CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3859-2020 Radicación n.° 76421 Acta 37 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDITORIAL EL GLOBO S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 15 de julio de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró FRANCISCO JAVIER REY SOLANO en contra de la sociedad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Francisco Javier Rey Solano convocó a juicio a la Editorial El Globo S.A. con el propósito que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 3 de agosto de 2001 hasta el 30 de Radicación n.° 76421 SCLAJPT-10 V.00 2 diciembre de 2010, el cual terminó de manera unilateral y sin justa causa.

Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene a la empresa a pagar a su favor las prestaciones sociales causadas durante la vigencia de la relación laboral y las indemnizaciones consagradas en los artículos 64 y 65 del CST, teniendo en cuenta el salario promedio devengado equivalente a $3.554.146, las cuales cuantificó de la siguiente manera: $33.448.462 por cesantías; $4.014.026 por intereses a las cesantías; $16.725.111 por vacaciones; $33.448.462 por primas de servicios; $47.388.400 por indemnización por la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa y $129.728.280 por la indemnización consagrada en el artículo 65 del CST.

Finalmente pidió el pago de las costas del proceso. En fundamento de sus pretensiones, manifestó que con la empresa Editorial El Globo S.A., el 3 de agosto de 2001 celebró un contrato baja la figura de «CONTRATO DE MANDATO COMERCIAL», con una duración de un año; que allí se pactó una tabla de comisiones como contraprestación y dependía del cumplimiento de metas; que en la medida que los logros y propósitos se alcanzaban, la carga laboral aumentaba, pero su contraprestación al servicio a través de comisiones disminuía. Expuso que en toda la relación contractual se realizaron cinco modificaciones a la tabla de comisiones, de las cuales tres se efectuaron bajo la figura de «ACUERDO DE Radicación n.° 76421 SCLAJPT-10 V.00 3 MODIFICACIÓN CONTRACTUAL» y las restantes, en el concepto de «MEMORANDOS».

Relató que, en vigencia de esa vinculación, el salario mensual variaba por año, ya que dependía de la tabla de comisiones y del cumplimiento de metas; que los salarios que percibió mensualmente entre los años 2001 a 2010, fueron los siguientes:  2001: $ 705.277  2002: $2.430.570  2003: $3.781.633  2004: $4.755.110  2005: $3.151.874  2006: $3.126.113  2007: $2.595.850  2008: $2.137.380  2009: $3.987.319  2010: $4.583.333 Narró que las labores para las cuales fue contratado, eran expresamente las de comercializar espacios publicitarios, suscripciones y avisos judiciales para el diario La República; que pese a que se habían estipulado tales funciones, en realidad llegó a cumplir diversas órdenes, como las de realizar trasteos, lo cual sucedió en dos oportunidades, recibiendo instrucciones de Irma Denise Nauffal Seeman, quien se desempeñaba como gerente para esa fecha.

Radicación n.° 76421 SCLAJPT-10 V.00 4 Afirmó que en los meses de diciembre debía entregar correspondencia y regalos a los clientes de esa editorial; que también le correspondía asistir como delegado y representante del diario de La República a varios eventos, entre ellos algunas convenciones de ventas en Bogotá y seminarios de las empresas clientes; que entre mediados del año 2006 y la mitad del año 2008, «le tocó ejecutar» el cargo de gerente regional de Cali y que en la última de las anualidades en cita participó en un concurso a nivel nacional de la entidad demandada, exclusivo para empleados vinculados por contrato de trabajo, en el cual obtuvo el primer lugar.

Finalmente, indicó que tenía su sitio de trabajo dentro de las instalaciones del periódico de la editorial, que todos los elementos necesarios para la realización de sus funciones se los proporcionaba la sociedad demandada; que devengó un salario promedio de $3.554.146 y que la entidad convocada a juicio mediante escrito del 29 de noviembre de 2010, decidió terminar en forma unilateral y sin justa causa esa relación contractual.

Al dar contestación a la demanda, Editorial El Globo S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos, la celebración del contrato de mandato comercial a partir del 3 de agosto de 2001; las modificaciones que se realizaron a la tabla de comisiones; las actividades para las que fue contratado el actor dentro del citado contrato de mandato comercial; y la asistencia del mismo a algunos eventos como delegado y representante del Radicación n.° 76421 SCLAJPT-10 V.00 5 periódico, pero aclaró que se trataba de labores propias del contrato de gestión comercial.

Respecto de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, precisó que con el promotor del proceso no ha existido ningún tipo de relación laboral, por el contrario, lo que firmaron fue un contrato de mandato comercial, el cual tenía como objeto comercializar espacios publicitarios y avisos judiciales, dada la vasta experiencia del promotor del proceso y su especial conocimiento en el mercado.

Destacó que esa relación contractual se ejecutó siempre en sujeción a la legislación comercial vigente y sin subordinación laboral. Propuso como excepciones de fondo las de prescripción, buena fe, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones y «las demás que el juzgado encuentre probadas y que por no requerir formulación expresa declare de oficio».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 12 de junio de 2015, en el que resolvió:

PRIMERO: SE DECLARA que entre el demandante señor FRANCISCO JAVIER REY SOLANO, identificado con la cédula No. 79.506.239 y la empresa EDITORIAL EL GLOBO S.A., representada legalmente por JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE LA CUESTA o quien haga sus veces, existió una relación laboral regida por un contrato de trabajo a término indefinido desde el 3 de agosto de 2001 hasta el 30 de diciembre de 2010, el cual Radicación n.° 76421 SCLAJPT-10 V.00 6 terminó de manera unilateral y sin justa causa por parte del empleador.

