos de afecto y el ánimo de brindarse sostén y asistencia recíprocos» (sentencia CSJ, SL 29 nov. 2011, rad. 40055; reiterada en la CSJ SL4549-2019, rad. 68689).

Verbigracia, en la sentencia CSJ SL6286-2017, rad. 62413, esta Corporación resaltó que: En la perspectiva trazada, de tiempo atrás tiene dicho la Sala que en el caso concreto del cónyuge y los compañeros permanentes el concepto de convivencia comprende circunstancias que van más allá del meramente económico, pues implica el acompañamiento espiritual permanente, proyecto familiar común, apoyo económico, el compartir la vida de pareja y la cohabitación bajo el mismo techo, que es la regla.

En la misma línea, en sentencia CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245; reiterada en las sentencias CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605 y CSJ SL1399-2018, rad. 45799, la Corte adoctrinó que la convivencia significa: […] una comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 19 de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento.

En ese sentido, para la Corte, más allá de la situación formal existente entre la pareja, lo que determina el derecho a la pensión de sobrevivientes es una convivencia real, bajo las características anotadas, en tanto adquiere «una connotación eminentemente material en oposición a los aspectos meramente formales del vínculo, además de que, jurídicamente hablando, debe ser estable, permanente y lo suficientemente sólida para consolidar un grupo familiar, que es el objeto de protección constitucional y legal» (sentencia CSJ SL11940-2017, rad. 47913).

Paralelamente, a través de sentencias como la CSJ SL6519-2017, rad. 57055, se ha establecido la importancia de analizar la convivencia en cada situación concreta y aislada, dadas las particularidades que se pueden presentar en distintos eventos. En dicha oportunidad, la Corte explicó que, a partir de una correcta interpretación del aludido artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la convivencia: […] debe ser examinada y determinada según las particularidades relevantes de cada caso concreto, por cuanto esta exigencia puede presentarse y predicarse incluso en eventos en que los cónyuges o compañeros no puedan estar permanentemente juntos bajo el mismo techo físico, en razón de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, pues ello no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja, si claramente se mantienen vigentes los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja y que supera su concepción meramente formal relativa a la cohabitación en el mismo techo.

Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 20 Así, pues, en casos especiales, como el que ocupa ahora la atención de la Sala, la Corte ha examinado el requisito de la convivencia en atención a ciertas circunstancias o vicisitudes que pueden surgir en el seno de una familia y que no por ello generan la pérdida del derecho pensional de sobrevivientes, y precisamente por las particularidades que rodean la situación se ha exigido un análisis especial y más esmerado por parte del juzgador, en atención al contexto en el que se desarrolla la relación de pareja.

Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2010-2019 se concedió el derecho a la pensión de sobrevivientes a una mujer, aunque ya no conviviera con su pareja bajo el mismo techo, en tanto se evidenció que aquello aconteció por los malos tratos a los que fue sometida por su esposo. En la misma línea, a través de la providencia CSJ SL1727-2020, rad. 53547, la Corte reconoció el ánimo de convivencia de la demandante para con el fallecido, pese a que existió cesación de efectos civiles del matrimonio debido a la violencia de género que se presentaba en el hogar, lo cual requirió de un especial ejercicio hermenéutico por parte de la Corporación. De lo expuesto en precedencia, es dable concluir que el Tribunal no se equivocó jurídicamente en el entendimiento que le imprimió al término de convivencia, consagrado en el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en tanto siguió con apego lo adoctrinado por esta Corporación, en razón a que, como quedó visto, ese presupuesto significa una comunidad de vida basada en el apoyo mutuo, la colaboración recíproca, el soporte económico, el Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 21 acompañamiento espiritual, la cohabitación bajo el mismo techo (no siempre) y el ánimo de brindarse sostén y asistencia mutua, con vocación de permanencia y ánimo de conformar una familia o una comunidad de vida; que fue básicamente lo considerado por el ad quem.

En efecto, se recuerda que la alzada estimó que para acceder al derecho pretendido se deben acreditar los anteriores presupuestos, al punto que un aparte de su decisión, cuando se refirió a las pruebas allegadas al plenario, expuso que éstas permitirían colegir, en principio y de manera tangencial, que «existió una relación de pareja y de convivencia, pues además de compartir techo y lecho, existieron muestras especiales de cariño y auxilio económico a la actora y a su hija […] y se acompañaron hasta el final de los días», de lo que se desprende, desde la órbita de lo jurídico, que entendió, como parámetro esencial para determinar a una persona como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, la existencia real y material de un vínculo de auxilio mutuo, que comprende un acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con un proyecto de vida en común con vocación de permanencia. Cuestión diferente es que a partir de un análisis detallado y a fondo del haz probatorio, esto es, al apreciar, ponderar y contrastar los medios de convicción allegados al plenario, a fin de otorgarle mérito probatorio guiado por la sana critica, encontró el Tribunal que existían serias contradicciones y lagunas en los testimonios arrimados al plenario, lo cual impedía dar por acreditada la convivencia Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 22 exigida por el legislador teniendo como soporte probatorio unas declaraciones «inverosímiles».

Dicho en otras palabras, en un ejercicio de valoración de los testimonios como medio probatorio, conjuntamente con las documentales y el interrogatorio de parte absuelto por la demandante, ese fallador, a partir del estudio de lo manifestado básicamente por los declarantes, les negó vigor persuasivo a sus dichos, a efectos de tener por acreditado el requisito de la convivencia, lo cual daba al traste con las aspiraciones de la demandante.

Es claro que la decisión del ad quem de revocar el fallo condenatorio de primer grado y, en su lugar, negar la pensión demandada, no estuvo afincada en un entendimiento errado del concepto de convivencia que se exige para el nacimiento del derecho, sino en que no existía certidumbre respecto a que la actora satisfizo dicho requisito, en tanto las probanzas allegadas al proceso carecían de eficacia demostrativa para acreditar esta exigencia frente a la relación alegada con la pensionada fallecida.

En este punto, es pertinente acotar que del estudio que hizo el Tribunal del presente caso no aflora por parte alguna que, por tratarse de una pareja de igual sexo, la decisión hubiera adicionado o agregado exigencias como las aludidas por la censura, esto es, exteriorización de actos íntimos, ello frente a los ingredientes requeridos para demostrar la aludida convivencia de una relación heterosexual, en tanto lo que ocurrió, se itera, fue que la alzada consideró que se presentaba una insuficiencia probatoria frente a este Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 23 requisito, que daba al traste con las súplicas de la demandante.

