CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3860-2022 Radicación n.° 92113 Acta 40 Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., hoy PRIMAX COLOMBIA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 3 de marzo de 2020, en el proceso que instauró en su contra MARÍA TERESA BOTERO ARAUJO y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES María Teresa Botero Araujo demandó a ExxonMobil de Colombia S.A. (en adelante Primax Colombia S.A.), con el fin de que se declarara que, entre ella y la sociedad Esso Colombiana Limited, existió un contrato de trabajo desde el Radicación n.° 92113 SCLAJPT-10 V.00 2 15 de julio de 1980 hasta el 17 de octubre de 1993. Como consecuencia de lo anterior, y en virtud de la fusión empresarial entre la empleadora y la entidad demandada, que se le condenara al reconocimiento y pago del cálculo actuarial, por el tiempo trabajado y no aportado, que debía ser enviado a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones).

Adicionalmente, exigió de esta última que se ordenara corregir su historia laboral, así como a reliquidar su pensión, incluyendo el tiempo de servicio prestado y no aportado por su ex empleadora. Por último, que se condenara a pagar la diferencia de las mesadas causadas debidamente indexadas y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como fundamento de sus pretensiones, narró que prestó sus servicios para Exxonmobil de Colombia, hoy Primax Colombia S.A., desde el 15 de julio de 1980 hasta el 17 de octubre de 1993, en el cargo de «analista 2»; que durante la vigencia del contrato de trabajo la demandada no cotizó al Sistema General de Pensiones, aclarando que lo hizo en Colpensiones, de manera que resultaba necesario el cálculo actuarial por todo el tiempo laborado en la demandada.

Manifestó que a través de la Resolución n.º GNR 274505 de 27 de octubre de 2013, la administradora le reconoció la pensión de vejez a partir del 1° de noviembre de 2013. Radicación n.° 92113 SCLAJPT-10 V.00 3 Agregó que mediante la Resolución n.º GNR 317021 de 11 de septiembre de 2014, Colpensiones le solicitó a la autorización para revocar la prestación, argumentando que no era beneficiarla del régimen de transición por no contar con 15 años de servicios al 1° de abril de 1994.

Dentro del término concedido, el 22 de octubre de 2014, manifestó su rechazo a tal solicitud, identificando y demostrando los tiempos laborados y exigidos en el presente litigio, acreditando así los requisitos para el amparo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Adujo que, pese a que a la fecha la pensión de vejez estaba siendo reconocida y pagada, esta se encontraba en riesgo por la negativa de la empleadora de pagar el cálculo actuarial.

Informó que presentó reclamación el 4 de junio de 2015, la que fue atendida negativamente. Al dar respuesta a la demanda, Primax Colombia S.A. se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó los extremos de la relación laboral, de los demás dijo que no eran ciertos, no le constaban o que se referían a apreciaciones jurídicas de la demandante.

Dijo que, durante el período en que ella laboró, no existía ni la obligación legal ni la posibilidad material de efectuar aportes al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), toda vez que las empresas del sector petrolero no habían sido objeto del llamamiento del aseguramiento; así mismo Radicación n.° 92113 SCLAJPT-10 V.00 4 que tampoco existía el deber de aprovisionamiento pues surgió con la Ley 100 de 1993.

Por último, propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe. Por su parte, Colpensiones se opuso a las pretensiones formuladas en su contra y, en cuanto a los hechos, tuvo como cierto el contenido de las resoluciones, en tanto que, de los restantes, dijo que no le constaban o que no eran ciertos.

Propuso como excepciones las de prescripción, falta de legitimación en la causa, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, buena fe, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno, ausencia de la configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización y carencia de causa para demandar.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 13 de febrero de 2019 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y prescripción, propuestas por las demandadas.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada DISTRIBUIDORA ANDINA DE COMBUSTIBLES S.A., antes EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A. a expedir a favor de COLPENSIONES, y en beneficio de la demandante MARIA TERESA BOTERO ARAÚJO, […] un título pensional por los períodos correspondientes entre Radicación n.° 92113 SCLAJPT-10 V.00 5 el 15 de julio, de 1980 y el 17 de octubre de 1993, previo cálculo actuarial que expida la Administradora Colombiana de Pensiones, teniendo en cuenta para ello los salarios reportados en la certificación de folios 293 a 294 del expediente.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES, que una vez obtenga el título pensional, incluya dicho período en la historia laboral de la demandante señora MARIA TERESA BOTERO ARAÚJO.