SEGUNDO: SE DECLARA probada la excepción de prescripción en forma parcial respecto de las acreencias causadas con anterioridad al 25 de junio de 2010, en los términos explicados en la parte motiva, las demás como no probadas.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior se CONDENA a EDITORIAL EL GLOBO S.A., a reconocer y pagar al señor FRANCISCO JAVIER REY SOLANO, las siguientes sumas de dinero: a) La suma de $30.580.114 por concepto de auxilio de cesantías causadas entre el 3 de agosto de 2001 y el 30 de diciembre de 2010. b) La suma de $558.691 por concepto de intereses a las cesantías causados sobre las cesantías del año 2010. c) La suma de $4.655.757 por concepto de primas de servicios causadas en el año 2010. d) La suma de $5.612.774 por concepto de compensación de vacaciones en efectivo, causadas entre el 3 de agosto de 2008 al 30 de diciembre de 2010. e) La suma de $30.762.137 por concepto de indemnización por despido injusto.

CUARTO: Se CONDENA a EDITORIAL EL GLOBO S.A., a reconocer y pagar al señor FRANCISCO JAVIER REY SOLANO, por concepto de indemnización moratoria, los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia de Colombia, a partir de la terminación de la relación laboral el 30 de diciembre de 2010 y hasta el momento del pago, liquidados sobre las obligaciones adeudadas, excepto sobre las condenas por concepto de indemnización por despido injusto y compensación de vacaciones en efectivo.

QUINTO: Se condena en COSTAS al demandado como parte vencida en juicio […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al conocer de los recursos de apelación Radicación n.° 76421 SCLAJPT-10 V.00 7 interpuestos por ambas partes, en sentencia proferida el 15 de julio de 2016, confirmó íntegramente el fallo de primer grado, sin imponer costas en esa instancia. De conformidad con lo planteado por las partes en los recursos de apelación, el ad quem estimó que el problema jurídico a resolver consistía en definir si entre los contendientes efectivamente se presentó una vinculación de carácter laboral subordinada, la cual terminó de forma unilateral y sin justa causa o sí, por el contrario, fue una relación de mandato comercial; y que además se debía verificar si se presentó el fenómeno de la prescripción parcial, como lo determino el juez de instancia. Seguidamente dijo el juez plural que no es la voluntad los contratantes, la que determina si un contrato es o no de trabajo, sino el hecho de que si la relación cumplió o no los requisitos establecidos por la ley, para que se configure un vínculo laboral, por lo tanto, es necesario estudiar los elementos esenciales determinados por la legislación aplicable para la existencia del contrato de trabajo, sin perder de vista que una vez reunidos los mismos conforme al artículo 23 del CST, se entiende que existió un contrato de trabajo y que esto no deja de serlo, por razón del nombre que se le dé ni otras condiciones o modalidades que se le agregue.

Adujo que los elementos esenciales a que refiere el citado artículo corresponden, a la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la remuneración; que si se presentan se debe colegir que existió una relación laboral, Radicación n.° 76421 SCLAJPT-10 V.00 8 al amparo del principio constitucional de la primacía la realidad sobre las formalidades.

Así mismo, señaló que por su parte el artículo 24 del CST, presume que toda relación de trabajo está regida por un contrato de trabajo; que dicha presunción es de orden legal y, por lo tanto, para desvirtuarla al empleador le corresponde demostrar el hecho contrario. Sostuvo que al tenor de lo dispuesto en las decisiones CSJ SL, 1 jun. 2004, rad. 21554 y CSJ SL, 7 jun. 2005, rad. 24476, se tiene entendido que cuando se acude a la presunción de existencia del contrato de trabajo del artículo 24 del CST, el trabajador deberá demostrar la prestación personal del servicio, para entenderse cobijado por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación le corresponde desvirtuar que en el misma existió el elemento de subordinación. Para resolver dijo que examinaría las pruebas allegadas al plenario por las partes, luego de relacionarlas, se refirió a las declaraciones rendidas por Aleida Madroñero, José Enrique Cañizales Jiménez, Mario Barberi Uzcátegui, Elsa Margarita Rojas Osorio, Martha Isabel Zorrilla, Marta Lucía Páez Fandiño, Wilder Alfonso Rivera Posada, para decir que del análisis de los citados testimonios; así como de los memorandos y correos electrónicos que la empresa le enviaba al promotor del proceso exigiéndole el cumplimiento de horario, y también los que el actor le remitía a la demandada pidiéndole que no se retrasaran sus pagos y de la comunicación de la terminación unilateral del contrato sin justa causa; se podía concluir que el demandante sí prestaba Radicación n.° 76421 SCLAJPT-10 V.00 9 un servicio de manera personal, cumplió horarios, tenía reuniones de ventas y asistía a diferentes eventos de la empresa, y además participaba en los concursos que la accionada realizaba para sus mejores vendedores.

Aseveró que en la realidad existió una relación de trabajo entre los contendientes a término indefinido, en la que se dio la prestación del servicio, subordinación y remuneración, la cual inició el día 3 de agosto de 2001 y finalizó el 30 de diciembre de 2010, por lo que le asiste el derecho al actor al pago de las cesantías y sus intereses, las primas y las vacaciones, teniendo en cuenta la prescripción. Puntualizó que, aunque en este caso no existía dentro del plenario prueba alguna que demuestre que al actor haya presentado un simple reclamo ante la demandada para el reconocimiento de sus derechos laborales, se observaba que la relación laboral terminó el 30 de diciembre de 2010 y la demanda inicial fue interpuesta el 25 de junio de 2013, sin que hubiese operado el fenómeno prescriptivo.