Incluso, lo que emerge de la sentencia confutada es que esa supuesta condición de ser una pareja del mismo sexo implicó una ventaja probatoria para la accionante, en tanto el juez colegiado, según lo dejó expresamente plasmado en su decisión, le impartió un enfoque de género al análisis de las pruebas, lo que se traduce, entiende la Corte, en que el ejercicio valorativo fue más amplio y laxo, en razón a la época en que supuestamente se desarrolló la relación entre la pareja, sus edades y la condición de monja de la causante; no obstante, pese a ese enfoque diferencial para adoptar la decisión, encontró que existían unas «contradicciones e inverosimilitudes» en los declarantes imposibles de «obviar», que no permitían acceder al derecho pretendido.

En conclusión, el Tribunal no descontextualizó la conceptualización jurídica del término de convivencia en los términos antedichos, sino que del estudio del haz probatorio encontró que aquella no se demostró, de allí que no se configura el yerro jurídico alegado. ii) De los derechos fundamentales a la intimidad, libre desarrollo de la personalidad y la igualdad.

La censura arguye que el juez colegiado vulneró los derechos fundamentales a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad de la promotora del proceso, al haber extrañado detalles explícitos acerca de la forma en Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 24 que se desarrolló la relación de pareja, pues, en su decir, al acreditarse la existencia de elementos relativos a los lazos afectivos, al apoyo recíproco, la ayuda económica, la cohabitación, los besos, las caricias, el hecho de dormir en la misma cama «abrazadas»; resultaba inconducente e innecesario, a la luz de la normativa sobre seguridad social, exigir pormenores más específicos, ya que para estos efectos la convivencia solo implica un vínculo afectivo vigente rodeado de auxilio mutuo, acompañamiento espiritual y aporte económico, presupuestos que en un principio encontró acreditados el ad quem.

En el presente asunto, observa la Sala que la recurrente parte de un supuesto errado para fundar su acusación, en tanto da por sentado que el Tribunal tuvo por acreditado que entre la accionante y la pensionada fallecida existió el vínculo afectivo vigente rodeado de auxilio mutuo, acompañamiento espiritual y aporte económico, suficiente para dar por acreditada la convivencia. Sin embargo, tal como se expuso en el acápite anterior y se dejó sentado al historiar el proceso, el juez colegiado lo que consideró desde el punto de vista fáctico fue que no se demostró la convivencia exigida por la ley al apreciar en detalle y forma ponderada los medios de convicción y, por esta razón, negó las súplicas de la demanda inaugural.

Ciertamente, del análisis en contexto de la determinación aquí confutada emerge que el ad quem dividió en dos etapas el ejercicio valorativo de los medios de convicción, así: una primera, que consistió en una etapa Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 25 descriptiva del conjunto probatorio, que le permitió señalar, de manera preliminar, la existencia de un supuesto vínculo afectivo y; un segundo momento, necesario e indispensable en toda decisión judicial, en donde el Tribunal se adentró en el análisis a fondo de las probanzas allegadas y practicadas, para fundar su convencimiento y emitir la decisión, fase en la cual las contrastó y apreció en toda su dimensión a efectos de otorgarle el sentido que, en su decir, correspondía, llegando con esa labor de valoración de la prueba a una conclusión única, definitiva e inescindible, consistente en que en este asunto no estaba probada la convivencia. En ese orden de ideas, resulta desacertado el reproche jurídico que se le endilga al juez colegiado, pues realmente la negativa del derecho reclamado no estribó en que se le hubiera exigido a la demandante acreditar unos pormenores específicos respecto a la forma en cómo se desarrolló la aparente relación de pareja o que la descartara por no haber sido pública y notoria, como lo quiere hacer ver la censura en su ataque; sino en que las pruebas arrimadas al plenario en sí mismas eran «contradictorias» e «inverosímiles», de allí que no podía tenerse por demostrada la convivencia requerida en los términos de ley y la jurisprudencia. Aquí, juzga conveniente la Sala recordar que la Corte ha sido respetuosa de las formas en cómo se desarrolla la relación de pareja, sin establecer reglas o estereotipos que atenten contra el libre desarrollo de la personalidad, la libertad individual y de la pareja.

Al respecto, en sentencia Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 26 CSJ SL11940-2017, rad. 47913, esta Corporación indicó que: En ese orden, la Corte ha establecido que la configuración de la convivencia, para los precisos fines de la seguridad social, no requiere necesariamente de la demostración de que la pareja permanezca bajo un mismo techo o que mantenga relaciones sexuales […], sino que conserve vivos los lazos afectivos, de solidaridad, acompañamiento y socorro, que informan y sostienen la idea de un grupo familiar, a pesar de la distancia. (Lo subrayado es de la Sala).

En la sentencia CSJ SL, 22 en. 2013, rad. 44677, la Corte también puntualizó: De lo anterior se deriva que no está presente como exigencia para que se configure la convivencia a la luz de la normatividad de la seguridad social, la circunstancia de existir relaciones sexuales entre la pareja, pues el que ellas se den o no, “pertenece a su esfera privada, y no merece ser ventilada en un escenario que desborde ese marco, a riesgo de comprometer derechos fundamentales de los involucrados”.

(Subraya la Sala). En esa última providencia, se hizo referencia a la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 41464, por medio de la cual la Sala de Casación Laboral advirtió sobre la improcedencia de inmiscuirse en la esfera privada de las personas, toda vez que ello trae consigo la violación de sus derechos fundamentales, entre ellos, la intimidad, providencia a la cual considera esta Corporación necesario remitirse en esta oportunidad.

Al respecto, precisó la Sala: […] dispensado por el ente de seguridad social al demandante, al negarle la pensión de sobrevivientes con base en argumentos deleznables en grado superlativo, y luego de una tortuosa “investigación” que consistió en la recepción de la declaración del cónyuge supérstite y otra persona, que se distinguen porque las preguntas formuladas fueron abiertamente sugestivas, y repetitivas, en busca de contradicciones de los declarantes, como puede verse en las actas adosadas entre los folios 88 y 96, a más Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 27 de extraer conclusiones por entero opuestas a las versiones ofrecidas por el señor OSSA QUIRAMA, y Josefina Mazo de Ríos.

No resiste ninguna crítica, argumentar que por el hecho de que la extinta pensionada no dormía en el mismo lecho con su esposo, no se configura el requisito de la convivencia, cuando está perfectamente demostrado el estado de postración que le ocasionó la muerte, a más de que, si así no fuera, la decisión de no compartir la misma cama de una pareja, pertenece a su esfera privada, y no merece ser ventilada en un escenario que desborde ese marco, a riesgo de comprometer derechos fundamentales de los involucrados.

