SL3858-2021 — Corte Suprema

SL3858-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Ley 100 de 1993Ley 16 de 1969

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que no estaba acreditada la solidaridad consagrada en el artículo 34 del CST, toda vez que la demandante no desarrolló actividades en beneficio de la EPS demandada, pues eran ajenas a su objeto social y las funciones administrativas que tenía a cargo se enfocaron a desarrollar el objeto social del contratante Tesis: «Escuchado de manera íntegra el aludido interrogatorio, no se halla en el mismo la confesión a la que alude la parte activa que pueda socavar las inferencias del juzgador colegiado, toda vez, que al ser preguntada sobre las funciones de la demandante en el policlínico, dijo que "La doctora Victoria ha sido odontóloga general pero también ha desempeñado con este prestador, incluso con el actual que es Idime, funciones de coordinadora del área de odontología". De esa escueta respuesta, no se extracta elemento que sirva para derruir las aludidas premisas fácticas del fallo de segundo grado, especialmente en cuanto, como ya se dijo, el Tribunal fundó la absolución en que la actora no probó que "se valió de ella el Policlínico Ejesalud SAS, para desplegar el objeto del contrato celebrado con aquella como son los servicios de salud". Unido a lo precedente, la tesis del colegiado, según la cual, desde el año 2008, es decir, desde antes de celebrar el contrato con la Nueva EPS, ella actuaba como coordinadora de odontología y no en el área de la prestación de los servicios, se sustentó en los folios 17 y 21, los que ni siquiera menciona en el recurso, donde efectivamente consta ese cargo de coordinadora. [...] Contario a lo que sostiene la censura, al ser cuestionada por la juez de primera instancia, para que precisara las actividades que desempeñó como asalariada del Policlínico Ejesalud SAS, como lo tuvo por cierto el juez plural, confesó que se trataba de funciones de coordinación. Para corroborar lo antes aludido, se transcribe la pregunta que formuló el despacho y la respuesta de la actora: [...] Lo descrito, permiten observar que no se equivocó el sentenciador de segundo grado cuando coligió que Marmolejo Tascón, confesó que sus actividades se habían centrado en las antes dichas, es decir, de coordinadora en el área de odontología. Finalmente, expresa, que la representante legal de Nueva EPS, confesó que había celebrado contratos con la Nueva Eps, para las ciudades de Cúcuta y Cali. Al escuchar el enunciado interrogatorio de parte, efectivamente la deponente aceptó que las dos compañías habían suscrito contratos para atender pacientes en esas dos ciudades, lo que no socava el sustento de la absolución, pues lo relevante habría sido, para derruir los fundamentos de la providencia, que hubiera aceptado que dentro del marco del contrato celebrado entre las dos compañías, la actora desplegó su fuerza de trabajo en esas ciudades, pues se reitera que en sentir del fallador plural, la actora no demostró que su empleador Policlínico Ejesalud SAS, "se valió de ella (…) para desplegar el objeto del contrato celebrado"». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA » DETERMINACIÓN - Si el objeto social del contratante no está relacionado con el giro o la actividad del contratista independiente, ni hay afinidad entre ellas, no se configura la solidaridad, pues no basta con que se cubra una necesidad del beneficiario, sino que se requiere que se trate de una función normalmente desarrollada por él PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » VALIDEZ - A las partes no les es dable crear su propia prueba Tesis: «Adicionalmente acusa como mal valorado el propio interrogatorio de la promotora del litigio, menciona que fue "es enfática en afirmar que cumplía funciones asistenciales y de coordinación de sedes de Cúcuta y Cali, situación que deja entrever que el Tribunal no tuvo en cuenta lo manifestado por la demandante" y agrega que de haberse valorado adecuadamente "se podía llegar fácilmente a la conclusión de que la demandante cumplía con ambas funciones en beneficio exclusivo de la NUEVA EPS SA., tal y como fue indicado también en los hechos 4 y 9 de del libelo introductorio". En consecuencia, se vislumbra que la parte activa, pretende que, se tengan a su favor, las respuestas que dio al rendir el interrogatorio, lo cual no es posible, pues iría en contra del principio según el cual a nadie le es dable elaborar su propia prueba, por eso el propósito del interrogatorio es obtener confesión, en los términos del artículo 195 del CGP, mas no se puede pretender a partir de sus propias respuestas sentar cimientos para respaldar las pretensiones (CSJ SL1980-2019, SL1976-2018)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN » REQUISITOS - La confesión debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria Tesis: «El sentenciador colegiado tuvo por cierto que la trabajadora recibió sumas adicionales al salario básico, sin embargo, se sustentó en que las mismas había sido concedidas por mera liberalidad, según lo obrante a folio 17, y objeto de un acuerdo de desalarización. Luego de una disquisición jurídica, lo consideró válido en los términos del artículo 128 del CST. Para probar que las sumas tenían carácter salarial, además de no atacar los pilares jurídicos de la providencia, la recurrente acude de nuevo a su declaración, que como ya se explicó, no puede citarse para obtener prueba a su favor. Como insiste en que de allí se deriva confesión, resulta oportuno recordarle que "para que se considere la existencia de una confesión, es indispensable que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria, conforme a lo preceptuado en el art. 195 del CPC hoy 191 del CGP". (CSJ SL3173-2021) Por tanto, no puede entenderse, como al parecer lo hace el memorialista, que constituye confesión la aceptación de cualquier hecho, pues de acuerdo con la consagración legal, solo se concreta con aquellos que generen consecuencias adversas al deponente, por tanto, no es factible darle valor de confesión a las expresiones de la interesada en el proceso». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación, la transgresión del principio de consonancia debe orientarse por la vía indirecta Tesis: «De entrada, debe destacarse que el primer embate, sustentado en la violación al principio de consonancia, no tiene opción de abrirse camino, dado que el memorialista, de manera inapropiada, en su desarrollo remite, por la senda de puro derecho, a que se examine la sustentación del recurso de apelación y las actuaciones de la Nueva EPS "durante el proceso", lo cual repele con la vía escogida. Es del caso memorar, que como lo afirmó esta Sala de casación en fallo CSJ SL17515-2016, "en principio, la vía adecuada para atacar la sentencia de segunda instancia por violación del principio de consonancia es la indirecta, dado que la Corte debe revisar el memorial de alzada con el objetivo de verificar si efectivamente el ad quem se ciñó a lo allí planteado o si se extralimitó en el estudio de las materias apeladas"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada, sean fácticos o jurídicos; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «De igual manera, en lo que hace a los dos ataques, como lo cita la opositora, dejan intacta la estructura argumentativa del sentenciador plural, que se fundó en las siguientes disquisiciones fácticas: i) La accionante tuvo con Ejesalud SAS, un contrato de trabajo desde el 1 de agosto de 2008, para ejecutar la labor de coordinación de odontología, según los folios 17 y 21. ii) Policlínico Ejesalud SAS., y la Nueva EPS, celebraron un contrato de prestación de servicios el 15 de enero de 2011, ‹‹para que la primera atendiera los usuarios de la última según documento que obra a folio 28 a 42››. iii) En cuanto al objeto social de las compañías, coligió que el Policlínico, se encargaba de prestación de servicios médicos integrales y por su parte la EPS, debía garantizar la prestación de los servicios de salud. v) La accionante, como coordinadora de odontología del enunciado policlínico "solo tuvo como fin atender o desarrollar el objeto social del consorcio y luego del Policlínico", sumado a que confesó que sus funciones fueron de responder quejas, tutelas, inventarios, fijación de turnos, vinculación y terminación de personal y no del ejercicio de la profesión de odontología. vi) En relación con el nexo que existió entre la Nueva EPS y la empleadora de la demandante, subrayó que la actora no probó que ‹‹se valió de ella el Policlínico Ejesalud SAS, para desplegar el objeto del contrato celebrado con aquella como son los servicios de salud. De acuerdo con la propuesta el libelista, endilga la interpretación errónea del artículo 34 del CST, en cuanto el ad quem, examinó las actividades que desplegó la demandante y no se restringió al examen de los objetos sociales de las dos personas jurídicas contratantes, sin embargo, desde la arista jurídica no se vislumbra dislate alguno, pues lo que hizo el fallador colegiado, como acaba de esbozarse, fue corroborar si la demandante desplegó alguna actividad dentro del marco del acuerdo que la empleadora de la odontóloga y la Nueva EPS habían suscrito y concluyó que no había acreditado que "se valió de ella el Policlínico Ejesalud SAS, para desplegar el objeto del contrato celebrado con aquella como son los servicios de salud". La anterior premisa, que es esencial de cara a