Seguidamente afirmó que «[…] las pretensiones relativas a los intereses a las cesantías, vacaciones y primas, se tiene que no fueron reclamadas dentro del término establecido en la Ley, encontrándose prescrita con anterioridad al 25 de junio de 2009 las vacaciones y la prima de servicios, con anterioridad al 25 de junio de 2010». En ese orden advirtió que, al efectuar las operaciones requeridas, con el salario devengado, asignación que no fue objeto de cuestionamiento por ninguna de las partes, Radicación n.° 76421 SCLAJPT-10 V.00 10 arrojaron unos valores inferiores a los liquidados por parte del juez de instancia, «[…] lo que haría más gravosa la situación al único apelante sobre esta pretensión, razón por la cual se dejará la condena impuesta por el a quo».

Frente a la indemnización por despido injusto, el sentenciador de alzada adujo que a folio 25 del expediente se encontraba el escrito de terminación del contrato, por lo que le asistía el derecho al trabajador al pago de ese concepto, el cual cuantificó al tenor de lo consagrado en el artículo 64 del CST, en la cantidad de $30.762.137, tal como lo determinó el a quo; respecto la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, argumentó que debía considerarse que la entidad demandada no logró demostrar que su actuar estuvo revestido de buena fe y por ello se debía condenar a los intereses moratorios liquidados a la tasa máxima certificados por la Superintendencia Financiera, a partir del 30 de diciembre de 2010 y hasta cuando el pago se verifique sobre las obligaciones adeudadas, por haberse demandado después de los 24 meses.

En esos términos confirmó íntegramente la decisión del juez de conocimiento. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Editorial El Globo S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 76421 SCLAJPT-10 V.00 11 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, absuelva a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que obtuvieron réplica, los cuales se pasan a estudiar. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 7 y 8 del Decreto 2351 de 1965; 22, 23, 24, 27, 37, 39, 47, 54, 56, 61, 186, 249, 306 y 307 del CST; 10 de la Ley 52 de 1975; 1° y 99 de la Ley 50 de 1990; 26 de la Ley 100 de 1993; 26 de la Ley 361 de 1997; 28 y 29 de la Ley 789 de 2002 y 53 de la CN.

Señala como errores fácticos cometidos por el Tribunal, los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que entre las partes existió una relación de trabajo en la cual estuvieron presentes todos los elementos esenciales como son la prestación del servicio personal, la subordinación y la remuneración la cual se inició el día 3 de agosto de 2001 hasta el 30 de diciembre de 2010. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que entre las partes lo que verdaderamente se celebró fue un contrato de mandato Radicación n.° 76421 SCLAJPT-10 V.00 12 comercial en el que el demandante contratista debía utilizar sus propios medios, de manera independiente; no tendría exclusividad y, por tanto, podría beneficiar a otros comercializadores y distribuidores y debía consignar a favor de la editorial mensualmente todas las sumas recaudadas por la venta de suscripciones correspondientes al mes anterior. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante autorizó a mi procurada, en calidad de contratista independiente, a descontar de sus comisiones la suma de $200.000 por concepto de utilización de oficina, uso de internet, fax y teléfono en las instalaciones de la editorial. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante nunca hizo reclamación alguna; pasaba cuentas de cobro donde manifestaba expresamente que era contratista de la compañía; prestó sus servicios con plena autonomía técnica y financiera; no se le daban órdenes; no había injerencia en la búsqueda y concreción de clientes por parte de la empresa y nunca se le inició un proceso disciplinario o llamado de atención. Enlista como pruebas erróneamente apreciadas, el contrato de mandato comercial especial para la venta de espacios publicitarios, ediciones especiales, suscripciones y avisos de ley; los acuerdos de modificación contractual; el acta de satisfacción y prórroga; los testimonios de Wilder Alfonso Rivera, Martha Lucia Páez Fandiño, Martha Zorrilla y Elsa Margarita Rojas.

Y como medios de convicción no valorados, la comunicación del 3 de noviembre de 2009 y las cuentas de cobro por concepto de comisiones por venta de publicidad sobre facturas ya canceladas. En la demostración del cargo, el recurrente denuncia que el Tribunal apreció erróneamente el contrato de mandato comercial especial para la venta de espacios publicitarios, ediciones especiales, suscripciones y avisos de ley, así como los acuerdos de modificación contractual y el acta de satisfacción y prórroga; porque dedujo de los mismos que se Radicación n.° 76421 SCLAJPT-10 V.00 13 desprendía una subordinación laboral del demandante; que no obstante de sus cláusulas lo que en verdad emerge claramente, es que no son propias de un contrato de trabajo y que realmente lo que acreditan es la existencia de un convenio de mandato comercial.

Sostiene que en dicho acuerdo contractual se pactó que para el desarrollo de su objeto el contratista debía utilizar sus propios medios, de manera independiente; que no tendría exclusividad y, por tanto, podría beneficiar a otros comercializadores, distribuidores y, en general, agentes, y que debía consignar a favor de la editorial mensualmente todas las sumas recaudadas por la venta de suscripciones correspondientes al mes anterior, obligaciones todas estas que demuestran la independencia y autonomía con que siempre se ejecutó la relación comercial.

Señala que en el plenario obra comunicación del 3 de noviembre de 2009, que no fue valorada por el ad quem, mediante la cual el demandante autoriza a la editorial, en calidad de contratista independiente, a descontar de sus comisiones la suma de $200.000 por concepto de utilización de oficina, uso de internet, fax y teléfono en las instalaciones de la editorial, circunstancias que ineludiblemente llevan a colegir que el demandante siempre entendió que entre las partes se celebró un vínculo comercial más no de carácter laboral.