Toda la razón acompañó al juzgador de la instancia inicial, al exponer: «Es bastante lamentable la posición de la entidad demandada frente a hechos como el presente, aferrándose a la negativa de otorgar las prestaciones económicas por motivos baladíes, como las que se alegan en el presente caso, que el demandante y la pensionada fallecida no hacían vida conyugal al momento del fallecimiento de ésta última, cuando del material probatorio arrimado al proceso se desprende que dicha pensionada padeció una enfermedad que la postró en cama y que para un mejor vivir se le consiguió una cama hospitalaria.- Ante esta eventualidad era imposible que estos cónyuges pudieran tener vida conyugal por el estado o enfermedad en que se encontraba la pensionada fallecida.- Son estos comportamientos los que han llevado a la entidad demandada a la crisis de postración en que se encuentra(s), posiciones tan radicales por interpretaciones tan restrictivas, son las causantes de la congestión que en estos momentos se presenta en la justicia laboral.- […] sale a florecer esa terquedad de la entidad demandada de negarse a reconocer las prestaciones económicas sin motivo razonable alguno […] y no es factible confundir convivencia permanente con falta de relaciones sexuales en esa convivencia debido a enfermedad de uno de los cónyuges».

Como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en la especialidad laboral, a quien también compete la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos, esta Sala de la Corte llama la atención para que no se repitan sucesos como los que quedaron registrados. (subraya la Sala). No obstante, se itera, en el presente asunto el Tribunal no exigió que, por tratarse de una pareja del mismo sexo, fuera necesaria la demostración de elementos íntimos o personales de la forma en que se desarrolló la relación y como Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 28 equivocadamente lo plantea la censura; pues, su verificación se contrajo a establecer si se había demostrado la convivencia en los términos en que lo ha planteado la jurisprudencia, esto es, la cohabitación bajo el mismo techo, compartiendo lecho y mesa, brindándose apoyo económico, afecto mutuo, solidaridad y cariño recíproco; que es lo que debe acreditar, quien pretenda obtener una pensión de sobrevivientes, con independencia de su género.

Aflora entonces que el ad quem tampoco incurrió en una actuación discriminatoria por tratarse de una pareja del mismo sexo, en la medida que, se itera, lo que ocurrió fue que ante los vacíos y contradicciones de los deponentes les negó fuerza persuasiva; recuérdese además que el juez debe efectuar su análisis probatorio, teniendo en cuenta la totalidad de las probanzas y bajo la libre formación del convencimiento (artículos 60 y 61 del CPTSS), además que la legislación de la seguridad social también «se edifica sobre realidades y verdades» (sentencia CSJ SL413-2018).

Aunado a lo anterior, en un uso adecuado del principio de igualdad, el juez plural, al advertir las particularidades del caso, tuvo en cuenta el ambiente social y cultural que existía para la época en que supuestamente se desarrolló la relación entre la pareja e, incluso, la condición de monja de la pensionada fallecida en algún momento de su vida; de allí que ante esa situación le impartió a su decisión una perspectiva de género, como forma de contribuir a superar la discriminación que históricamente ha existido, enfoque que Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 29 fue insuficiente para colegir que le asistía derecho a la accionante a la pensión de sobrevivientes. iii) De la obligación de los jueces de aplicar perspectiva de género en sus decisiones Reclama la censura que por tratarse de personas pertenecientes a la comunidad LGBTI, la cual hace parte de las categorías protegidas por el artículo 13 de la CN, la situación debía analizarse en su contexto temporal, espacial, social e histórico, con el propósito de garantizar y proteger el derecho a la igualdad en todas sus dimensiones, pues una actuación discriminatoria basada en la orientación sexual, entre otros factores diversos, constituye lo que la jurisprudencia nacional e internacional ha denominado «clasificación o categoría sospechosa».

Al respecto, sobre la prohibición de trato diferencial a partir de criterios sospechosos y de la manera para identificar los mismos en las distintas actuaciones, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-030 de 2017, estableció lo siguiente: La Corte ha determinado que la igualdad es un concepto multidimensional pues es reconocido como un principio, un derecho fundamental y una garantía. De esta manera, la igualdad puede entenderse a partir de tres dimensiones: i) formal, lo que implica que la legalidad debe ser aplicada en condiciones de igualdad a todos los sujetos contra quienes se dirige; y, ii) material, en el sentido garantizar la paridad de oportunidades entre los individuos; y, iii) la prohibición de discriminación que implica que el Estado y los particulares no puedan aplicar un trato diferente a partir de criterios sospechosos construidos con fundamento en razones de sexo, Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 30 raza, origen étnico, identidad de género, religión y opinión política, entre otras.

De igual forma, esta Corporación ha expresado que este postulado tiene un contenido que se concreta en el deber público de ejercer acciones concretas, destinadas a beneficiar a grupos discriminados o marginados de manera sistemática o histórica, a través de prestaciones particulares o cambios en el diseño institucional (acciones afirmativas). […] La prohibición de discriminación por razón de la orientación sexual diversa: 36.

Este Tribunal ha entendido que la discriminación constituye un acto arbitrario o conducta dirigida a perjudicar o a anular, a dominar o a ignorar a una persona o colectivo, con fundamento en estereotipos o prejuicios sociales o individuales, ajenos a la voluntad del afectado, como son el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, o por razones irrelevantes, que lo hacen acreedor de un perjuicio o beneficio como la serían, la opinión política o filosófica.

De igual manera, la discriminación implica un trato desigual e injustificado, que generalmente se presenta en el lenguaje de las normas o en las prácticas institucionales y sociales, que afectan los valores constitucionales de la dignidad humana y la igualdad, y generan además, una carga que no es exigible jurídica ni moralmente a la persona. 37.

La Corte en la sentencia T-909 de 2011, consagró las subreglas jurisprudenciales que deben verificarse cuando se analiza la posible ocurrencia de una discriminación con efectos negativos o que desmejoran las posiciones jurídicas ius fundamentales de los individuos implicados. Las medidas objeto de estudio deben: i) Estar fundadas en criterios considerados sospechosos como el sexo, género, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, orientación sexual, entre otros; ii) No estar justificadas como herramientas que busquen alcanzar un fin imperioso que imponga la diferenciación; iii) Deben producir trato desigual en contra de una persona o colectividad, con efectos nocivos que debilitan las posiciones jurídicas ius fundamentales de los mismos; y, iv) Se debe configurar un perjuicio.

Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 31 38. La forma de establecer el carácter sospechoso de una actuación dentro del contexto de la discriminación, atiende a los siguientes presupuestos: i) se refiere a las categorías prohibidas contenidas en el numeral 1° del artículo 13 de la Constitución; ii) se fundan en rasgos permanentes de las personas, los cuales son irrenunciables, pues afectan directamente la identidad personal; iii) se dirige contra personas que han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que generan posiciones jurídicas inferiores y configuran condiciones de debilidad manifiesta por integrar grupos marginados o sujetos que gozan de especial protección constitucional; iv) desconocen prima facie un derecho fundamental; y, v) incorporan, sin causa aparente, un privilegio exclusivo para un sector de la población, con el correlativo desmedro en el ejercicio de los derechos de las personas y grupos que fueron excluidos. 39.

De otra parte, la discriminación puede revestir diversas formas. En efecto, es directa cuando se establece frente a un sujeto determinado un tratamiento diferenciado, injustificado y desfavorable, basado en criterios como la raza, el sexo, la religión, opiniones personales, entre otras. […] 41. Ahora bien, frente al tema específico de la prohibición de discriminación en razón de la identidad de género o la orientación sexual, la Corte ha sido prolija en proscribir cualquier tipo de conductas que incurran en una desigualdad de este tipo, pues no existe título jurídico que permita discriminar por la orientación sexual diversa.

Por ejemplo, en la sentencia T-435 de 2002[100], esta Corporación advirtió que la sexualidad aparece como un elemento consustancial a la persona humana, por lo que hace parte de su entorno más íntimo, que impide la intervención del Estado o de terceras personas sin la autorización de su titular. (Subraya de la Sala) Igualmente, en la sentencia CSJ SL5524-2016, esta Sala advirtió lo siguiente: […] siendo de recibo diferenciaciones únicamente cuando estén justificadas a la luz del ordenamiento superior.

No puede olvidarse que la esencia de la seguridad social y su razón de ser, es amparar al ser humano frente a las contingencias que lo afectan para garantizarle una calidad de vida acorde con la dignidad humana, derecho que no podría verse menoscabado o desconocido sobre una consideración discriminatoria originada en la orientación sexual del individuo.

La Corte Constitucional en Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 32 sentencia CC C-075/07 precisó que la diferencia de trato fundada en la orientación sexual de una persona se presume inconstitucional y se encuentra sometida a un «control constitucional estricto» y que la categoría «orientación sexual» es un «criterio sospechoso de diferenciación».

(Subraya la Sala) Pues bien, siendo clara la existencia en este específico caso de un criterio sospechoso de diferenciación, en razón a que la orientación sexual se encuentra dentro de las categorías prohibidas contenidas en el inciso 1º del artículo 13 de la CN; lo cual hace parte de los rasgos permanentes de la persona y su identidad; y que la comunidad LGBTI ha sido un grupo históricamente desventajado, en situación de vulnerabilidad y de desigualdad, «marginado por el Estado, la sociedad y la familia, en las distintas facetas y formas, de manera individual y colectiva, de manera expresa y sutil, en público y en privado, directa e indirectamente, consciente e inconscientemente» (sentencia CC T-077 de 2016); le correspondía al Tribunal efectuar un análisis de contexto y juzgar el presente caso, efectivamente, con la perspectiva de género antes explicada, en aras de evitar la perpetuación de estereotipos y estigmas, tanto en la esfera de lo público como de lo privado, y así prevenir la discriminación que todavía sufre la población homosexual y toda la comunidad LGBTI.

En lo que concierne a la obligación de los jueces de analizar la situación con enfoque diferencial, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Civil, mediante providencia CSJ STC2287-2018, reiterada por esta Sala en decisión CSJ SL1727-2020, rad. 53547, explicó que juzgar con perspectiva de género significa: Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 33 […] recibir la causa y analizar si en ella se vislumbran situaciones de discriminación entre los sujetos del proceso o asimetrías que obliguen a dilucidar la prueba y valorarla de forma diferente a efectos de romper esa desigualdad, aprendiendo a manejar las categorías sospechosas al momento de repartir el concepto de carga probatoria, como sería cuando se está frente a mujeres, ancianos, niño, grupos LGBTI, grupos étnicos, afrocolombianos, discapacitados, inmigrantes, o cualquier otro; es tener conciencia de que ante situación diferencial por la especial posición de debilidad manifiesta, el estándar probatorio no debe ser igual, ameritando en muchos casos el ejercicio de la facultad-deber del juez para aplicar la ordenación de prueba de manera oficiosa.

(Subraya la Sala) En la misma dirección, respecto del deber de los jueces de incluir enfoque de género en las decisiones judiciales, la Sala de Casación Laboral, en sentencia CSJ SL648-2018, rad. 55122, mediante la cual examinó una situación de acoso sexual a una mujer en el escenario laboral, manifestó que «cuando un asunto de este talante es puesto en manos de la justicia, al juez le corresponde continuar con su intencionalidad de propender por el equilibrio entre los géneros y el respeto por los grupos poblacionales que históricamente han sido segregados».

Igualmente, en la sentencia CSJ SL4549-2019, rad. 68689, esta Corporación adujo lo siguiente: No obstante, el Tribunal tampoco razonó el contexto en el que pudo haberse emitido la declaración extrajudicial de la pensionada, pues, tal como lo hace notar la censura, este tipo de relaciones homosexuales aún padece la estigmatización y el escarnio social, por lo que la valoración probatoria del juez colegiado también debió considerar las circunstancias particulares en las que había sido rendida, pues así se comprende que la valoración probatoria deba atender «las circunstancias relevantes del pleito» a que alude la norma citada;

Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 34 sin embargo, brilla por su ausencia un análisis entorno a tal aspecto. (Subraya de la Sala). Analizar la situación bajo un enfoque diferencial o juzgar con perspectiva de género, significa entonces, excluir o evitar la aplicación de estereotipos de género al momento de examinar el contexto y, al mismo tiempo, implica adoptar acciones afirmativas y medidas de protección especiales, so pena de revictimizar a los afectados por la inoperancia institucional.

Por ello, es sumamente importante considerar las categorías de género y acudir a los instrumentos nacionales e internacionales para prevenir, evitar o reparar lesiones o afectaciones producidas por discriminaciones surgidas en virtud de la ausencia de un análisis diferenciado, en aras de alcanzar el derecho fundamental a la igualdad en todas sus dimensiones.

Volviendo nuevamente al caso en estudio, la censura afirma que el Tribunal no tuvo en cuenta que la relación de pareja no fue lo suficientemente notoria por razones particulares y personales, tales como que la causante fue monja en una etapa de su vida, que la actora tenía una hija menor de edad, que se trataba de personas del mismo sexo y que ambas tenían una avanzada edad.

No obstante, encuentra la Corte que el juez de segundo grado fue claro y preciso respecto a que al asunto era necesario imprimirle un análisis «con perspectiva de género», de modo que, estudió los medios probatorios en su conjunto teniendo de presente que se trataba de una pareja Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 35 homosexual, ello con el propósito de evitar la reproducción de estereotipos discriminatorios, todo lo cual se traduce en acciones positivas por parte del Estado para hacer real y efectivo el derecho a la igualdad, a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad.