CUARTO: DECLARAR que la demandante MARIA TERESA BOTERO ARAÚJO, es beneficiarla del régimen de transición, previsto en la Ley 100 de 1993, y por ende la prestación personal deberá cuantificarse con base en el Acuerdo 049 aprobado por Decreto 758 ambos de 1990 […].

QUINTO: CONDENAR a COLPENSIONES a que una vez obtenga el título pensional a favor de la demandante, proceda a reliquidar la prestación pensional reconocida a la señora BOTERO ARAÚJO, aplicando para el efecto una tasa de reemplazo del 90%, y establecer el ingreso base de liquidación con base en lo cotizado en toda la vida laboral si este resultare más favorable.

SEXTO: ORDENAR a COLPENSIONES que una vez obtenga el Ingreso Base de Liquidación, con base en lo cotizado en toda la vida laboral de la demandante, proceda a reliquidar la prestación pensional y en caso darse, a pagar las diferencias pensiónales, valores que deberá cubrir debidamente indexadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas y al resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 3 de marzo de 2020 y resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. hoy DISTRIBUIDORA ANDINA DE COMBUSTIBLES S.A. a reconocer y pagar con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y a favor de MARÍA TERESA BOTERO ARAÚJO el cálculo actuarial por el tiempo laborado para la ExxonMobil de Colombia S.A. desde el 15 de julio de 1980 y el 17 de octubre de 1993, previa liquidación que del mismo haga COLPENSIONES teniendo en cuenta para ello los salarios reportados a folios 293 y 294 del expediente, ante lo cual se aclara que la entidad demandada Distribuidora Andina de Combustibles S.A., queda en libertad de repetir en contra de la demandante por la proporción del cálculo actuarial que demuestre que pagó en su Radicación n.° 92113 SCLAJPT-10 V.00 6 totalidad, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás el fallo impugnado El Tribunal manifestó que en principio podía decirse que los tiempos laborados en las empresas del sector petróleo anteriores al 1° de octubre de 1993, no son computables para una pensión en el Sistema General de Pensiones. Sin embargo, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 impuso el deber de los empleadores de hacer los aprovisionamientos del capital necesarios para efectuar los aportes al ISS en los casos en que este asumiera dicha obligación. Añadió que el criterio que dirimía el conflicto había sido resuelto en la decisión CSJ SL 16 julio 2014, radicación 41745, en la cual, esta Corporación, después de hacer un análisis sobre las diferentes posturas frente a la responsabilidad o no del empleador en el pago de los aportes cuando no existía cobertura del ISS, concluyó que ellos no pueden ser obviados ni afectar al trabajador en su derecho a acceder a la pensión. De esta manera, la empresa debía responder por el pago de los períodos en los que la prestación estuvo a su cargo de manera directa, antes que se produjera la subrogación por parte del mencionado instituto.

Anotó que, lo anterior no significaba que la pensión estuviera a cargo del empleador porque esta se encontraba a Radicación n.° 92113 SCLAJPT-10 V.00 7 cargo de la entidad, a la cual se encontraba afiliada la demandante. Agregó que la forma en que se debía hacer tal pago, era de conformidad con el Decreto 1887 de 1994; que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, debía ser por la totalidad del aporte y no en el porcentaje que le correspondía al empleador.

Frente a la reliquidación pensional señaló que, En análisis de constitucionalidad en la sentencia C-789 2002 y C-1024 del 2004 se contempló la posibilidad de regresar en cualquier tiempo al régimen de prima media evolución jurisprudencial que se puede consultar con precisión en la sentencia de SU 062 del 2010. Cuando se establecieron unos requisitos previos que se deben cumplir los que finalmente la Sala Laboral de la Corte Suprema unificó en dos que es tener al 1° de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados y trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que haya efectuado en el régimen de orden individual al respecto […] los cuales cumple plenamente la aquí demandante, pues al sumar el tiempo laborado para Exxonmobil entre el 15 de julio de 1980 y el 17 de octubre de 1993 equivalente a 681 semanas sumadas a las 334 que efectuó directamente al ISS totaliza, 1.015 semanas para el primero de abril de 1994.