Así mismo, argumenta que en el expediente reposan sendas cuentas de cobro por concepto de «comisiones por Radicación n.° 76421 SCLAJPT-10 V.00 14 venta de publicidad sobre facturas ya canceladas», no valoradas por el Tribunal, que demuestran que la entidad convocada a juicio se limitó a cumplir lo estipulado en el contrato de mandato, en lo atinente a la obligación especial de cancelar el valor mensual de honorarios profesionales.

Resalta que lo anterior, se encuentra ratificado por los testimonios de Wilder Alfonso Rivera, Martha Lucia Páez Fandiño, Martha Zorrilla y Elsa Margarita Rojas; que el primero de los citados manifestó, básicamente, que quien decidía a qué clientes y en que horarios visitar era el demandante; que nunca se le llamó la atención ni se le adelantaron procesos disciplinarios; que Martha Lucía Páez Fandiño por su parte indicó que los contratistas hacían llegar la cuenta de cobro mientras que a los trabajadores de la compañía se le liquidan directamente las comisiones; que los contratistas no pertenecen como tal a la empresa y que la actividad de ellos es totalmente libre.

Por su parte Martha Zorrilla manifiesta que el demandante era contratista del periódico, tenía sus clientes que él mismo ordenaba sus pautas y hacia sus negocios; tenía plena autonomía; no cumplía horario; que finalmente la testigo Elsa Margarita Rojas informó que el actor nunca hizo reclamación alguna; pasaba cuentas de cobro donde colocaba que era contratista de la compañía; no se le daban órdenes porque él sabía que solamente tenía que vender el aviso y asegurarse de recaudar la cartera, contaba con autonomía sobre la manera como debía adelantar esa labor.

Radicación n.° 76421 SCLAJPT-10 V.00 15 Asevera el censor que la actividad del contratista independiente ahora demandante, es la misma que hacen quienes en todos los periódicos cumplen con esa prestación de servicios no subordinados, como emerge fehacientemente de todas las pruebas recaudadas en este proceso. VII. LA RÉPLICA El opositor presentó réplica conjunta para los dos cargos, sostiene que la censura, se equivoca al pretender atribuir un error de hecho al juez de segundo grado, en la valoración de los elementos materiales probatorios que obran dentro del proceso, los cuales permitieron concluir que la prestación personal y remunerada del servicio, se encontraba enmarcada dentro de una notoria subordinación y dependencia laboral entre el trabajador demandante y la entidad convocada a juicio.

Así mismo, indica que debe recordarse que, el Tribunal para confirmar la sentencia de primera instancia, no solo tuvo en cuenta los elementos probatorios denunciados, sino que también valoró otras pruebas determinantes como los testimonios aportados por la parte demandante, que daban fe de la continuada subordinación y dependencia del señor Francisco Javier Rey Solano, que desvirtuaban la existencia de una relación comercial entre las partes, precisamente de la comparación del clausulado del contrato de mandato comercial con la realidad del demandante, fue que se logró concluir que este no era el tipo de contrato que debía regular la relación de las partes.

Radicación n.° 76421 SCLAJPT-10 V.00 16 VIII. CONSIDERACIONES Como se dijo al historiar el proceso, el Tribunal confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia porque encontró que del análisis conjunto de la prueba testimonial y los documentos tales como: memorandos, correos electrónicos que la empresa le enviaba al promotor del proceso exigiéndole el cumplimiento de horario, al igual que los remitidos por el actor a la demandada pidiéndole que no se retrasaran sus pagos y la comunicación de la terminación unilateral del contrato sin justa causa, se podía concluir que el demandante sí prestaba un servicio de manera personal, cumplió una jornada de trabajo, tenía reuniones de ventas y asistía a diferentes eventos de la empresa, y además participaba en los concursos que la accionada realizaba para sus mejores vendedores.

Aseveró el ad quem que en la realidad existió una relación de trabajo entre las partes a término indefinido, en la que estuvieron presente la prestación personal del servicio, subordinación y remuneración, la cual inició el día 3 de agosto de 2001 y finalizó el 30 de diciembre de 2010, por lo que le asiste el derecho al actor al pago de las cesantías y sus intereses, las primas y las vacaciones, teniendo en cuenta la prescripción, junto con la respectiva indemnización moratoria por un actuar de mala fe.

La censura por su parte, considera que la conclusión del Tribunal es errada, porque de las cláusulas del acuerdo contractual emerge claramente que lo que existió entre las Radicación n.° 76421 SCLAJPT-10 V.00 17 partes fue un contrato de mandato comercial; que además el contratista autorizó a la editorial a descontar de sus comisiones la suma de $200.000 por concepto de utilización de oficina, uso de internet, fax y teléfono en las instalaciones de la editorial, circunstancias todas estas que, ineludiblemente, llevan a colegir que el demandante siempre entendió que entre las partes se celebró un vínculo comercial más no de carácter laboral; y que el equívoco del Tribunal obedeció a la falta de apreciación de unas pruebas y la errónea valoración de otras.

Para dar al traste con el ataque, sería suficiente señalar que la censura no denunció todas las pruebas en las que se fundamentó el Tribunal para colegir que, el demandante sí prestaba un servicio de manera personal, cumplió horarios, tenía reuniones de ventas, asistía a diferentes eventos de la empresa, y además participaba en los concursos que ésta realizaba para sus mejores vendedores; omisión que hace que la sentencia se mantenga incólume soportada con razonamientos inatacados colegidos de tales medios de convicción, con la doble presunción de legalidad y acierto.