Sin embargo, un análisis con enfoque de género no significa necesariamente que el juez colegiado debía pasar por alto las contradicciones o inexactitudes de los testigos y lo manifestado por la absolvente en el interrogatorio de parte, puesto que, independientemente de que se trate de parejas heterosexuales o del mismo sexo, cuando son compañeros o compañeras permanentes el requisito de la convivencia para acceder a la pensión de sobrevivientes debe quedar suficientemente demostrado en el proceso, para el caso, por lo menos durante los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento del pensionado, conforme a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que fue lo que no aconteció en esta caso en particular.

En síntesis, mirada en contexto la decisión impugnada, se colige que el Tribunal cumplió con el deber de analizar el caso con enfoque diferencial, simplemente que no encontró acreditado el requisito de la convivencia, no porque ésta no fuera notoria como lo esgrime la censura, sino por las contradicciones y vacíos de los declarantes, de quienes se advertía, según lo adujo el ad quem, la intención de favorecer a la demandante, lo cual tampoco comporta un yerro jurídico, en la medida que tal enfoque no implica el Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 36 otorgamiento de derechos que no han sido debidamente demostrados.

Por todas las anteriores consideraciones, el fallador de alzada no incurrió en los errores de tipo jurídico señalados y, por consiguiente, el cargo no prospera. IX. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, ataca al Tribunal por haber transgredido los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 4, 5, 13, 15, 16, 42, 43 y 48 de la CN; 60, 61 y 66A del CPTSS; 74 y 141 de la Ley 100 de 1993; 165, 167, 176 y 208 del CGP, aplicables en virtud del artículo 145 del CPTSS.

Dice la censura que la violación de la ley sustancial obedeció a los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora MARÍA DEYSI GRAJALES GONZÁLEZ no logró demostrar la condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes que en vida dejó causada la señora MARÍA MÉLIDA SANTA PIEDRAHITA Q.E.P.D., al no haberse acreditado la relación de compañeras permanentes durante más de 5 años y hasta el momento del fallecimiento que exige la ley. 2.

Dar por demostrado, sin ser ello cierto, “…que si bien no cabe duda que la demandante y la señora María Mélida Santa Piedrahita convivieron bajo el mismo techo, no lo hicieron como compañeras permanentes, sino como una relación de ayuda para el cuidado de su madre (contractual) y que en virtud del agradecimiento y compañía que con posterioridad le brindó”.

Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 37 3. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que los “datos que suministraron los testigos son muy genéricos, incluso, parecen instruidos”. 4. No dar por demostrado, siendo ello evidente, que la señora MARÍA DEISY GRAJALES y la señora MÉLIDA SANTA PIEDRAHITA Q.E.P.D. sostuvieron una relación de pareja durante un lapso superior a 10 años con anterioridad a la muerte de la causante, en calidad de compañeras permanentes, compartiendo techo, lecho y mesa, brindándose afecto, acompañamiento espiritual y socorro mutuo, propio de una comunidad de vida en pareja. 5.

No dar por demostrado, siendo evidente, que si bien la relación de pareja sostenida por las señoras MARÍA DEISY GRAJALES y MÉLIDA SANTA PIEDRAHITA Q.E.P.D. no fue lo suficientemente notoria ante la familia y la sociedad, ello se debió a que la causante dedicó muchos años de su vida a la vocación religiosa (monja), la actora tenía una hija y por éstas y otras circunstancias no consideraban pertinente hacer pública su relación homosexual.

Para la censura, el Tribunal no apreció correctamente la Resolución 220162 de 2015 (f.° 32 a 34) y «el consentimiento informado – programa crónico- e historia clínica de la señora Santa Piedrahita» (f.° 39 a 46). Igualmente, denuncia la falta de valoración de las fotografías obrantes a folios 37 y 38; del interrogatorio de parte de María Deisy Grajales González (f.° 180); y de los testimonios de Amparo Manzano Borja, Carmen Leonor Cobo Delgado y Gerardo y Javier Santa Piedrahita (f.° 180).

En la sustentación del cargo, la censura comienza por manifestar que, si bien los artículos 61 del CPTSS y 167 del CGP le otorgan libertad al fallador para valorar el material probatorio y formar así su convencimiento, lo cierto es que dicha facultad debe ser cuidadosa y equilibrada, de manera Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 38 que ninguna de las partes del litigio se vea afectada o favorecida arbitrariamente.

Se remite al documento obrante a folios 39 a 46, relativo a la historia clínica de la causante y al «consentimiento informado», respecto del cual aduce que el Tribunal se equivocó al haber determinado que entre la finada y la demandante lo que existía era una relación de ayuda y agradecimiento, pues, en su decir, es claro que la actora ostentaba la calidad de compañera permanente de la señora Santa Piedrahita, puesto que, de no ser así, no habría acompañado a la pensionada fallecida a las consultas médicas en la clínica, así como tampoco habría «impartido el consentimiento informado acerca del programa crónico».

Seguidamente, indica que las fotografías visibles a folios 37 y 38 demuestran que la accionante acompañó a la causante durante sus últimos días de vida, como «compañera de vida y pareja», lo que, en su sentir, se puede corroborar con los testimonios de Amparo Manzano Borja y Gerardo Santa, y el contenido de la Resolución 220162 de 2015, que refleja el resultado de la investigación administrativa, además de lo manifestado por la misma demandante en el interrogatorio de parte, atinente a que «tuvimos una relación de entre 14 y 15 años, era muy discreta dicha relación, como ella había sido monja no quería que nadie supiera de la relación y le daba pena con los hermanos».

De lo precedente, sostiene que no era posible que el fallador coligiera que entre la de cujus y la actora solo había Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 39 una gran amistad, «menos aún de índole contractual», como quiera que ello no habría conducido a una convivencia, mucho menos «a compartir el mismo cuarto». También afirma que, si la señora Grajales González hubiera fungido como empleada doméstica de la fallecida, existirían en el plenario algunos recibos y constancias de pago por sus servicios o, al menos, obraría alguna declaración de un testigo en ese sentido.

Reitera que la pareja optó por conservar un alto grado de discreción debido a que se trataba de una religiosa retirada, porque la hija de la accionante era muy pequeña y por la avanzada edad que tenían ambas al momento de iniciar el vínculo sentimental, razones por las cuales «esta relación sería estigmatizada por muchos». Manifiesta que el juez colegiado incurrió en un error al haber afirmado que de las declaraciones de los testigos y de lo aseverado por la promotora del litigio existían imprecisiones que le restaban credibilidad.