la discusión bajo análisis, queda ilesa, pues no solo no es atacada, sino que por tener connotación fáctica su análisis escapa al sendero seleccionado. Dice el censor que "al trabajador solo le basta con demostrar que existió un contrato de prestación de servicios entre el CONTRATANTE Y CONTRATISTA y que en vigencia de ese (sic) relación contractual, prestó un servicio como trabajador, independientemente si estuvo en la parte operativa o en la administrativa (…)". La precitada argumentación, que es la síntesis del cargo, desde el punto de vista dogmático es acertada, pero precisamente el ad quem, echó de menos que se probara que "se valió de ella el Policlínico Ejesalud SAS, para desplegar el objeto del contrato celebrado con aquella como son los servicios de salud", es decir, para el Tribunal, de cara a la responsabilidad solidaria del artículo 34 del CST, faltó lo esencial: acreditar que en su condición de trabajadora del Policlínico, desplegó su fuerza de trabajo dentro del marco del contrato que su empleadora celebró con la Nueva EPS, para que de esa forma, esta última estuviera llamada a responder solidariamente. Aunque la alusión jurisprudencial que efectuó el tribunal a la "sentencia radicada 49730", no era la adecuada para la argumentación que quería soportar, quedan todas las premisas fácticas intactas, y sobre ellas se soporta el fallo atacado, pues como se mencionó, partiendo de su presunción de certeza, no puede impartirse una condena solidaria a la Nueva EPS, cuando según esos presupuestos, no está acreditado que la actora desplegó función alguna para el cumplimiento del contrato que su empleador celebró con la enunciada Nueva EPS, pues ello equivaldría extender la solidaridad ante cualquier deuda laboral del contratista, con independencia de si ese trabajador participó o no en la ejecución del acuerdo que ligaron a las dos demandadas, lo que no pretende el artículo 34 del CST. En consecuencia, los cargos no salen avante». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - La demanda y su contestación pueden ser revisadas en casación en cuanto contengan confesión Tesis: «Lo mismo ocurre con los hechos 4 y 9 de la demanda que constituye prueba hábil en el recurso siempre y cuando contenga confesión, pero no con el propósito que busca la libelista. En providencia CSJ SL5140-2018, se enseñó: Las piezas procesales como la demanda y su contestación, solo muestran las diversas posiciones asumidas por las partes en el ejercicio del derecho acción y contradicción, respectivamente, de manera que por sí solas, no sirven como medios de prueba para acreditar la veracidad de las afirmaciones allí contenidas, salvo que entrañen confesión». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «Al concluir el ataque alude a las "pruebas testimoniales", sin embargo, de las mismas, debe recordarse que, por no ser prueba calificada, no es posible su estudio por falta de acreditación de algún yerro con las que sí tienen esa característica (CSJ SL998-2020, SL9012-2017), según la restricción contenida en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-140 de 29 de marzo de 1995. Adicionalmente, no construye un argumento que pudiera ser objeto de estudio, solo hace una alusión genérica a ese medio demostrativo. De acuerdo con lo analizado, el ataque no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «Enuncia los extractos bancarios, que tampoco socavan los pilares de la providencia, que provienen de la exégesis que realizó el juez plural del artículo 128 del CST; y el folio 17, que ni siquiera es mencionado en el ataque. Además de lo precedente, en los aludidos extractos solo figura el periodo de octubre de 2011 (f.°24 a 26) y octubre de 2012 (f.°27). En el primero de los meses, se aprecia una anotación que dice "Pago a Terceros "NOMINA" 3.684.312" y en el mes de octubre de 2012, dice "Pago a Terceros 3,492,600". Allí se aprecia que en el primer periodo (octubre de 2011), recibió del empleador una suma de $3.684.312, sin embargo, no puede asumirse que por haber consignado ese monto, todo es salario y que se deriva de la prestación directa del servicio, máxime que se itera, el colegiado tuvo por cierto que habían acordado valores superiores al salario básico, pero consideró que era válida la exclusión salarial por cuanto no pendía de la prestación de los servicios, argumentación esta que no se destruye con la simple invocación de los extractos bancarios. Lo mismo ocurre en el mes de octubre de 2012, sumado a que, para este periodo ni siquiera figura que la suma consignada sea un pago de nómina, pues solo aparece que es un "Pago a Terceros". En consecuencia, la providencia continúa revestida de sus presunciones de acierto y legalidad, las que no logra derruir la censura, tal y como le correspondía. Según lo disertado, el cargo no tiene ventura». CONSIDERACIONES I: De entrada, debe destacarse que el primer embate, sustentado en la violación al principio de consonancia, no tiene opción de abrirse camino, dado que el memorialista, de manera inapropiada, en su desarrollo remite, por la senda de puro derecho, a que se examine la sustentación del recurso de apelación y las actuaciones de la Nueva EPS ‹‹durante el proceso››, lo cual repele con la vía escogida. Es del caso memorar, que como lo afirmó esta Sala de casación en fallo CSJ SL17515-2016, ‹‹en principio, la vía adecuada para atacar la sentencia de segunda instancia por violación del principio de consonancia es la indirecta, dado que la Corte debe revisar el memorial de alzada con el objetivo de verificar si efectivamente el ad quem se ciñó a lo allí planteado o si se extralimitó en el estudio de las materias apeladas››. De igual manera, en lo que hace a los dos ataques, como lo cita la opositora, dejan intacta la estructura argumentativa del sentenciador plural, que se fundó en las siguientes disquisiciones fácticas: (i) La accionante tuvo con Ejesalud SAS, un contrato de trabajo desde el 1 de agosto de 2008, para ejecutar la labor de coordinación de odontología, según los folios 17 y 21. (ii) Policlínico Ejesalud SAS., y la Nueva EPS, celebraron un contrato de prestación de servicios el 15 de enero de 2011, ‹‹para que la primera atendiera los usuarios de la última según documento que obra a folio 28 a 42››. (iii) En cuanto al objeto social de las compañías, coligió que el Policlínico, se encargaba de prestación de servicios médicos integrales y por su parte la EPS, debía garantizar la prestación de los servicios de salud. (v) La accionante, como coordinadora de odontología del enunciado policlínico ‹‹solo tuvo como fin atender o desarrollar el objeto social del consorcio y luego del Policlínico››, sumado a que confesó que sus funciones fueron de responder quejas, tutelas, inventarios, fijación de turnos, vinculación y terminación de personal y no del ejercicio de la profesión de odontología. (vi) En relación con el nexo que existió entre la Nueva EPS y la empleadora de la demandante, subrayó que la actora no probó que ‹‹se valió de ella el Policlínico Ejesalud SAS, para desplegar el objeto del contrato celebrado con aquella como son los servicios de salud››. De acuerdo con la propuesta el libelista, endilga la interpretación errónea del artículo 34 del CST, en cuanto el ad quem, examinó las actividades que desplegó la demandante y no se restringió al examen de los objetos sociales de las dos personas jurídicas contratantes, sin embargo, desde la arista jurídica no se vislumbra dislate alguno, pues lo que hizo el fallador colegiado, como acaba de esbozarse, fue corroborar si la demandante desplegó alguna actividad dentro del marco del acuerdo que la empleadora de la odontóloga y la Nueva EPS habían suscrito y concluyó que no había acreditado que ‹‹se valió de ella el Policlínico Ejesalud SAS, para desplegar el objeto del contrato celebrado con aquella como son los servicios de salud››. La anterior premisa, que es esencial de cara a la discusión bajo análisis, queda ilesa, pues no solo no es atacada, sino que por tener connotación fáctica su análisis escapa al sendero seleccionado. Dice el censor que ‹‹al trabajador solo le basta con demostrar que existió un contrato de prestación de servicios entre el CONTRATANTE Y CONTRATISTA y que en vigencia de ese (sic) relación contractual, prestó un servicio como trabajador, independientemente si estuvo en la parte operativa o en la administrativa (…)››. La precitada argumentación, que es la síntesis del cargo, desde el punto de vista dogmático es acertada, pero precisamente el ad quem, echó de menos que se probara que ‹‹se valió de ella el Policlínico Ejesalud SAS, para desplegar el objeto del contrato celebrado con aquella como son los servicios de salud››, es decir, para el Tribunal, de cara a la responsabilidad solidaria del artículo 34 del CST, faltó lo esencial: acreditar que en su condición de trabajadora del Policlínico, desplegó su fuerza de trabajo dentro del marco del contrato que su empleadora celebró con la Nueva EPS, para que de esa forma, esta última estuviera llamada a responder solidariamente. Aunque la alusión jurisprudencial que efectuó el tribunal a la ‹‹sentencia radicada 49730››, no era la adecuada para la argumentación que quería soportar, quedan todas las premisas fácticas intactas, y sobre ellas se soporta el fallo atacado, pues como se mencionó, partiendo de su presunción de certeza, no puede impartirse una condena solidaria a la Nueva EPS, cuando según esos presupuestos, no está acreditado que