En efecto, si se pretende el quiebre de la sentencia de segundo grado, para el recurrente resultaba necesario denunciar también pruebas, tales como, memorandos, los correos electrónicos que a decir del Tribunal, la empresa le enviaba al promotor del proceso exigiéndole el cumplimiento de horario y los que a su vez este le remitía a la demandada, así como las declaraciones de Aleida Madroñero, José Enrique Cañizales Jiménez y Mario Barberi Uzcátegui, con Radicación n.° 76421 SCLAJPT-10 V.00 18 independencia de que estas últimas no son prueba calificada; pues al no hacerlo, estos elementos de convicción y las conclusiones que de ellas derive el juez de alzada contribuyen a mantener intacta la sentencia impugnada.

Al respecto la Sala en providencia CSJ SL5158-2018, señaló: […] si el fallo del Tribunal soporta sus razonamientos esenciales en diversos medios de prueba, competa al recurrente en casación atacar todos y cada uno de ellos, demostrando el o los yerros que con el carácter de manifiestos, protuberantes u ostensibles se derivan de su falta o errónea apreciación, empezando por los enlistados en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, pues si deja libres de examen alguno o algunos de ellos, o solo se ocupa de los razonamientos provenientes de medios probatorios no calificados en la casación del trabajo, o no reprocha estos segundos debiendo hacerlo, la sentencia atacada permanecerá soportada en el o los medios de prueba que no fueron cuestionados, calificados o no, o simplemente no podrá ser objeto de estudio por no aparecer acreditado siquiera un yerro de tal naturaleza sobre los medios que sí aparecen como calificados en la citada disposición. Ahora, del análisis objetivo de las pruebas que la censura si denuncia como erróneamente apreciados o dejados de valorar, tampoco se acredita un yerro fáctico protuberante y ostensible capaz de quebrar la sentencia impugnada, como pasa a verse: Pruebas dejadas de valorar 1.

La comunicación del 3 de noviembre de 2009. La cesura asevera que a través de este documento el accionante, en calidad de contratista independiente, autorizó a la empresa convocada al proceso a descontar $200.000 por concepto de utilización de oficina, uso de internet, fax, teléfono en las instalaciones de la editorial, lo que lleva a Radicación n.° 76421 SCLAJPT-10 V.00 19 colegir que el demandante siempre entendió que se celebró un vínculo comercial y no de carácter laboral.

Al respecto hay que decir que el recurrente no indicó el folio donde consta este documento y buscado cuidadosamente en el expediente el mismo no se encontró. A lo anterior se suma, que revisada la contestación de la demanda se advierte que los únicas pruebas documentales que la empresa accionada relacionó fueron, las «cuentas de cobro radicadas en la empresa Editorial el Globo S.A. por parte del señor Javier Rey como agente (106 folios)»; así mismo, al escuchar la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, queda establecido que la comunicación del 3 de noviembre de 2009, a que refiere el recurrente no fue decretada como prueba por el a quo, pues a favor de la parte demandante decretó como tales las documentales que fueron acompañadas con la demanda inicial, en las que no se encuentra la mencionada comunicación y a favor de la empresa accionada se decretó la copia de existencia y representación legal de la demandada y las cuentas de cobro del actor.

En este orden de ideas, mal puede endilgársele al juzgador la falta de apreciación de un documento que no fue decretado como prueba y que ni siquiera hace parte del expediente. 2. Cuentas de cobro por concepto de comisiones (f.° 122 a 209). Fueron presentadas por el demandante a la Editorial El Globo S.A. entre enero de 2002 y mayo de 2007, en las Radicación n.° 76421 SCLAJPT-10 V.00 20 mismas consta lo que le facturó a cada cliente, el porcentaje de la comisión que le correspondía, la retención en la fuente que se le hacía y la suma pagada.

Este documento en rigor no fue dejado de valorar por el juzgador de segunda instancia, porque del análisis conjunto del acervo probatorio concluyó que en la realidad entre las partes existió una relación laboral en la que estuvieron presentes los tres elementos esenciales, prestación personal del servicio, subordinación y remuneración, y esas cuentas de cobro acreditan precisamente que hubo remuneración. Pruebas erróneamente apreciadas 3.

Contrato de mandato comercial especial para la venta de espacios publicitarios, ediciones especiales, suscripciones y avisos de ley (f.° 10 a 15). De esta documental la censura aduce que el Tribunal la apreció con error, porque adujo que de ella se desprendía la subordinación del demandante, pero que no advirtió que lo que claramente emerge de sus cláusulas es que no son propias de un contrato de trabajo y lo que acreditan realmente es la existencia de un verdadero contrato de mandato comercial.

Al respecto observa la Sala, que como ya se advirtió, el Tribunal encontró demostrada la subordinación laboral del análisis conjunto de las pruebas allegadas al plenario, tanto de las documentales como de la testimonial; en esa medida no puede afirmarse que el juez colegiado valoró erróneamente el contrato que suscribieron las partes, toda vez que en realidad no hizo ninguna alusión concreta al mismo y, por el Radicación n.° 76421 SCLAJPT-10 V.00 21 contrario, se itera, su apreciación fue conjunta, pero especialmente se refirió a las declaraciones rendidas por Aleida Madroñero, José Enrique Cañizales Jiménez, Mario Barberi Uzcátegui, Elsa Margarita Rojas Osorio, Martha Isabel Zolanilla, Marta Lucía Páez Fandiño y Wilder Alfonso Rivera Posada; así como a las documentales tales como: memorandos, correos electrónicos que la empresa le enviaba al promotor del proceso exigiéndole el cumplimiento de horario y los que el actor le remitía a la demandada e igualmente refirió la comunicación de la terminación unilateral del contrato sin justa causa.