Lo cual es suficiente para además de lograr su regreso al régimen de prima media recuperar el de transición, por lo tanto, resulta correcto aplicarle las disposiciones del Acuerdo 049 1990 como inicialmente lo hizo lo Colpensiones cuando le reconoció la pensión de vez y también lo hizo el juez A quo al ordenar la reliquidación con base en esas normas.

Frente a los parámetros para liquidar la pensión debe precisar la sala que, como la demandante cumplió 55 años de edad en el año 2009 para la entrada en vigencia de la Ley 100 le faltaban más de 10 años para adquirir al derecho a la pensión, por lo tanto, el IBL se debe liquidar teniendo en cuenta los aportes de los últimos 10 años o toda la vida laboral ya que cotizó 1996 semanas o al IBL que más se le favorezca y se le debe aplicar una tasa de reemplazo del 90%.

Como también lo determinó el juez A quo igualmente se había aclarar que como Colpensiones a la fecha no ha recibido los valores del cálculo actual que se está condenando Radicación n.° 92113 SCLAJPT-10 V.00 8 […], la obligación del reconocimiento de la reliquidación pensional por esa entidad surgirá solo cuando se acredite el pago de dichos fondos por parte de la demandada.

Finalmente, frente a la indexación dijo que, en el evento de que las diferencias pensionales causadas no se pagaran oportunamente procedía, teniendo en cuenta la fecha de causación que en su momento se determinara y el momento en que efectivamente se produjera el pago. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto Primax Colombia S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, en los términos en que fue presentado y bajo los límites del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte, […] CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, la H. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, REVOQUE la de primer grado y, en su lugar, se absuelva a la antigua EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., hoy PRIMAX COLOMBIA S.A. de todas las pretensiones de la demanda inicial.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN SUBSIDIARIO Pretendo con los cargos que adelante se formulan, que se CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, la H. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, MODIFIQUE la de primer grado, en el sentido de que el cálculo actuarial al cual fue condenada la demandada, solo debe asumir el 75% del valor del mismo.

Sobre costas se resolverá de acuerdo con el resultado del proceso. Radicación n.° 92113 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y resueltos de manera conjunta al ser complementario su análisis. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, «[…] el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, lo que condujo a la infracción directa del artículo 260 del C.S.T y artículos 2, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993».

Para demostrarlo, manifiesta su absoluta conformidad con las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal y asegura que la equivocación radica en considerar que estaba obligada al pago del cálculo actuarial, […] encontrándose demostrado y aceptado que la otrora EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., hoy PRIMAX COLOMBIA S.A. era una empresa dedicada a la exploración, explotación, venta y transporte de petróleo y sus derivados, razón por la cual, no tuvo llamamiento obligatorio a inscripción con anterioridad al mes de octubre de 1993, tal como se evidencia con la Resoluciones (sic) No. 4250 de 1993 y la cual fue expedida en desarrollo de lo previsto en el artículo 5° del Decreto 1993 de 1967. […] aplicó indebidamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en la medida que dentro del proceso se encuentra acreditado que el demandante únicamente prestó sus servicios a la entidad que represento por espacio de aproximado de 8 años y, que su contrato de trabajo terminó en noviembre del año de 1992, cuando ni siquiera había sido expedida la Ley 100 de 1993.

Asegura que, si bien la Ley 100 de 1993, en su artículo 33 parágrafo 1°, Radicación n.° 92113 SCLAJPT-10 V.00 10 […] consagró la posibilidad de convalidar el tiempo servido con empleadores que, para el momento de entrada en vigencia de esa ley, diciembre 23 de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, a través de la emisión de un bono o título pensional, de manera expresa señaló un requisito indispensable para la procedencia de esa convalidación, es que el contrato de trabajo se encontrara vigente para la misma fecha, Cita los argumentos utilizados por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-506 de 2001, mediante la cual declaró la exequibilidad de tal norma y del literal c) del artículo 115, así como el contenido de la CSJ SL, 3 de julio 2008, radicado 33.319, para afirmar la «[…] imposibilidad de la afiliación y pago de aportes con anterioridad al llamamiento obligatorio realizado mediante la Resolución 4250 de septiembre 28 de 1.993».