la actora desplegó función alguna para el cumplimiento del contrato que su empleador celebró con la enunciada Nueva EPS, pues ello equivaldría extender la solidaridad ante cualquier deuda laboral del contratista, con independencia de si ese trabajador participó o no en la ejecución del acuerdo que ligaron a las dos demandadas, lo que no pretende el artículo 34 del CST. En consecuencia, los cargos no salen avante. CONSIDERACIONES II: El ataque se enfoca en tratar de destruir la premisa del fallo colegiado según la cual, la actora solo desplegó su función en el Policlínico Ejesalud SAS, como coordinadora de odontología, y se orienta a demostrar que también fungió como odontóloga, para lo cual acude inicialmente al interrogatorio de parte que rindió la representante legal de la Nueva EPS. Escuchado de manera íntegra el aludido interrogatorio, no se halla en el mismo la confesión a la que alude la parte activa que pueda socavar las inferencias del juzgador colegiado, toda vez, que al ser preguntada sobre las funciones de la demandante en el policlínico, dijo que ‹‹La doctora Victoria ha sido odontóloga general pero también ha desempeñado con este prestador, incluso con el actual que es Idime, funciones de coordinadora del área de odontología››. De esa escueta respuesta, no se extracta elemento que sirva para derruir las aludidas premisas fácticas del fallo de segundo grado, especialmente en cuanto, como ya se dijo, el Tribunal fundó la absolución en que la actora no probó que ‹‹se valió de ella el Policlínico Ejesalud SAS, para desplegar el objeto del contrato celebrado con aquella como son los servicios de salud››. Unido a lo precedente, la tesis del colegiado, según la cual, desde el año 2008, es decir, desde antes de celebrar el contrato con la Nueva EPS, ella actuaba como coordinadora de odontología y no en el área de la prestación de los servicios, se sustentó en los folios 17 y 21, los que ni siquiera menciona en el recurso, donde efectivamente consta ese cargo de coordinadora. Adicionalmente acusa como mal valorado el propio interrogatorio de la promotora del litigio, menciona que fue ‹‹es enfática en afirmar que cumplía funciones asistenciales y de coordinación de sedes de Cúcuta y Cali, situación que deja entrever que el Tribunal no tuvo en cuenta lo manifestado por la demandante›› y agrega que de haberse valorado adecuadamente ‹‹se podía llegar fácilmente a la conclusión de que la demandante cumplía con ambas funciones en beneficio exclusivo de la NUEVA EPS SA., tal y como fue indicado también en los hechos 4 y 9 de del libelo introductorio››. En consecuencia, se vislumbra que la parte activa, pretende que, se tengan a su favor, las respuestas que dio al rendir el interrogatorio, lo cual no es posible, pues iría en contra del principio según el cual a nadie le es dable elaborar su propia prueba, por eso el propósito del interrogatorio es obtener confesión, en los términos del artículo 195 del CGP, mas no se puede pretender a partir de sus propias respuestas sentar cimientos para respaldar las pretensiones (CSJ SL1980-2019, SL1976-2018). Lo mismo ocurre con los hechos 4 y 9 de la demanda que constituye prueba hábil en el recurso siempre y cuando contenga confesión, pero no con el propósito que busca la libelista. En providencia CSJ SL5140-2018, se enseñó: Las piezas procesales como la demanda y su contestación, solo muestran las diversas posiciones asumidas por las partes en el ejercicio del derecho acción y contradicción, respectivamente, de manera que por sí solas, no sirven como medios de prueba para acreditar la veracidad de las afirmaciones allí contenidas, salvo que entrañen confesión. Contario a lo que sostiene la censura, al ser cuestionada por la juez de primera instancia, para que precisara las actividades que desempeñó como asalariada del Policlínico Ejesalud SAS, como lo tuvo por cierto el juez plural, confesó que se trataba de funciones de coordinación. Para corroborar lo antes aludido, se transcribe la pregunta que formuló el despacho y la respuesta de la actora: Pregunta: Señora Victoria, informe a este despacho, concretamente, qué funciones desempeñaba usted en el Policlínico Ejesalud. Respondió: Coordinadora de odontología, empecé como coordinadora de odontología regional, abriendo las sedes de Circunvalar, Dos Quebradas, luego 30 de agosto, luego me solicitaron cuando se hizo la apertura de Policlínico Cúcuta y Cali, que coordinara Cúcuta y Cali y se hizo un acuerdo telefónico con el dr. Colmenares de un salario más por cubrir esas dos sedes. Pregunta: Pero yo le pregunto es concretamente usted qué hacía. Respondió: coordinadora de odontología. Pregunta: Sí pero que labores desempeñaba en ese cargo. Respuesta: responder las quejas, las tutelas, coordinar los turnos, la prestación del servicio, los pedidos, la vinculación de personal, la terminación de los contratos. Lo descrito, permiten observar que no se equivocó el sentenciador de segundo grado cuando coligió que Marmolejo Tascón, confesó que sus actividades se habían centrado en las antes dichas, es decir, de coordinadora en el área de odontología. Finalmente, expresa, que la representante legal de Nueva EPS, confesó que había celebrado contratos con la Nueva Eps, para las ciudades de Cúcuta y Cali. Al escuchar el enunciado interrogatorio de parte, efectivamente la deponente aceptó que las dos compañías habían suscrito contratos para atender pacientes en esas dos ciudades, lo que no socava el sustento de la absolución, pues lo relevante habría sido, para derruir los fundamentos de la providencia, que hubiera aceptado que dentro del marco del contrato celebrado entre las dos compañías, la actora desplegó su fuerza de trabajo en esas ciudades, pues se reitera que en sentir del fallador plural, la actora no demostró que su empleador Policlínico Ejesalud SAS, ‹‹se valió de ella (…) para desplegar el objeto del contrato celebrado››. Al concluir el ataque alude a las ‹‹pruebas testimoniales››, sin embargo, de las mismas, debe recordarse que, por no ser prueba calificada, no es posible su estudio por falta de acreditación de algún yerro con las que sí tienen esa característica (CSJ SL998-2020, SL9012-2017), según la restricción contenida en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-140 de 29 de marzo de 1995. Adicionalmente, no construye un argumento que pudiera ser objeto de estudio, solo hace una alusión genérica a ese medio demostrativo. De acuerdo con lo analizado, el ataque no prospera. CONSIDERACIONES III: El sentenciador colegiado tuvo por cierto que la trabajadora recibió sumas adicionales al salario básico, sin embargo, se sustentó en que las mismas había sido concedidas por mera liberalidad, según lo obrante a folio 17, y objeto de un acuerdo de desalarización. Luego de una disquisición jurídica, lo consideró válido en los términos del artículo 128 del CST. Para probar que las sumas tenían carácter salarial, además de no atacar los pilares jurídicos de la providencia, la recurrente acude de nuevo a su declaración, que como ya se explicó, no puede citarse para obtener prueba a su favor. Como insiste en que de allí se deriva confesión, resulta oportuno recordarle que ‹‹para que se considere la existencia de una confesión, es indispensable que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria, conforme a lo preceptuado en el art. 195 del CPC hoy 191 del CGP››. (CSJ SL3173-2021) Por tanto, no puede entenderse, como al parecer lo hace el memorialista, que constituye confesión la aceptación de cualquier hecho, pues de acuerdo con la consagración legal, solo se concreta con aquellos que generen consecuencias adversas al deponente, por tanto, no es factible darle valor de confesión a las expresiones de la interesada en el proceso. Enuncia los extractos bancarios, que tampoco socavan los pilares de la providencia, que provienen de la exégesis que realizó el juez plural del artículo 128 del CST; y el folio 17, que ni siquiera es mencionado en el ataque. Además de lo precedente, en los aludidos extractos solo figura el periodo de octubre de 2011 (f.°24 a 26) y octubre de 2012 (f.°27). En el primero de los meses, se aprecia una anotación que dice ‹‹Pago a Terceros ‹NOMINA› 3.684.312›› y en el mes de octubre de 2012, dice ‹‹Pago a Terceros 3,492,600››. Allí se aprecia que en el primer periodo (octubre de 2011), recibió del empleador una suma de $3.684.312, sin embargo, no puede asumirse que por haber consignado ese monto, todo es salario y que se deriva de la prestación directa del servicio, máxime que se itera, el colegiado tuvo por cierto que habían acordado valores superiores al salario básico, pero consideró que era válida la exclusión salarial por cuanto no pendía de la prestación de los servicios, argumentación esta que no se destruye con la simple invocación de los extractos bancarios. Lo mismo ocurre en el mes de octubre de 2012, sumado a que, para este periodo ni siquiera figura que la suma consignada sea un pago de nómina, pues solo aparece que es un ‹‹Pago a Terceros››. En consecuencia, la providencia continúa revestida de sus presunciones de acierto y legalidad, las que no logra derruir la censura, tal y como le correspondía. Según lo disertado, el cargo no tiene ventura. Las costas en casación estarán a cargo de la recurrente, en razón a que hubo réplica y no prosperó el recurso, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $4.400.000. Liquídense de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso.