Ello por cuanto, si bien en la investigación administrativa la señora Grajales González indicó que el único que sabía de la relación era el hermano de la fallecida, lo cierto es que estaba haciendo referencia al ámbito familiar, pues respecto de las demás personas indicó en aquella oportunidad que «vecinos del sector que les conste la relación, muy pocos», con lo cual claramente estaba haciendo referencia a las testigos Amparo Manzano Borja y Carmen Leonor Cobo Delgado.

Arguye que la afirmación de una de las vecinas de la pareja, referente a que en la casa había dos plantas y seis habitaciones, no resulta inverosímil ni contradictoria con las Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 40 aseveraciones de la demandante, en los términos definidos por el Tribunal, pues, por el contrario, le dan mayor fuerza a la convivencia que existía entre la pareja, pues pese a que sobraban habitaciones en la casa «optaron por dormir en la misma habitación compartiendo lecho».

Esgrime que también se equivocó el sentenciador de alzada cuando estableció que la actora derivaba su sustento de la actividad que ejercía como oficio principal, esto es, la de «cuidar ancianitos», toda vez que, en primer lugar, la actora empezó a realizar esta labor luego del fallecimiento de su compañera y, en segundo término, porque nunca recibió dinero por cuidar a la señora Santa Piedrahita, pues la ayuda económica que recibía del extranjero de los familiares de la causante, era para sufragar los gastos de ambas y de la hija de la accionante.

Reprocha el hecho de que la colegiatura hubiera determinado, de un lado, que la ayuda económica de la causante para con la promotora del proceso lo fue por el espíritu caritativo de la primera en calidad de monja y, por otra parte, que la actora continúe viviendo en la casa de los hermanos de la fallecida por simple agradecimiento, «pues agradecimiento sí hay, pero no ante una persona ajena a la familia sino hacia su cuñada, como se refirieron los hermanos a la demandante al rendir sendas declaraciones».

Adicionalmente, alude que la declaración de la testigo Cobo Delgado, quien dijo haber visto manifestaciones de amor y cariño entre la pareja cuando ingresó a la casa de Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 41 ellas porque el señor Gerardo les abrió, «deja sin piso el argumento del Tribunal referente a que al tocar la puerta debían estar alerta».

También aduce que el testigo Gerardo Santa Piedrahita no se contradijo en su declaración vertida en este proceso, con lo afirmado en el trámite de la investigación administrativa, ya que siempre se refirió a una «relación estrecha» entre la pareja y a que compartían cuarto. Puntualiza que el Tribunal debió tener en cuenta que la relación de la causante y la actora no podía desenvolverse «genuina y normalmente como una pareja heterosexual», en razón a que ambas tenían razones personales para abstenerse de exteriorizar la relación, como la edad avanzada, la hija menor de la demandante y la calidad de religiosa que tuvo en una época la causante y, en tales circunstancias, no era dable que el fallador afirmara que «si las referidas señoras eran pareja no debían ser autorizadas o contar con la aquiescencia de sus familiares para compartir lecho».

En el mismo sentido reprocha que el Tribunal hubiera afirmado que los hermanos de la finada debieron «ser más ricos en los detalles de la forma en que se desarrolló la pretendida relación», pues para la censura resulta absurdo, por cuanto: […] para el Tribunal una versión suficientemente sólida para acreditar la relación de pareja es aquella que exponga un testigo que haya presenciado actos sexuales o relaciones íntimas […] es absurdo, no solo por tratarse de una pareja homosexual particular y especial como esta, sino sería ir más allá de los postulados que esa H. Sala ha mantenido para efectos de verificar Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 42 la existencia de una relación de pareja, es decir, que no existe la necesidad de tener relaciones sexuales, engendrar e incluso vivir bajo el mismo techo, si entre ambas existió apoyo, socorro mutuo, lazos afectivos, acompañamiento espiritual, manutención y demás aspectos verdaderamente relevantes que caracterizan una vida marital.

Finalmente, luego de transcribir in extenso los testimonios de Amparo Manzano Borja, Carmen Leonor Cobo Delgado, Javier y Gerardo Santa Piedrahita, así como el interrogatorio de parte de la demandante, sobre los cuales fundamentó el Tribunal su decisión, la censura expone que, aunque en la sentencia impugnada se dijo que el acervo probatorio se analizaba «bajo la óptica de perspectiva de género», lo cierto es que las circunstancias particulares del caso no fueron tenidas en cuenta con la relevancia que ameritaba, dado que la relación no fue lo suficientemente notoria, precisamente, por ser de carácter homosexual, por la condición de monja que ostentó la causante durante algunos años de su vida y por la hija menor de la accionante.

Y agrega que lo anterior es de alta trascendencia si se tiene en cuenta lo consagrado por el artículo 13 de la Constitución Política de 1991, pues: […] atendiendo a este mandato, actualmente la ley y la jurisprudencia ha demostrado su laxitud frente a los derechos que le asiste a la población homosexual en Colombia, extendiendo a ellos el beneficio de sustitución pensional como el que aquí se reclama […] no puede pretenderse con tanta facilidad como intenta hacerlo ver el Tribunal, que dicha relación se haya desarrollado de la misma manera como lo haría una heterosexual, más aun teniendo en cuenta las circunstancias que la rodearon […] ya que es una realidad conocida y generalizada que una gran parte de la sociedad a la fecha no acepta ni siquiera la existencia de esta comunidad, pues muchos de ellos denominados homofóbicos pueden llegar a hacer daño, no físico necesariamente pero sí sicológico, a través de comentarios destructivos y mal intencionados, siendo por razones así que éste género continúa siendo en muchas Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 43 oportunidades estigmatizado y considerado tabú, pese al fuerte despliegue de actividades, normas y beneficios que el Estado ha hecho a su favor.

Tan es así que tanto la demandante como los testigos manifiestan su vergüenza (pena) al referirse a las muestras de cariño o adentrarse en los detalles, no obstante ser un hecho ya ventilado la calidad de compañeras permanentes que tenían mi representada y la de cujus. X. CONSIDERACIONES En el sub lite, desde la órbita de lo fáctico, los errores endilgados por la censura al juez colegiado, se condensan en que no tuvo por acreditado que María Mélida Santa Piedrahita convivió con la demandante por un tiempo superior a los últimos cinco años de su vida; para lo cual acusó la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de valoración de otras.

Como se recuerda, el ad quem, en lo que concierne a los argumentos fácticos esgrimidos en la sentencia impugnada, luego de aludir a los testimonios, documentos y al interrogatorio de parte de la demandante, dijo que de éstos se podía desprender, en principio y de manera preliminar, que entre la actora y la pensionada María Mélida Santa Piedrahita existió una relación de pareja.