Trae a colación la sentencia CSJ SL5109-2019, para señalar que en ningún momento se ha establecido que siempre procederá el cálculo actuarial, pues la posición de la Corporación no ha sido pacifica en estos temas, además de la existencia de los respectivos salvamentos votos. Sostiene a continuación, que el Tribunal debió concluir que, […] todos los trabajadores que laboraron antes de la expedición de la Resolución 4250 de 1993, que no alcanzaron a cumplir los requisitos para exceder (sic) a la pensión de jubilación y fueron desvinculados por algún motivo de esta clase de empresas, no podrían acumular el tiempo laborado al subsistema de pensiones.

Esta interpretación que se encuentra acorde a la Constitución, es que desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte previo al Seguro Social, en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación. Radicación n.° 92113 SCLAJPT-10 V.00 11 Afirma que, al no existir omisión de su parte, pues para la fecha de causación de aportes no existía obligación alguna de efectuarlos, debe considerarse, de manera subsidiaria, que la condena recae «[…] exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador y en ningún momento sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos cálculo actuarial».

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia «[…] de violar por vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 2, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de esa normatividad». Afirma que, del contenido del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 y de las sentencias de la Corte Constitucional CC T- 492 de 2013 y CC T-014 de 2016, se desprende que solo le corresponde el pago del 75 % sobre dicho cálculo o del valor correspondiente a los aportes actualizados, y que el Tribunal, […] no invoca unos preceptos que rigen el asunto, es decir, que el Juzgador de segunda instancia pasa por alto aplicar una norma que es aplicable al caso, por ello, nos encontramos ante un evidente dislate jurídico del Ad quem en el caso bajo estudio al no tener en cuenta que el pago del cálculo actuarial al que fue condenada la antigua EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., debe ser pagado en un 75% por parte del empleador y el 25% por parte del ex trabajador.

Por último, sostiene que, toda vez que la decisión se fundamentó en la aplicación de la Ley 100 de 1993, «[…] por Radicación n.° 92113 SCLAJPT-10 V.00 12 principio de inescindibilidad de la norma, se de (sic) aplicar en todo su contenido y no de forma parcializada, por lo que al ser dirimo (sic) por el asunto puesto a su consideración por esta normatividad, se debió aplicar el artículo 20 ibidem».

VIII. RÉPLICA Colpensiones señala respecto del primer cargo, que las normas constitucionales solo pueden denunciarse como violación de medio; además, que en su demostración se entremezclan argumentos de tipo jurídico y fáctico. Frente al fondo del primero, señala que la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador, que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL55412018 y CSJ SL3547-2018) y deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL4334-2019).

Asegura que su obligación se encuentra limitada a que se ordene efectuar el correspondiente pago y si existiera Radicación n.° 92113 SCLAJPT-10 V.00 13 alguna responsabilidad únicamente se referiría a emitir el valor correspondiente al cálculo actuarial. Respecto del segundo cargo, afirma que el alcance de la impugnación presenta errores de técnica, dado que solicita la casación de la sentencia de segunda instancia, sin precisar de forma clara cuál debe ser la actividad realizada por la Corte en relación con la impugnada.

Añade que el cargo carece de claridad del error en que incurrió el Tribunal a la hora de estudiar la norma acusada y cuál debió ser la correctamente aplicable. IX. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la réplica frente a los errores de técnica que señala, al reprochar la inclusión de normas constitucionales en la acusación, porque si bien ellas por sí mismas no contienen derechos, son adecuadamente integradas a la proposición jurídica cuando están acompañadas por aquellas sustantivas nacionales.

Teniendo en cuenta que el cargo fue dirigido por la vía directa, entiende la Sala que el reparo de la recurrente es de orden jurídico y que no son objeto de controversia, (i) que María Teresa Botero Araújo laboró en Primax de Colombia S.A. del 15 de julio de 1980 hasta el 17 de octubre de 1993 y, (ii) que la empleadora no realizó el pago de aportes pensionales por dicho período, pues no existía cubrimiento en la zona donde prestaba servicios el demandante, así como tampoco de la actividad petrolera desarrollada esta.

Radicación n.° 92113 SCLAJPT-10 V.00 14 El Tribunal consideró como fundamento de su decisión que, de acuerdo con la jurisprudencia vigente sobre el tema, la demandada estaba obligada a efectuar los aprovisionamientos respectivos a fin de garantizar las cotizaciones pensionales de la demandante, pese a haber sido llamada a inscripción el 1° de octubre de 1993.