República cie Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Canelas Laboral Sala le DOSCO111151101114.- 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3858-2021 Radicación n.°81889 Acta 32 Bogotá D.C., primero (1) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por VICTORIA EUGENIA MARMOLEJO TASCÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 4 de abril de 2017, en el proceso que adelantó contra POLICLÍNICO EJESALUD SAS., y NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD - NUEVA EPS.

ANTECEDENTES Victoria Eugenia Marmolejo Tascón, llamó a juicio al Policlinico Ejesalud SAS., y Nueva Empresa Promotora de Salud SA - Nueva EPS (f.°1 a 14, subsanada a f.°51 y 52), para que, se declarara que: con el i(POLICLÍNICO EJE SALUD ( ) celebró un contrato de trabajo a término indefinido, cuyo SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°81889 extremo inicial fue el día 01 de agosto de 2008 y finalizó el 15 de Febrero de 2013»; la nulidad de la terminación que operó por mutuo acuerdo, por cuanto la trabajadora fue inducida y presionada, mediante promesas de la empresa; y que la suma de $1.500.000, que recibió a título de incentivos, tenía connotación salarial.

Consecuencialmente, requirió que la empleadora y solidariamente la Nueva EPS, en virtud del artículo 34 del CST, fueran condenadas a: indemnización por terminación del contrato, salarios debidos de noviembre y diciembre de 2012, enero de 2013 y 15 días de febrero del mismo ario; auxilio de cesantía del periodo comprendido entre el 1 de enero de 2012 al 15 de febrero de 2013; primas de servicios causadas desde el 1 de enero de 2013 y hasta el 15 de febrero de 2013; vacaciones por el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2010 y el 15 de febrero de 2013; sanción moratoria del artículo 65 del CST; pago de aportes al sistema de seguridad social en pensión por los periodos de agosto a diciembre de 2012, enero y febrero de 2013; y la indexación. Como fundamento de sus requerimientos, relató que, a partir del 1 de agosto de 2008, tuvo un nexo laboral con Consorcio Ejesalud, en el cargo de odontóloga, con un salario de $2.400.000.

Adujo que el 20 de septiembre de 2010, a través de un otrosí ose dio la figura de la sustitución patronal, a partir del primero (1) de octubre de 2010», siendo el nuevo empleador el Policlinico Ejesalud SAS, que actúa como demandado. SCLA.1PT-10 V.00 2 Radicación n.°81889 Describió que, a partir del nuevo vínculo, las funciones variaron, pues además de las propias de la odontología, asumió la coordinación de los odontólogos de las sedes de Pereira, Cali y CtIcuta, por lo que, le fue pagada una bonificación mensual de $1.500.000., respecto de la cual las partes acordaron que no tendría carácter salarial, no obstante que retribuían directamente el servicio.

Manifestó que el 3 de enero de 2011, entre el Policlínico Ejesalud SAS y la Nueva Empresa Promotora de Salud SA., celebraron un contrato de prestación de servicios de salud en la modalidad de «CAPITA EXCLUSIVA». Anotó que, en virtud del anterior acuerdo, ella prestó servicios exclusivamente a los usuarios de la aludida EPS., en las instalaciones de la misma, ubicada en la ciudad de Pereira y bajo sus órdenes.

Detalló que, en diciembre de 2012, junto con los compañeros de trabajo, cesaron actividades, por cuanto el Policlínico les adeudaba algunas sumas, situación que fue conocida por Nueva EPS. Expuso que el 11 de febrero de 2013, las dos entidades, liquidaron el contrato que las ligaba, sin que la aludida EPS, verificara que el Policlínico se encontrara al día en el pago de salarios y prestaciones sociales de los trabajadores.

Adujo que, no obstante, la aludida terminación del nexo atrás enunciado continuó con la prestación de los servicios en las instalaciones de la Nueva EPS. Narró que, el 13 de febrero de 2013, el Policlínico Ejesalud SAS., reunió a la mayoría de sus trabajadores, y les SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.°81889 informó que pasarían a laborar con Idime SA, sin embargo, debían firmar una carta de renuncia que previamente habían preparado y que una vez la rubricaran, les pagarían lo adeudado.

Enunció que, se vio obligada a renunciar, lo que surtió efectos el 15 de febrero de 2013 y en que en la cláusula cuarta constaba que el empleador se comprometía a sufragar el 28 de febrero de 2013 los salarios y prestaciones adeudados a la trabajadora. La Nueva EPS en su respuesta a la demanda (f.°70 a 84), se opuso a las pretensiones. De los hechos aceptó: la suscripción de un contrato de prestación de servicios con ESE Salud; la modalidad de contratación de capita exclusiva; y que tuvo conocimiento de los conflictos existentes entre Policlinico Ejesalud y sus trabajadores.

En su defensa, alegó que no había lugar a la responsabilidad solidaria demandada, porque no se daban los elementos del artículo 34 del CST, toda vez, que en su calidad de EPS, no tenía a cargo funciones asistenciales de atención a personas naturales, que esas tareas eran propias de la IPS. Copió el artículo 178 de la Ley 100 de 1993y resaltó que debía exigir el cumplimiento por parte de las IPS, de unos estándares mínimos, pero no tenía el deber de ejercer control y revisión de los contratos.

Anotó que tampoco se hallaba dentro de su objeto social función tendiente a velar por el pago efectivo de prestaciones sociales y honorarios de las entidades con las que contrataba. SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.°81889 Como excepciones de mérito, planteó prescripción y las que llamó: inexistencia de contrato o relación laboral con la Nueva EPS por parte del actor, cobro de lo no debido, inexistencia de solidaridad por parte de la Nueva EPS, buena fe, y primacía de la ley.

En escrito independiente, llamó en garantía al Policlínico Eje salud (f.°138 a 139). El Policlínico Ejesalud SAS, fue representado por curador ad litem (1.°161 a 162), quien de las pretensiones adujo: «Manifestó que no he tenido contacto con mis representantes (sic), pero esto no es motivo de hacer oposición, si las pruebas aportadas con la demanda y solicitadas dentro de la misma, resulten reales una vez controvertidas dentro del mismo proceso».