En este punto debe destacarse que con independencia de que el «contrato de mandato comercial especial para la venta de espacios publicitarios, ediciones especiales, suscripciones y avisos de ley», contenga cláusulas que, en decir de la censura, no son propias del contrato de trabajo y que allí también se indique que para su desarrollo el contratista utilizará sus propios medios de manera independiente, este documento simplemente prueba la existencia del contrato así titulado, pero no de la forma cómo se ejecutó, aspecto frente al cual el ad quem concluyó, con otros medios de convicción, que su naturaleza realmente correspondía a un verdadero contrato de trabajo, ello en aplicación del principio de la primacía de la realidad, de manera que mal puede atribuírsele una indebida valoración por parte del sentenciador, pues, se insiste, sólo refleja el aspecto formal y nada indica sobre la manera como en la práctica se cumplieron los servicios por parte del accionante.

Radicación n.° 76421 SCLAJPT-10 V.00 22 4. Acuerdo de modificación contractual (f.° 16 y 17). Este documento hace relación exclusivamente a la contraprestación económica, en el sentido de aclarar que la cláusula 2ª del contrato para todos los efectos tendrá la siguiente redacción: «cuando en el mes haya facturado un total entre dos millones de pesos ($2.000.000) y cuatro millones de pesos ($4.000.000), el contratista recibirá una comisión equivalente al quince por ciento (15%) del total de las ventas recaudadas en el mes».

Este elemento demostrativo tampoco fue apreciado equívocamente por el juez de alzada, pues acredita que existió uno de los elementos del contrato consistente en la remuneración, como bien lo determinó el ad quem. 5. Acta de «satisfacción y prórroga» (f.°18). En esta documental las partes acuerdan prorrogar por un año más, el contrato de mandato comercial especial para la venta de espacios publicitarios, ediciones especiales, suscripciones y avisos de ley, a partir del 3 de agosto de 2002 y liquidar las obligaciones pendientes «producto del presente contrato desde su inicio hasta el 02-08-02».

La censura también de este elemento de convicción señala que fue apreciado con error por el juez de segundo grado, porque del mismo coligió la subordinación. La Corte no advierte el citado yerro de valoración, pues si bien es cierto el juez plural aludió al mismo cuando hizo referencia a las pruebas que se allegaron al proceso y efectuó un análisis conjunto de todo el material probatorio, también lo es, que precisó que los medios demostrativos que permitían colegir Radicación n.° 76421 SCLAJPT-10 V.00 23 los elementos constitutivos del contrato de trabajo, eran los memorandos y correos electrónicos que la demandada le enviaba al demandante, los cuales como quedó explicado ampliamente no fueron denunciados por la censura. 6.

Declaraciones de Wilder Alfonso Rivera, Martha Lucia Páez Fandiño, Martha Zorrilla y Elsa Margarita Rojas. El recurrente argumenta que la calidad de contratista independiente del demandante se encuentra corroborada con las declaraciones que rindieron los aquí citados. No obstante, la Corte no puede asumir su estudio de cara a determinar la errónea valoración por parte de la alzada como aduce el censor, por cuanto no son prueba calificada en la casación del trabajo, pues conforme al artículo 7 de la Ley 16 de 1969, únicamente tienen este carácter el documento auténtico, la confesión y la inspección judicial, por manera que sobre ellas no es posible estructurar la comisión de un desacierto fáctico ostensible, a no ser que previamente, se acredite la existencia de un error de igual gravedad sobre un medio probatorio calificado, que no es el caso.

Así se señaló en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076, en la que se puntualizó: Adicionalmente, tal cual lo preceptúa el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, son pruebas aptas para estructurar un yerro fáctico en casación, el documento auténtico, la confesión judicial, y la inspección judicial, por manera que, a no ser que se demuestre la comisión de un desatino fáctico protuberante en la labor de juzgamiento sobre uno de esos medios de prueba, la Corte está impedida para incursionar en el análisis de un eventual error de Radicación n.° 76421 SCLAJPT-10 V.00 24 hecho, por errónea valoración de las declaraciones de terceros, o por su falta de apreciación. En suma, de las pruebas denunciadas por la censura no emerge que el Tribunal se hubiera equivocado al colegir, que entre las partes en la realidad existió una relación laboral en la que estuvieron presentes los tres elementos esenciales, prestación personal del servicio, subordinación y remuneración. En consecuencia, al no demostrarse los errores de hecho endilgados, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia impugnada, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 7 y 8 del Decreto 2351 de 1965; 22, 23, 24, 27, 28, 37, 39, 45, 46, 54, 56, 61, 65, 67, 186, 249, 306 y 307 del CST; 29 de la Ley 789 de 2002; 10 de la Ley 52 de 1975; 10 y 99 de la Ley 50 de 1990; y 53 de la CN. Denuncia que el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada no demostró dentro del proceso que su actuar estuvo revestido de buena fe. 2. No dar por probado, estándolo, que mi prohijada actuó bajo la fundada creencia de que había celebrado un contrato de mandato comercial, por haberlo pactado de manera expresa y libre ambas partes. 3. No dar por probado, estándolo, que las partes se comportaron en concordancia con el avenimiento suscrito entre las partes por un período de más de 9 años aproximadamente.