Sin embargo, a renglón seguido, puso de presente que al realizar ya una valoración «detallada» del haz probatorio, emergían unas contradicciones entre los testimonios, que le restaban credibilidad y fuerza persuasiva a sus dichos, lo cual impedía tener por acreditada la convivencia legalmente exigida para acceder a la pensión reclamada; de allí que concluyó que entre la actora y la causante existió una «relación contractual de ayuda» y una simple «amistad».

Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 44 Al respecto, desde ya, cabe señalar que el Tribunal desde el punto de vista meramente fáctico no incurrió en ningún desvío probatorio, o por lo menos no en uno protuberante y ostensible suficiente para quebrar la sentencia impugnada. En efecto, del examen objetivo de las pruebas acusadas, se obtiene lo que a continuación se pasa a detallar: - Consentimiento informado.

A folio 39 reposa el documento denominado «CONSENTIMIENTO INFORMADO PROGRAMA CRÓNICO» de fecha 11 de diciembre de 2013, expedido por la empresa Servicios Integrales de Salud Ambulatorios. En dicha probanza, la señora María Mélida Santa Piedrahita, en calidad de paciente, y la señora María Deisy Grajales González, como cuidadora y acudiente de aquella, firman la autorización para la hospitalización de la causante como paciente crónica y declaran haber sido informadas sobre todos los beneficios, riesgos y condiciones de dicho procedimiento.

Tal probanza, a juicio de la Corte, nada revela sobre la convivencia efectiva de la accionante y la causante durante el tiempo que exige la Ley 797 de 2003, habida cuenta que solo muestra un aspecto puntual y es que la demandante fue quien signó un documento en donde se pone en conocimiento respecto a los riesgos y beneficios de un programa de Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 45 hospitalización domiciliaria; situación que es insuficiente para colegir la existencia de una comunidad de vida entre la pareja o de algún tipo de vínculo afectivo, de comunicación, solidaridad y ayuda mutua que permitiera considerar que se satisfizo el tiempo mínimo de una convivencia real y efectiva, y, por ende, no es dable darle el alcance probatorio que persigue la censura.

Incluso, la condición bajo la cual la actora rubricó tal documento fue como cuidadora y/o acudiente, lo que guarda correspondencia con la conclusión del ad quem respecto a que la relación existente entre ambas era «contractual de ayuda». - Resolución 220162 de 2015 (f.° 33). El aludido documento corresponde al acto administrativo mediante el cual la demandada resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 119184 del 27 de abril de 2005.

En la documental objeto de análisis se deja constancia de lo siguiente: i) que mediante Resolución 3078 de enero de 2012 el ISS le reconoció la pensión de vejez a la señora María Mélida Santa Piedrahita; ii) que la aquí accionante solicitó la prestación de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de la referida pensionada, la cual le fue negada a través de acto administrativo 119184 de 2015, por no haber acreditado los requisitos legales y; iii) que interpuso recurso de reposición contra dicha decisión. Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 46 Se indicó también en la referida prueba, los motivos de inconformidad esgrimidos por la recurrente, los cuales consistieron, básicamente, en que, en su decir, del material probatorio allegado con la solicitud pensional se deprendía que convivió más de 15 años con la señora Santa Piedrahita y hasta el momento del deceso.

A partir de lo anterior, y después de aludir a la normativa aplicable, la AFP demandada transcribió un pasaje de lo manifestado por la solicitante en una visita que se le realizó junto con lo dicho por Amparo Manzano Borja en su condición de vecina y Gerardo Santa Piedrahita como hermano de la causante; coligiendo que de sus dichos se infería que no existió convivencia durante los cinco años anteriores al fallecimiento de la pensionada.

Ahora bien, de la valoración objetiva de ese medio de convicción no se desprende un error con el carácter de evidente del Tribunal, en la medida en que, si bien la actora expuso que la pensionada fallecida era su pareja, tal manifestación, para los fines que persigue la recurrente, esto es, demostrar la convivencia efectiva, carece de fuerza persuasiva, pues ello equivaldría a avalar que la parte interesada, a partir de su propio dicho, pueda crear la prueba acorde a sus intereses.

Sobre dicho tópico la Sala, en sentencia CSJ SL, 4 sep. 2002, rad. 16168, indicó que «el documento en que se expresa por una de las partes la ocurrencia de un hecho que le favorece, no es prueba de su existencia, porque ello iría contra el principio según el cual la Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 47 parte no puede fabricar su propia prueba», y en decisión CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 31637, expuso «[…] no se puede soslayar lo que antaño ha sostenido esta Corporación en torno a que a ninguna de las partes le es dable producir sus propias pruebas, es decir, que la parte que hace una declaración de un hecho que lo favorece, no puede pretender en el proceso hacerlo valer en su propio beneficio».

Incluso, del aparte trascrito de la declaración rendida por el señor Gerardo Santa Piedrahita en la investigación administrativa adelantada, plasmada en la Resolución 220162 de 2015, consistente en que: «aquí fue donde se conoció con Deisy, ellas empezaron una relación bastante estrecha, compartían mucho todo el tiempo, salían para todos lados, inclusive compartían un cuarto en esta casa, siempre estaban juntas», ni siquiera se dijo expresa o implícitamente que fueran una pareja sentimental, de modo que no es posible inferir la existencia de error manifiesto por parte del Tribunal al analizar este medio de convicción. - Fotografías (f. 37 y 38) Las fotografías a que alude la censura en el desarrollo del cargo y en las que afirma demuestran que la accionante acompañó a la causante durante sus últimos días de vida, como «compañera de vida y pareja», solo muestran a dos personas compartiendo en un determinado momento, pero de allí no emerge la existencia de una convivencia efectiva, real y material, de vida en común, con acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico mutuo, con el Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 48 ánimo y la intención de constituir y organizar una verdadera familia como compañeras permanentes.

Aquí resulta oportuno recordar lo dicho por la Sala en sentencia CSJ SL903-2014 sobre este medio de prueba: La tenencia de documentos del causante, tales como pasaportes, carnets, certificados, etc., (folios 153 a 155), a lo sumo que se pueden ver es como indicios contingentes --para nada necesarios-- de una relación personal entre su titular y el tenedor, pero de allí no es dable predicar que constituyen documentos demostrativos de la reclamada convivencia marital y de que ésta se cumplió por un determinado tiempo en las condiciones exigidas por la ley.