Del fundamento fáctico aceptó: la existencia del contrato de trabajo, el salario, la fecha inicial y el cargo. No propuso excepciones. En cuanto al llamamiento en garantía, reiteró que no se oponía «siempre y cuando las pruebas aportadas con la demanda resulten reales» y no propuso ninguna excepción (1°166) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, concluyó el trámite y emitió fallo el 28 de enero de 2016, (CD. f. °184), en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo vigente entre el 1 de agosto del ario 2008 y el 15 de febrero del ario 2013, entre la señora VICTORIA EUGENIA MARMOLEJO SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.°81889 TASCÓN, en calidad de empleada y el POLICLINICO EJESALUD, como empleador, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se CONDENA al POLICLINICO EJE SALUD SAS a cancelar a favor de la señora VICTORIA EUGENIA MARMOLEJO TASCÓN, los créditos laborales que se enuncian a continuación: por cesantías $2.700.000, por intereses a las cesantías $324.000, por salarios dejados de percibir $8.400.000, por compensación dineraria de vacaciones $3.050.000, por concepto de primas de servicios $300.000.

Por sanción moratoria, la que se impone a partir del 17 de febrero del ario 2013 y hasta que se verifique el pago de la obligación, a raíz de $80.000 diarios, pasados los 24 meses, deberá cancelar la demandada los intereses a la tasa máxima fijada por la Superintendencia Financiera. Por aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, correspondiente a los meses de agosto a diciembre del ario 2012 y enero y 15 días de febrero del ario 2013, mismos que deberán ser cancelados en el fondo de pensiones que determine la demandante, para lo que se le concede el término de cinco días, a la entidad demandada se le concede el termino de 30 días para realizar el pago de las cotizaciones ordenadas en esta decisión. En cuarto lugar (sic) se DECLARA que la NUEVA EPS SA., es solidariamente responsable de las condenas impuestas al POLICLINICO EJESALUD SAS., por las razones indicadas en la parte motiva de esta decisión. Se condena en costas procesales en un 90% al Policlínico ( ).

Se fijan honorarios al curador ( ). Disconformes, la demandante y la Nueva EPS, apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, profirió SCLAWT-10 V.00 6 Radicación n.°81889 fallo el 4 de abril de 2017 (CD. f.°13, cuaderno Tribunal), en el que resolvió:

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral 2 de la sentencia proferida el 28 de enero de 2016 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral propuesto por la señora VICTORIA EUGENIA MARMOLEJO TASCON contra POLICLINICO EJESALUD SAS y NUEVA EMRPESA PROMOTORA DE SALUD SA - NUEVA EPS, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral 3 de la sentencia proferida el 28 de enero del 2016 dentro del proceso de la referencia, para en su lugar:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de fondo de inexistencia de la solidaridad de la NUEVA EPS SA.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones formuladas por la parte actora en contra de la NUEVA EPS SA, por las razones expuestas en este proveído.

TERCERO: CONDENAR en costas a la señora Victoria Eugenia Marmolejo Tascón a favor de la Nueva EPS en primera instancia.

TERCERO: Dejar incólume el resto de la sentencia por no ser motivo de apelación.

CUARTO: CONDENAR en costas en esta instancia solo a la demandante en favor de Policlínico Ejesalud SAS, por lo ya expuesto. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el fallador plural concretó los problemas jurídicos, a determinar: si «La bonificación que recibió la actora según el otrosí número dos, al contrato de trabajo visible a folio 17, constituye salario a pesar de su exclusión como tal» y estudiar la solidaridad derivada del artículo 34 del CST, en relación con la Nueva EPS.

SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.°81889 Para solucionar el primer cuestionamiento, expuso que debía analizar los «Pagos que no constituyen salario - Bonificación». Con este propósito, aludió al artículo 128 del CST., adujo que allí se consagró que «no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador», así como beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados en convención, contrato u otorgados en forma extralegal.

Expresó que «Así las cosas, si el beneficio o auxilio sin importar si es habitual u ocasional, es producto del acuerdo de las partes para descartar el carácter salarial, carecerá del mismo para efectos de las liquidaciones de otros beneficios laborales ( )». Para soportar lo antes dicho, aludió a la providencia de esta Corporación que identificó con «radicado 36803», de la que copió varios segmentos.

Una vez agotó la transcripción de la providencia, procedió al análisis del caso concreto. Arguyó que, «sobre la negativa de carácter salarial del incentivo otorgado», la promotora de la litis, había confesado que, el cargo que desempeñó fue el de coordinadora de odontólogos, en Pereira en la sede circunvalar, 30 de agosto, y en Dosquebradas; luego le adicionaron la sede de Cticuta y Cali, y que por tal actividad, le aumentaron la remuneración en $500.000., de acuerdo con documento de folio 17, del 1 de octubre del 2010, pero «indicando que ello es por mera liberalidad y por ende, sin carácter salarial sin que se haya demostrado que la fecha de este acuerdo coincidiera con la instrucción de SCLAJP7-10 V.00 8 Radicación n.°81889 desplazarse a Cali y a Cticuta para poder deducir que tenía relación el pago con esa actividad».

Adujo que «solo las declarantes señalaron que el dinero que recibía adicional, sin especificar cuánto, era por las sedes de Cúcuta y Cali», sin embargo, esas deponentes no otorgaron «fundamentos serios, objetivos por cuanto se limitaron a manifestar lo que creyeron saber». Adicionalmente explicó el sentenciador plural que, «en lo que respecta al millón de pesos que se dijo se acordó por teléfono con el representante legal del Policlínico Ejesalud SAS., no hay constancia escrita testimonial ni confesión de esta afirmación».

Por lo anterior, concluyó: «ese incentivo» obedeció a la mera liberalidad de la demandada Policlínico Ejesalud SAS., «frente a la labor que como coordinadora de odontólogos desempeño en Pereira, cómo se ve reflejado en el documento que milita a folio 17, de ahí que por esencia no sea salario ( ) por lo tanto no es posible soslayar la exclusión salarial que hicieron las partes de dicho incentivo ( )».

En cuanto a la solidaridad consagrada en el artículo 34 del CST, luego de copiar este canon, adujo que para que se configurara la responsabilidad solidaria allí contemplada se requería: la «existencia del contrato de naturaleza no laboral entre contratista y el beneficiario a la obra»; que «la obra o el servicio contratado guarden relación con la actividad normal de la empresa o negocio o beneficiario de la obra o servicios» o que la actividad no fuera extraña; que «exista contrato de trabajo entre el contratista y sus colaboradores para SCLA1PT-10 V.00 9 Radicación n.°81889 beneficiar al contratante»; y «que el contratista no cancele las obligaciones de carácter laboral que tiene respecto de sus colaboradores».

Aseveró que en el caso concreto, estaba probado que entre Marmolejo Tascón y Policlinico Ejesalud SAS., existió un contrato de trabajo desde el 1 de agosto del 2008, para que ejecutara la actividad de coordinación de odontología y al terminar su contrato le quedaron adeudando prestaciones sociales y vacaciones. Así mismo, dio por cierto que, entre Policlínico EJESALUD SAS, y la Nueva EPS, se ejecutó el 15 de enero del 2011, «un contrato de prestación de servicios para que la primera atendiera los usuarios de la última según documento que obra folio 28 a 42».

Por lo descrito, consideró que estaban probados «tres de los cuatro requisitos señalados lineas atrás», sin embargo, debía auscultar si la «labor desarrollada por la actora y que fue contratada por el Policlínico, benefició a la nueva EPS» y si no era extraña a esta entidad de salud. Subrayó que, el objeto social del Policlínico Ejesalud era la prestación de los servicios médicos integrales en medicina general y especializada en todos los niveles (f.°43) y el de la Nueva EPS SA, la realización de actividades propias de una entidad promotora de salud (f.°45).

No obstante lo anterior, uno todo lo que realice y ejecuten sus empleados o los empleados de Policlínico Ejesalud SAS., contribuye al desarrollo del contrato suscrito con la Nueva EPS SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.°81889 SA», por cuanto podían existir actividades dirigidas exclusivamente al objeto social del Policlínico Ejesalud SAS., «como persona jurídica que existía con antelación al contrato» rubricado con la EPS y arguyó que esta Sala de Casación, en providencia «radicada 49730» dijo que para efectos de la solidaridad, era viable no solo tener en cuenta el objeto social de las dos compañías, sino también las actividades que desplegó el asalariado.