Radicación n.° 76421 SCLAJPT-10 V.00 25 4. No dar por probado, estándolo, que la Editorial El Globo actuó de buena fe bajo la creencia de haber celebrado un contrato de naturaleza diferente a la laboral. Sostiene que se valoraron equivocadamente las siguientes pruebas: contrato de mandato comercial especial para la venta de espacios publicitarios, ediciones especiales, suscripciones y avisos de ley; acuerdos de modificación contractual y acta de satisfacción y prórroga.

Y que no se apreciaron, las cuentas de cobro por concepto de comisiones por venta de publicidad sobre facturas ya canceladas y la comunicación del 3 de noviembre de 2009. En el desarrollo de la acusación, expone que el juez de alzada, para condenar a la accionada a los intereses moratorios a título de indemnización moratoria, apreció erróneamente el acervo probatorio que obra en el expediente, porque del mismo únicamente dedujo la existencia de un contrato realidad más no la buena fe con la que siempre actuó la convocada al proceso.

Indica que en el sub litem, el Tribunal apreció erróneamente el contrato de mandato comercial especial para la venta de espacios publicitarios, ediciones especiales, suscripciones y avisos de ley, así como los acuerdos de modificación contractual y el acta de satisfacción y prórroga, porque no tuvo en cuenta que en ellos se establecieron cláusulas que no son propias de un contrato de trabajo y de las cuales razonablemente la demandada tenía la convicción de estar actuando frente a lo que esa prueba exhibe, por lo que debe colegirse la manifiesta buena fe de la demandada, Radicación n.° 76421 SCLAJPT-10 V.00 26 pues a lo largo de la relación que la ligó con el demandante, actuó bajo la fundada creencia de que había celebrado un contrato de mandato comercial, por haberlo pactado de manera expresa y libre ambas partes.

Resalta que en el presente asunto, sin duda alguna se celebró un contrato para la prestación de servicios que se extendió por más de nueve años, en los cuales siempre se entendió entre las partes que la relación estuvo revestida de los elementos propios de un «contrato no laboral», es decir, que para las partes era clara la naturaleza comercial de su vínculo, pues así se corrobora con las cuentas de cobro que presentaba el contratista hoy demandante, lo que evidencia la buena fe con la que siempre actuó la entidad recurrente.

Asevera que de tales circunstancias emerge palmario el actuar de buena fe de la demandada, pues su proceder siempre fue leal, no hay prueba de que el pacto y su entendimiento haya obedecido a una defraudación o a un proceder malicioso, sino que siempre obró conforme a derecho, por lo que el desacierto del Tribunal resulta evidente. X. LA RÉPLICA Como se indicó en el primer ataque el opositor presentó replica conjunta para los dos cargos, por lo que no es necesario reiterarla.

Radicación n.° 76421 SCLAJPT-10 V.00 27 XI. CONSIDERACIONES Con este segundo ataque la censura pretende demostrar que el Tribunal se equivocó al imponer condena por indemnización moratoria, toda vez que en su decir, su actuar estuvo desprovisto de mala fe, pues por el contrario, como las partes estuvieron de acuerdo en suscribir un contrato de mandato comercial especial para la venta de espacios publicitarios, ediciones especiales, suscripciones y avisos de ley, en el cual se establecieron cláusulas que no son propias de un contrato de trabajo, razonablemente la demandada tenía la convicción de estar actuando frente a lo que esa prueba exhibe.

Para la Sala, la sola celebración de un contrato de mandato comercial especial para la venta de espacios publicitarios, ediciones especiales, suscripciones y avisos de ley, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta del demandado para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto a su trabajador subordinado, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la editorial demanda de actuar bajo los postulados de la buena fe.

Por ello es que la jurisprudencia de la corporación de manera pacífica y reiterada ha adoctrinado que, el reconocimiento de la indemnización moratoria no es automático y que corresponde al juez abordar, en cada caso, los aspectos relacionados con la conducta que asume quien Radicación n.° 76421 SCLAJPT-10 V.00 28 se sustrae del pago de sus obligaciones laborales, para efectos de determinar la procedencia o no de la misma; así lo ha señalado en múltiples sentencias, entre otras, en la CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186;

CSJ SL8216-2016; CSJ SL6621-2017 y CSJ SL2478-2018. Precisamente, en la segunda de las decisiones citadas, la Sala señaló: Como puede verse, la jurisprudencia de esta Corte y la interpretación que, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, ha realizado de las disposiciones que prevén las sanciones moratorias, se ha opuesto a cualquier hermenéutica fundada en reglas inderrotables y concluyentes acerca de cuándo procede o no la sanción moratoria o en qué casos hay buena fe o no. En su lugar, se ha inclinado por una interpretación según la cual, la verificación de la conducta del empleador es un aspecto que debe ser revisado en concreto, de acuerdo con todos los detalles y peculiaridades que aparezcan probados en el expediente, pues «no hay reglas absolutas que fatal u objetivamente determinen cuando un empleador es de buena o de mala fe» y «sólo el análisis particular de cada caso en concreto y sobre las pruebas allegadas en forma regular y oportuna, podrá esclarecer lo uno o lo otro» (CSJ SL, 13 abr. 2005, rad. 24397).

Desde este punto vista, las decisiones fundamentadas en guías o paradigmas preestablecidos de comportamiento de buena o mala fe, se distancian del sentido que esta Sala le ha atribuido a los preceptos normativos que consagran la indemnización moratoria, que, se repite, exigen sin excepción, la revisión completa y dimensionada de todos los elementos del caso.