La recurrente argumenta, que este entendimiento no se acompasa con lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, por cuanto ninguna de ellas contemplaba la obligación de hacer tales aprovisionamientos por los períodos en los que no hubo afiliación ni cotizaciones por falta de cobertura en la zona en la que laboraba el trabajador.

La actual línea de criterio de esta Corte está definida, en el sentido de que todos aquellos tiempos trabajados y no cotizados, independientemente de si ello ocurrió por la ausencia de cobertura del Sistema General de Pensiones según los términos del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, o con ocasión de la negligencia u omisión del empleador, deben ser asumidos y financiados por este último.

Ello responde a que el objetivo fundamental es que el trabajador no vea menoscabado su eventual derecho pensional, por ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a dicha prestación correspondiente a un tiempo en el que sí prestó sus servicios. Esto se justifica porque el empleador tenía a su cargo garantizar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que, Radicación n.° 92113 SCLAJPT-10 V.00 15 al momento en que fueron subrogados en cabeza del ISS, este continuaba con la obligación de trasladar los respectivos aportes correspondientes a los tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio en favor de la empresa o entidad.

Sobre este punto, la providencia CSJ SL1356-2019, resolviendo un caso de similares contornos y donde se encontraba como parte también una empresa del sector petrolero, se dijo: El problema jurídico que debe desatar la Sala consiste en establecer si la empresa demandada debe asumir el costo del cálculo actuarial del periodo comprendido entre el 19 de diciembre de 1977 y el 20 de diciembre de 1987, pese a que no estuvo obligada a afiliar al accionante al ISS durante dicho lapso.

Con ese objeto, conviene señalar que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos –los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. […] Así, los empleadores que no habían recibido el llamado a la afiliación de sus trabajadores en virtud de la subrogación paulatina de los riegos a cargo del ISS, no se encontraban exentos de responsabilidad de cara al sistema de pensiones, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, es el traslado del cálculo actuarial el que permite la consolidación del derecho a cargo del ente de Radicación n.° 92113 SCLAJPT-10 V.00 16 seguridad social.

Incluso, así la densidad de semanas sea insuficiente para acceder una prestación periódica de jubilación, el aludido cálculo actuarial tiene que incorporarse en aras del cómputo de la pensión, dado que es parte de los derechos irrenunciables del trabajador derivados de la seguridad social (negrillas fuera del texto). Vale destacar que lo anterior es producto de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en disposiciones como los artículos 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, tal y como se orientó en la sentencia CSJ SL939-2019.

Ahora bien, para la recurrente, el Tribunal también incurrió en la vulneración normativa, al imponer la totalidad del pago del título pensional, pues en su sentir, únicamente debe sufragar «[…] la parte que legalmente le corresponde», en atención a que el trabajador «[…] también tenía la obligación de cotizar al sistema de pensiones», en la proporción establecida en las disposiciones vigentes para la época en que los aportes debieron realizarse.

Al respecto hay decir que, como se explicó en sentencia CSJ SL3606-2021, «[…] el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo», pues el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no permite entender «[…] que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional».

Radicación n.° 92113 SCLAJPT-10 V.00 17 Lo anterior, en razón a que i) el cálculo actuarial no constituye una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, que es lo que opera en eventos de mora en la cotización, «[…] sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión», como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021; ii) aún si se tratara de ese concepto, al tenor del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, estaría a cargo del empleador, pues es el responsable de la totalidad del pago del aporte, «[…] aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador» y, iii) partiendo de los razonamientos expuesto en el primer cargo, Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios (CSJ SL3606-2021 y CSJ SL673-2021). En ese contexto, no incurrió el Tribunal en la vulneración normativa denunciada, pues con acierto, concluyó que la falta de afiliación se soluciona con el pago del cálculo actuarial que fue objeto de condena, el cual está a cargo del empleador, sin que sea admisible otros remedios económicos como el pago de aportes indexados o con intereses moratorios.

Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, como erradamente lo manifiesta la Radicación n.° 92113 SCLAJPT-10 V.00 18 recurrente, por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de períodos efectivamente laborados y que, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales, tal y como se indicó en la sentencia CSJ SL2584-2020.

Por lo anterior los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no prosperó y se presentó réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el tres (3) de marzo de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA TERESA BOTERO ARAUJO contra EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A. hoy PRIMAX COLOMBIA S.A., y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Radicación n.° 92113 SCLAJPT-10 V.00 19 Costas como se indicó en la parte motiva de esta sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ En permiso