Expresó que, con el otrosí y el certificado expedido por el Policlínico Ejesalud SAS, obrantes a folios 17 y 21, se probó que, a la demandante, se le contrató como coordinadora de odontología desde el 1 de agosto del 2008, es decir, desde antes de celebrarse el contrato con la Nueva EPS SA, de lo que se infería «que su vinculación sólo tuvo como fin atender o desarrollar el objeto social del consorcio y luego del Policlínico EJESALUD SAS y no de la Nueva EPS SA)).

Argumentó que «luego de celebrarse [el] contrato entre estas entidades», como lo confesó la actora, sus funciones eran las de «responder quejas, tutelas, inventarios, fijación de turnos, vinculación y terminación de personal y no del ejercicio de la profesión de odontología». En consecuencia, en sentir del Tribunal, las funciones que desempeñó solo eran en beneficio del aludido Policlínico, «en suma la actora con su cargo no probó que benefició a la Nueva EPS SA., como tampoco que se valió de ella el Policlínico Ejesalud SAS., para desplegar el objeto del contrato celebrado con aquella como son los servicios de salud», sino que las funciones administrativas que tenía a cargo, «simple y llanamente se SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°81889 enfocaron a desarrollar el objeto social de Policlínico Ejesalud Sas».

Para corroborar que su actividad era solo enfocada en el aludido policlínico, anotó que la misma demandante aceptó que su contrato se extendía a otras ciudades como Cucuta y Cali, donde no tenía cobertura el contrato con la Nueva EPS SA, según su objeto visible a folio 28. Concluyó que, según lo invocado, se debía absolver a ésta última. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende se case parcialmente la sentencia impugnada, «en lo que tiene que ver con la confirmación del numeral 2, y la revocatoria del numeral 3 de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, el día 28 de enero de 2016», en sede de instancia, requiere se modifique el numeral 2 de la providencia del a quo, incluyendo la suma de $1.500.000, como base salarial para liquidar «los salarios, prestaciones sociales, sanción moratoria por no pago de salarios y prestaciones sociales, los aportes a seguridad social» y se confirme «el numeral 3», que declaró solidariamente responsable a la Nueva EPS.

SCLAPT-10 V.00 ¡2 Radicación n.°81889 Con ese propósito plantea 4 cargos, que recibieron réplica de la Nueva EPS, de lo cuales se resolverán de manera conjunta el 1 y 2, por estar orientados por la misma vía. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa infracción directa del artículo 66A del CPTSS, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en relación con el artículo 29 de la CN, que como infracción medio, condujo a la interpretación errónea del artículo 34 del CST.

Hace alusión al principio de consonancia, manifiesta que implica una limitación a la competencia funcional del juez de segunda instancia, pues impone el deber de decidir únicamente dentro del marco fijado por el impugnante. Resume el recurso de apelación de la Nueva EPS y esgrime que, el tema del mismo, era atinente a que se absolviera a dicha entidad de la solidaridad derivada del artículo 34, por cuanto, a juicio de esa compañía, las labores del Policlínico Ejesalud SAS, no tenían relación con la Nueva EPS.

Apunta que, en ninguna de las etapas procesales, la enunciada EPS, alegó que las actividades específicas desarrolladas no la beneficiaron. Menciona que desde el comienzo el Tribunal se equivocó al establecer como problema: (yLas actividades desarrolladas por la señora ( ) benefició a la Nueva EPS SA., y guardan relación con sus actividades normales, en los términos exigidos en el articulo 34 del Código Sustantivo de Trabajo?».

SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.°81889 Expone que no se entiende la razón por la cual examinó cuestiones que no fueron objeto de apelación. VII. CARGO SEGUNDO Por la via directa, endilga interpretación errónea del articulo 34 del CST. En el desarrollo, copia el canon atrás aludido, trascribe segmentos de la providencia atacada y expone que el colegiado se equivocó, pues al asalariado solo le basta demostrar que existió «un contrato de prestación de servicios entre el CONTRATANTE Y CONTRATISTA y que en vigencia de esa relación contractual, prestó un servicio como trabajador, independiente de si estuvo en la parte operativa o en la administrativa», pues seria ilógico pensar que quienes cumplan un papel primordial en ese contrato, no sean beneficiarios de la aludida disposición. Menciona que, sostener que, «responder una queja, contestar una tutela o fijar turnos, son labores que no guardan relación son (sic) los servicios de salud, y que no benefician al Contratante, es desconocer las labores inherentes y complementarias, las cuales se derivan de la ejecución misma del contrato de prestación de servicio ( )».

Arguye que, la interpretación del citado articulo 34 del CST., implica que «la solidaridad de esta norma, opera siempre y cuando se logre determinar identidad de objeto o conexidad entre las labores del Contratante y Contratista» y SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.°81889 que la sentencia que citó el ad quem, indica que es viable examinar las características de la actividad desplegada por el trabajador, pero solo en aquellos eventos en que el objeto social del contratante y contratista sean extraños.

VIII. RÉPLICA La Nueva EPS, transcribe pasajes del fallo de segunda instancia y afirma que cualquier controversia debía encaminarse por la vía fáctica y no por la jurídica, como equivocadamente lo hace la censura en estos 2 cargos, lo que conduce a que «desaparecen, de entrada, las dos primeras acusaciones». Resalta que los embates, al ser jurídicos, dejan en intactos los siguientes soportes de la sentencia: no todos los trabajos ejecutados por subordinados del Policlínico, contribuían al desarrollo del contrato suscrito con la Nueva EPS; el contrato con la actora se celebró desde antes del nexo entre la EPS y su respectivo empleador, lo que indica que su nexo no tenía como finalidad desarrollar el objeto social del acuerdo; confesó que sus funciones eran atender quejas, tutelas, reclamos, fijación de turnos, vinculación de personal y no el ejercicio de la profesión de odontología; y que las tareas que desempeñó se enfocaron en desarrollar el objeto social de la empleadora.

IX. CONSIDERACIONES De entrada, debe destacarse que el primer embate, sustentado en la violación al principio de consonancia, no SCLAJPT-10 V.00 I 5 Radicación n.°81889 tiene opción de abrirse camino, dado que el memorialista, de manera inapropiada, en su desarrollo remite, por la senda de puro derecho, a que se examine la sustentación del recurso de apelación y las actuaciones de la Nueva EPS «durante el proceso», lo cual repele con la vía escogida.

Es del caso memorar, que como lo afirmó esta Sala de casación en fallo CSJ 5L17515-2016, «en principio, la vía adecuada para atacar la sentencia de segunda instancia por violación del principio de consonancia es la indirecta, dado que la Corte debe revisar el memorial de alzada con el objetivo de verificar si efectivamente el ad quem se ciñó a lo allí planteado o si se extralimitó en el estudio de las materias apeladas».

De igual manera, en lo que hace a los dos ataques, como lo cita la opositora, dejan intacta la estructura argumentativa del sentenciador plural, que se fundó en las siguientes disquisiciones Lácticas: (i) La accionante tuvo con Ejesalud SAS, un contrato de trabajo desde el 1 de agosto de 2008, para ejecutar la labor de coordinación de odontología, según los folios 17 y 21.

(ii) Policlinico Ejesalud SAS., y la Nueva EPS, celebraron un contrato de prestación de servicios el 15 de enero de 2011, para que la primera atendiera los usuarios de la última según documento que obra a folio 28 a 42». (iii) En cuanto al objeto social de las compañías, coligió que el Policlínico, se encargaba de prestación de servicios médicos integrales y por su parte la EPS, debía garantizar la prestación de los servicios de salud.

SCLAIPT-10 V.00 16 Radicación n.°81889 (u) La accionante, como coordinadora de odontología del enunciado policlínico «solo tuvo como fin atender o desarrollar el objeto social del consorcio y luego del Policlinico», sumado a que confesó que sus funciones fueron de responder quejas, tutelas, inventarios, fijación de turnos, vinculación y terminación de personal y no del ejercicio de la profesión de odontología. (vi) En relación con el nexo que existió entre la Nueva EPS y la empleadora de la demandante, subrayó que la actora no probó que «se valió de ella el Policlinico Ejesalud SAS, para desplegar el objeto del contrato celebrado con aquella como son los servicios de salud».