Luego, aparte de que los datos probatorios que ello arrojan resulta absolutamente incipiente frente a la carga probatoria que se requiere para demostrar los supuestos de hecho de las normas que establecen la pensión de sobrevivientes, lo cierto es que, por no ser medios de convicción calificados en la casación del trabajo (artículo 7º, Ley 16 de 1969), los mencionados indicios contingentes no pueden ser objeto de control directo como se propone por la recurrente.

Idéntica reflexión puede hacerse sobre las fotografías de los folios 21 a 23 del c.2., pues si bien es cierto son documentos representativos de una particular situación, no tienen el vigor de acreditar aisladamente o por sí mismas los socorridos supuestos de hecho de la pensión de sobrevivientes. De manera que, en tal sentido, no tienen la fuerza suficiente para desvertebrar las conclusiones del juzgador sobre la convivencia probada de DEYSI MARÍA CABEZAS CASTILLO con MARCO AURELIO VÁSQUEZ IBARRA, o de que si bien ésta se produjo lo fue de manera compartida con MARÍA LUISA CABEZAS SINISTERRA.

(Negrilla propia del texto y lo subrayado de la Sala) - Interrogatorio de parte de la demandante. En el cargo se alude a la falta de valoración del interrogatorio de parte que rindió la demandante, no obstante, precisa la Corte, que solo se puede tener como prueba calificada en la medida que contenga confesión, es decir, que lo manifestado recaiga sobre hechos que Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 49 produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria.

Visto lo anterior, lo manifestado por la actora a su favor en la diligencia de interrogatorio de parte no puede ser considerado como una confesión, pues lejos está de contener aseveraciones que le generen consecuencias jurídicas adversas y, por el contrario, son afirmaciones en su beneficio, que están dirigidas a reafirmar su posición en cuanto a que convivió con la causante hasta el momento de su fallecimiento, lo cual debió la demandante demostrar por otros medios de convicción. De suerte que tales manifestaciones a su favor no son confesión y, por ende, en casación, no pueden estructurar un error de hecho, con el carácter de ostensible. -Historias clínicas de la Nueva EPS y Clínica los Rosales S.A. de la causante.

Este documento no aporta nada respecto de la convivencia aquí debatida. - Finalmente, el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1960, establece que el error de hecho será motivo de casación laboral, siempre y cuando provenga de «falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular», hoy judicial, es decir, de pruebas que la jurisprudencia ha denominado como «calificadas».

Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 50 En ese orden de ideas, para poder analizar los testimonios de Amparo Manzano Borja, Carmen Leonor Cobo Delgado y Gerardo y Javier Santa Piedrahita, que en el cargo se denuncian como no apreciados, era necesario demostrar que el ad quem incurrió en alguno de los yerros con el carácter de manifiestos con base en las pruebas calificadas en casación laboral ya referidas, lo cual, como se vio, no ocurrió, por lo que no es dable su examen, tal como lo pretende la recurrente con su ataque.

Cabe agregar que a la luz de lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, en los juicios del trabajo los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibídem les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, para fundar su convicción no están sujetos a tarifa legal alguna y, por ende, cualquier medio probatorio puede brindarles mayor convicción y fundar su decisión, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, pues en tal caso no se podrá admitir su prueba por otro medio, tal y como expresamente lo establece la primera de las citadas normas.

Al respecto en sentencia CSJ SL18578-2016, se manifestó que: […] en virtud de lo dispuesto por el artículo 61 del Código Procesal Laboral, en los juicios del trabajo los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibídem les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 51 ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, pues en tal caso “no se podrá admitir su prueba por otro medio”, tal y como expresamente lo establece la primera de las citadas normas.

Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo afirmado en sentencia de 27 de abril de 1977, inédita, que fue ratificado por la Sala, entre otras, en sentencia de 5 de noviembre de 1998 (Radicación 11.111). "El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. "Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.

"La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho".

Corresponde es los juzgadores de instancia la facultad de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el mentado artículo 61 del Código Procesal Laboral les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que hace que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra le evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en la proceso.

Por eso, dada la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia acusada, la Corte, en tanto actúa como tribunal de Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 52 casación, tiene el deber legal de considerar que el juez de segunda instancia, a quien, se repite, compete la función de establecer el supuesto fáctico al que debe aplicar la norma legal, cumplió con esa función y, por tanto, acertó en la determinación de los hechos relevantes del pleito, por no haber desvirtuado el recurrente esa presunción. Por consiguiente, del estudio de las probanzas aptas en casación no emerge un hecho o deducción que sea contraevidente frente a las inferencias del ad quem, obtenidas al valorar principalmente los testimonios y demás medios de convicción, ello de cara a la supuesta convivencia de la demandante con la pensionada fallecida, por lo que la doble presunción de legalidad y acierto de la sentencia del Tribunal se mantiene incólume, máxime si se tiene en cuenta que se ha dicho que el error de valoración probatoria es aquel que surge del simple cotejo entre el hecho que se haya dado por demostrado por el fallador y lo que claramente resulte establecido de las pruebas, esto es, que sea protuberante y manifiesto o como se ha señalado por la jurisprudencia, que «brille al ojo».

Sobre el particular en sentencia CSJ SL, 4 jul. 2012, rad. 39112, se dijo: Para resolver la controversia en preciso recordar que de acuerdo con lo previsto en los artículos 7º de la Ley 16 de 1969 y 87 numeral 1 inciso 2 del CPTSS, para que sea de recibo el ataque en casación por la vía indirecta es menester que el error aparezca de modo manifiesto en los autos, es decir, para decirlo gráficamente, que salte de bulto y a simple vista la contrariedad entre el contenido objetivo y material de la prueba y la deducción que de la misma extrajo el Tribunal, o como ha dicho la Corte en otras oportunidades “en haber visto en la prueba lo que no contiene o en no haber hallado en ella lo que con claridad manifiesta” (sentencia de marzo 29 de 1973).

Precisamente por lo anterior se ha entendido también que no se configura un error manifiesto o protuberante cuando el juzgador da a la prueba uno de sus posibles entendimientos, pues en tal caso el yerro no tiene aquella connotación, ya que no se trata de una discrepancia entre el contenido objetivo y el deducido, sino Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 53 una contraposición entre diferentes lecturas de un mismo contenido material, y en este campo debe respetarse la libertad de que goza el juez de instancia para formar libremente su convencimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 61 del CPTSS, siempre que indique los hechos y circunstancias que causaron su convencimiento.

Conforme a lo expresado, el Tribunal no cometió ningún yerro fáctico y, por tanto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandante, dado que la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.240.000 a favor de la opositora entidad de seguridad social, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 21 de noviembre de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA DEISY GRAJALES GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, en el cual intervino el MINISTERIO PÚBLICO.

Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 80597 SCLAJPT-10 V.00 54 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.