De igual modo, también se aparta de la jurisprudencia consolidada de esta Sala, el juzgador que dirime los pleitos mediante un razonamiento basado en reglas definitivas e inderrotables de absolución de la sanción moratoria. En esa dirección, la buena fe implica que las actuaciones del empleador deben ajustarse a los valores de honestidad, transparencia y lealtad frente a su trabajador, y su valoración no es subjetiva, toda vez que lo que se analiza es la expresión de conductas basadas en situaciones Radicación n.° 76421 SCLAJPT-10 V.00 29 verificables, en relación con la forma en que da cumplimiento o se aparta de las disposiciones jurídicas aplicables.

En este asunto, en efecto las partes estuvieron de acuerdo en suscribir un contrato de mandato comercial especial para la venta de espacios publicitarios, ediciones especiales, suscripciones y avisos de ley, en el cual se plasmaron aspectos tales como que para el desarrollo del objeto el contratista utilizaría sus propios medios de manera independiente, manifestando que no existía subordinación jurídica ni vínculo contractual «ni operarán las prestaciones de la relación laboral y el contrato de trabajo»; así mismo, se señaló que el contratista no tendría exclusividad por lo que podría beneficiarse de otras comercializadoras, distribuidores y en general agentes.

Sin embargo, la Sala advierte que la supuesta independencia del contratista, en realidad no era más que simple apariencia, pues dentro de sus obligaciones se estableció que el contratista podrá hacer uso del Diario la República como medio publicitario y contratar la elaboración de trabajos publicitarios de sus clientes, siempre que cumpliera los siguientes requisitos, entre otros: 1.

Cada venta que realice el contratista en ejercicio de su encargo quedará sujeta al visto bueno del contratante, o de quien designe para tal función. 2. Los precios serán determinados por el contratante, tales precios podrán variar durante el curso del presente contrato. 3.Utilizará para cada venta un formato que haya sido aprobado por la sociedad contratante para que el cliente ordene el trabajo indicando siempre su nombre o razón social.

Radicación n.° 76421 SCLAJPT-10 V.00 30 4. Presentar al contratante todos los medios a publicar listos para procesar en los plazos que establezca el contratante. 5. Relacionar oportunamente ante el contratante todos y cada uno de los nuevos clientes de la zona geográfica donde se desarrolla el presente contrato. Las anteriores obligaciones del contratista están lejos de reflejar la independencia que se pactó en el contrato, y lo que reflejan es una total dependencia y subordinación de índole laboral, pues como se vio, cada venta que realizara el demandante estaba sujeta a aprobación del contratante e inclusive hasta el formato de venta que utilizaba tenía que estar aprobado por la empresa demandada, aspectos que en realidad le resta cualquier manifestación de autonomía; así mismo, la relación de contratistas que debía hacer el actor ante la editorial, no son más que los informes periódicos de la labor que desarrollaba.

En suma lo que la Corte advierte es que, a pesar de que en el contrato que suscribieron las partes se trató de darle apariencia distinta al contrato de trabajo, en realidad eso no fue más que un disfraz para ocultar la verdadera relación laboral, pues al accionante se le impusieron obligaciones que denotan total subordinación, ya que realizaba la venta de la publicidad, pero esta actividad dependía en últimas de la aprobación de la demandada y ni siquiera contaba con la autonomía de tener sus propio formato de venta, porque debía utilizar el aprobado por la empresa, es más hasta la forma de diligenciar el mismo estaba sujeto a lo que impusiera la editorial, pues era un imperativo que quien Radicación n.° 76421 SCLAJPT-10 V.00 31 ordenara el trabajo indicara siempre su nombre o razón social.

Ahora, el que se no se pactara exclusividad no es un aspecto ajeno al contrato de trabajo, en la medida que también en ellos se puede llegar a esta clase de convenio. El acuerdo de modificación contractual, que como se vio al estudiar el primer ataque, solo hace referencia al porcentaje de la comisión que recibiría el contratista por la venta entre $2.000.000 y $4.000.000; así como el de prórroga del contrato que firmaron las partes el 23 de agosto de 2002; no son pruebas que contengan elementos de juicio que acrediten la buena fe del demandante, por manera que no puede afirmarse que fueron valoradas con error por el Tribunal.

Frente a la comunicación del 3 de noviembre de 2009, que la censura denuncia como no valorada, la Sala se remite a lo expuesto en el primer ataque, en el sentido de que ese documento no fue decretado como prueba por el a quo y además ni siquiera hace parte del expediente. Finalmente, las cuentas de cobro que presentó el actor, para la Corte no son prueba de la supuesta buena fe con que pudo actuar la demandada o que lo hizo razonablemente bajo el convencimiento de estar frente un contrato diferente al laboral, más bien las mismas, miradas en conjunto con el contrato que suscribieron las partes, acreditan la intención de disfrazar una verdadera relación laboral.

Radicación n.° 76421 SCLAJPT-10 V.00 32 En este orden de ideas, resulta claro que el juzgador de segundo grado, no se equivocó al imponer condena por indemnización moratoria, consistente en el pago de los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera. Pues lo que se advierte es que en realidad la entidad accionada simplemente utilizó el contrato de mandato comercial especial para la venta de espacios publicitarios, ediciones especiales, suscripciones y avisos de ley, para ocultar un verdadero contrato de trabajo.

Por todo lo expuesto, el Tribunal no incurrió en los errores de hecho que le endilga el recurrente, en consecuencia, el cargo es infundado. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente demandada y a favor del opositor demandante. Como agencias en derecho se fijará la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos M/cte.

($8.480.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 76421 SCLAJPT-10 V.00 33 sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 15 de julio de 2016, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FRANCISCO JAVIER REY SOLANO contra EDITORIAL EL GLOBO S.A. Costas como quedó dicho en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.