De acuerdo con la propuesta el libelista, endilga la interpretación errónea del artículo 34 del CST, en cuanto el ad quem, examinó las actividades que desplegó la demandante y no se restringió al examen de los objetos sociales de las dos personas jurídicas contratantes, sin embargo, desde la arista jurídica no se vislumbra dislate alguno, pues lo que hizo el fallador colegiado, como acaba de esbozarse, fue corroborar si la demandante desplegó alguna actividad dentro del marco del acuerdo que la empleadora de la odontóloga y la Nueva EPS habían suscrito y concluyó que no había acreditado que «se valió de ella el Policlinico Ejesalud SAS, para desplegar el objeto del contrato celebrado con aquella como son los servicios de salud».

La anterior premisa, que es esencial de cara a la discusión bajo análisis, queda ilesa, pues no solo no es SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.°81889 atacada, sino que por tener connotación fáctica su análisis escapa al sendero seleccionado. Dice el censor que «al trabajador solo le basta con demostrar que existió un contrato de prestación de servicios entre el CONTRATANTE Y CONTRATISTA y que en vigencia de ese (sic) relación contractual, prestó un servicio como trabajador, independientemente si estuvo en la parte operativa o en la administrativa ( )».

La precitada argumentación, que es la síntesis del cargo, desde el punto de vista dogmático es acertada, pero precisamente el ad quem, echó de menos que se probara que «se valió de ella el Policlinico Ejesalud SAS, para desplegar el objeto del contrato celebrado con aquella como son los servicios de salud», es decir, para el Tribunal, de cara a la responsabilidad solidaria del artículo 34 del CST, faltó lo esencial: acreditar que en su condición de trabajadora del Policlínico, desplegó su fuerza de trabajo dentro del marco del contrato que su empleadora celebró con la Nueva EPS, para que de esa forma, esta última estuviera llamada a responder solidariamente.

Aunque la alusión jurisprudencial que efectuó el tribunal a la «sentencia radicada 49730», no era la adecuada para la argumentación que quería soportar, quedan todas las premisas fácticas intactas, y sobre ellas se soporta el fallo atacado, pues como se mencionó, partiendo de su presunción de certeza, no puede impartirse una condena solidaria a la Nueva EPS, cuando según esos presupuestos, no está acreditado que la actora desplegó función alguna SCLAWT-10 V.00 18 Radicación n.°81889 para el cumplimiento del contrato que su empleador celebró con la enunciada Nueva EPS, pues ello equivaldría extender la solidaridad ante cualquier deuda laboral del contratista, con independencia de si ese trabajador participó o no en la ejecución del acuerdo que ligaron a las dos demandadas, lo que no pretende el artículo 34 del CST.

En consecuencia, los cargos no salen avante. X. CARGO TERCERO Por la senda indirecta, endilga aplicación indebida del artículo 34 del CST. Como causa eficiente de las trasgresiones, listó los siguientes yerros: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la trabajadora fue contratada como odontóloga general. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la trabajadora cumplió con funciones de odontología. 3.

Dar por demostrado sin estarlo que la trabajadora fue contratada exclusivamente como coordinadora de odontología. 4. No dar por demostrado, estándolo, que las labores de la trabajadora beneficiaron a NUEVA EMRPESA PROMOTORA DE SALUD SA - NUEVA EPS SA. 5. No dar por demostrado, estándolo, que entre POLICIÁNICO EJESALUD SAS y NUEVA EPS SA, también existían contratos de prestación de servicios para las ciudades de alcuta y Cali.

Manifiesta que los errores se configuraron, por no apreciar: la confesión de la representante legal de la Nueva EPS y por valorar equivocadamente la «Declaración de parte (confesión judicial)» de la promotora de la /itis. SCLAOPT-10 V.00 19 Radicación n.°81889 En el desarrollo, afirma que erró el ad quem, al tener por cierto que la trabajadora ocupó exclusivamente el cargo de coordinadora de odontología y que las labores que desplegó fueron netamente administrativas y que en consecuencia no benefició con su labor a la Nueva EPS, sino exclusivamente a su empleador Policlínico Ejesalud SAS.

Alega que la representante legal de la Nueva EPS, al contestar el interrogatorio, confesó que Victoria Eugenia Marmolejo Tascón, desempeñó funciones de odontóloga y de coordinadora en el Policlínico (registro 8:41) y que la EPS tenía contratos de prestación de servicios con el Policlínico Ejesalud SAS., para las ciudades de Cali y CUcuta (registro minuto 13).

Dice que, de haberse valorado la confesión, habría concluido que sí cumplió funciones de odontología en el Policlínico y en beneficio de la Nueva EPS y que la actividad esporádica de coordinación de las otras sedes, era también en beneficio de la EPS. Remite a la declaración de la demandante, aduce que en el minuto 22, fue enfática en describir que cumplió funciones asistenciales y de coordinación, por ende, apreció equivocadamente esta prueba, así como también los hechos 4 y 9 de la demanda.

Para concluir asevera que, «las testigos», que era sus auxiliares odontológicas, también dijeron que Marmolejo Tascón, llevó a cabo funciones asistenciales. SCLAWT-10 V.00 20 Radicación n.°81889 XL RÉPLICA Se opone de manera conjunta a los cargos 3 y 4, explica que la valoración de las pruebas fue correcta y hace énfasis en que solo ataca los interrogatorios de parte, cuando el juzgador plural se fundó en otros instrumentos, por ende, incumplió con el deber de destruir todos los soportes.

XII. CONSIDERACIONES El ataque se enfoca en tratar de destruir la premisa del fallo colegiado según la cual, la actora solo desplegó su función en el Policlínico Ejesalud SAS, como coordinadora de odontología, y se orienta a demostrar que también fungió como odontóloga, para lo cual acude inicialmente al interrogatorio de parte que rindió la representante legal de la Nueva EPS.

Escuchado de manera íntegra el aludido interrogatorio, no se halla en el mismo la confesión a la que alude la parte activa que pueda socavar las inferencias del juzgador colegiado, toda vez, que al ser preguntada sobre las funciones de la demandante en el policlínico, dijo que «La doctora Victoria ha sido odontóloga general pero también ha desempeñado con este prestador, incluso con el actual que es Idime, funciones de coordinadora del área de odontología».

De esa escueta respuesta, no se extracta elemento que sirva para derruir las aludidas premisas fácticas del fallo de SCLAJPT10 V.00 21 Radicación n.°81889 segundo grado, especialmente en cuanto, como ya se dijo, el Tribunal fundó la absolución en que la actora no probó que «se valió de ella el Policlínico Ejesalud SAS, para desplegar el objeto del contrato celebrado con aquella como son los servicios de salud».

Unido a lo precedente, la tesis del colegiado, según la cual, desde el ario 2008, es decir, desde antes de celebrar el contrato con la Nueva EPS, ella actuaba como coordinadora de odontología y no en el área de la prestación de los servicios, se sustentó en los folios 17 y 21, los que ni siquiera menciona en el recurso, donde efectivamente consta ese cargo de coordinadora.

Adicionalmente acusa como mal valorado el propio interrogatorio de la promotora del litigio, menciona que fue «es enfática en afirmar que cumplía funciones asistenciales y de coordinación de sedes de accuta y Cali, situación que deja entrever que el Tribunal no tuvo en cuenta lo manifestado por la demandante» y agrega que de haberse valorado adecuadamente ase podía llegar fácilmente a la conclusión de que la demandante cumplía con ambas funciones en beneficio exclusivo de la NUEVA EPS SA., tal y como fue indicado también en los hechos 4 y 9 de del libelo introductorio».

En consecuencia, se vislumbra que la parte activa, pretende que, se tengan a su favor, las respuestas que dio al rendir el interrogatorio, lo cual no es posible, pues iría en contra del principio según el cual a nadie le es dable elaborar su propia prueba, por eso el propósito del interrogatorio es SCLA.1PT-10 V.00 22 Radicación n.°81889 obtener confesión, en los términos del articulo 195 del COP, mas no se puede pretender a partir de sus propias respuestas sentar cimientos para respaldar las pretensiones (CSJ SL1980-2019, SL1976-2018).

Lo mismo ocurre con los hechos 4 y 9 de la demanda que constituye prueba hábil en el recurso siempre y cuando contenga confesión, pero no con el propósito que busca la libelista. En providencia CSJ SL5140-2018, se enserió: Las piezas procesales como la demanda y su contestación, solo muestran las diversas posiciones asumidas por las partes en el ejercicio del derecho acción y contradicción, respectivamente, de manera que por sí solas, no sirven como medios de prueba para acreditar la veracidad de las afirmaciones allí contenidas, salvo que entrañen confesión. Contario a lo que sostiene la censura, al ser cuestionada por la juez de primera instancia, para que precisara las actividades que desempeñó como asalariada del Policlinico Ejesalud SAS, como lo tuvo por cierto el juez plural, confesó que se trataba de funciones de coordinación. Para corroborar lo antes aludido, se transcribe la pregunta que formuló el despacho y la respuesta de la actora: Pregunta: Señora Victoria, informe a este despacho, concretamente, qué funciones desempeñaba usted en el Policlinico Ejesalud.

Respondió: Coordinadora de odontología, empecé como coordinadora de odontología regional, abriendo las sedes de Circunvalar, Dos Quebradas, luego 30 de agosto, luego me solicitaron cuando se hizo la apertura de Policlínico Cúcuta y Cali, que coordinara CUcuta y Cali y se hizo un acuerdo telefónico con el dr. Colmenares de un salario más por cubrir esas dos sedes.

Pregunta: Pero yo le pregunto es concretamente usted qué hacía. SCLIOPT-10 V.00 23 Radicación n.°81889 Respondió: coordinadora de odontología. Pregunta: Sí pero que labores desempeñaba en ese cargo. Respuesta: responder las quejas, las tutelas, coordinar los turnos, la prestación del servicio, los pedidos, la vinculación de personal, la terminación de los contratos.

Lo descrito, permiten observar que no se equivocó el sentenciador de segundo grado cuando coligió que Marmolejo Tascón, confesó que sus actividades se habían centrado en las antes dichas, es decir, de coordinadora en el área de odontología. Finalmente, expresa, que la representante legal de Nueva EPS, confesó que había celebrado contratos con la Nueva Eps, para las ciudades de CiAcuta y Cali.

Al escuchar el enunciado interrogatorio de parte, efectivamente la deponente aceptó que las dos compañías habían suscrito contratos para atender pacientes en esas dos ciudades, lo que no socava el sustento de la absolución, pues lo relevante habría sido, para derruir los fundamentos de la providencia, que hubiera aceptado que dentro del marco del contrato celebrado entre las dos compañías, la actora desplegó su fuerza de trabajo en esas ciudades, pues se reitera que en sentir del fallador plural, la actora no demostró que su empleador Policlínico Ejesalud SAS, «se valió de ella ( ) para desplegar el objeto del contrato celebrado».

Al concluir el ataque alude a las «pruebas testimoniales», sin embargo, de las mismas, debe recordarse que, por no ser SCLAIPT-10 V.00,41 Radicación n.°81889 prueba calificada, no es posible su estudio por falta de acreditación de algún yerro con las que sí tienen esa característica (CSJ SL998-2020, SL9012-2017), según la restricción contenida en el artículo 7' de la Ley 16 de 1969, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-140 de 29 de marzo de 1995.

Adicionalmente, no construye un argumento que pudiera ser objeto de estudio, solo hace una alusión genérica a ese medio demostrativo. De acuerdo con lo analizado, el ataque no prospera. XIII. CARGO CUARTO Por la vía indirecta, endilga aplicación indebida del artículo 128 del CST. Como causa eficiente de la trasgresión, enumera los siguientes yerros: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante recibía la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL PESOS ($1.500.000) adicionales al sueldo. 2. No dar por demostrado, estándolo, que las sumas adicionales que recibía la demandante eran como contraprestación de sus servicios. 3. No dar por demostrado estándolo, que las sumas recibidas eran salario y por lo tanto debían incluirse en la base para liquidar prestaciones sociales.

Aduce que incurrió en los dislates, como consecuencia de la apreciación errónea de la confesión de «VICTORIA EUGENIA MARMOLEJO TASCÓN» y debido a la no valoración SCLAPT-10 V.00 25 Radicación n.°81889 de los extractos bancarios expedidos por la entidad Helm Bank, de la cuenta 011-43727-7, a nombre de la actora. Afirma que la demandante Victoria Eugenia Marmolejo Tascón, en su declaración mencionó que adicional a su salario básico, recibió de su empleador unas sumas derivadas de la coordinación de las sedes de la ciudad de Pereira, Cali y Cacuta, con lo que se demuestra, que las mismas era una contraprestación directa de los servicios, por tanto, tenían el carácter de salario e incluirse para liquidar prestaciones sociales, aportes a seguridad social, y «sanciones correspondientes».

Dice que el ad quem, deja de lado que las sumas que recibió la trabajadora, eran derivadas de la labor que desarrollaba, lo que hacía presumir que tenían un origen inmediato en su labor adicional de coordinar odontólogos. Esgrime que además de la «confesión» de la gestora del proceso, se encuentran los extractos bancarios donde se puede evidenciar unos pagos por parte de su empleador, superior a los $2.400.000., que tenía como básico, lo que hace suponer que sus ingresos estaban muy por encima de lo que supuestamente constituía salario».

Para terminar, alega que, de estas dos pruebas cambian el sentido de la decisión. XIV. CONSIDERACIONES El sentenciador colegiado tuvo por cierto que la trabajadora recibió sumas adicionales al salario básico, sin SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.°81889 embargo, se sustentó en que las mismas había sido concedidas por mera liberalidad, según lo obrante a folio 17, y objeto de un acuerdo de desalarización. Luego de una disquisición jurídica, lo consideró válido en los términos del artículo 128 del CST.

Para probar que las sumas tenían carácter salarial, además de no atacar los pilares jurídicos de la providencia, la recurrente acude de nuevo a su declaración, que como ya se explicó, no puede citarse para obtener prueba a su favor. Como insiste en que de allí se deriva confesión, resulta oportuno recordarle que (para que se considere la existencia de una confesión, es indispensable que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria, conforme a lo preceptuado en el art. 195 del CPC hoy 191 del CGP».

(CSJ SL3173-2021) Por tanto, no puede entenderse, como al parecer lo hace el memorialista, que constituye confesión la aceptación de cualquier hecho, pues de acuerdo con la consagración legal, solo se concreta con aquellos que generen consecuencias adversas al deponente, por tanto, no es factible darle valor de confesión a las expresiones de la interesada en el proceso.

Enuncia los extractos bancarios, que tampoco socavan los pilares de la providencia, que provienen de la exégesis que realizó el juez plural del artículo 128 del CST; y el folio 17, que ni siquiera es mencionado en el ataque. Además de lo precedente, en los aludidos extractos solo figura el periodo de octubre de 2011 (f.°24 a 26) y octubre de SCLAPT-10 V.00 27 Radicación n.°81889 2012 (f.°27).

En el primero de los meses, se aprecia una anotación que dice «Pago a Terceros (NOMINA) 3.684.312» y en el mes de octubre de 2012, dice «Pago a Terceros 3,492,600». Allí se aprecia que en el primer periodo (octubre de 2011), recibió del empleador una suma de $3.684.312, sin embargo, no puede asumirse que por haber consignado ese monto, todo es salario y que se deriva de la prestación directa del servicio, máxime que se itera, el colegiado tuvo por cierto que habían acordado valores superiores al salario básico, pero consideró que era válida la exclusión salarial por cuanto no pendía de la prestación de los servicios, argumentación esta que no se destruye con la simple invocación de los extractos bancarios.

Lo mismo ocurre en el mes de octubre de 2012, sumado a que, para este periodo ni siquiera figura que la suma consignada sea un pago de nómina, pues solo aparece que es un «Pago a Terceros». En consecuencia, la providencia continúa revestida de sus presunciones de acierto y legalidad, las que no logra derruir la censura, tal y como le correspondía. Según lo disertado, el cargo no tiene ventura.

Las costas en casación estarán a cargo de la recurrente, en razón a que hubo réplica y no prosperó el recurso, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de SCLA.1PT-10 V.00 28 Radicación n.°81889 $4.400.000. Liquídense de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, proferida el 4 de abril de 2017, en el proceso ordinario laboral que VICTORIA EUGENIA MARMOLEJO TASC6N contra POLICLÍNICO EJESALUD SAS., y NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD - NUEVA EPS.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PON>NEFZ tirn JIMENAISABETUODOIrFAJARD SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 29