CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 45289 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3857-2016 Radicación n.° 45289 Acta 07 Bogotá, D. C., dos (02) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de ENRIQUE RINCÓN NAVAS, HÉCTOR ENRIQUE MENA MENDOZA, JORGE ENRIQUE TORRES ALARCÓN, JUÁN JOSÉ LÓPEZ CAMARGO, LUZ DARY WALDO BONILLA, JOSÉ AGAPITO ABRIL JIMÉNEZ, NICOMEDES MENA RENGIFO, JOSÉ WALTER MUÑOZ PANIAGUA, ÁNGEL SALINAS PALACIOS, HERNÁN GÓMEZ REYES Y ALFREDO SOTO VANEGAS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de octubre de 2009, en el proceso ordinario laboral que los recurrentes le promovieron a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES -CAPRECOM.

I.

ANTECEDENTES La apoderada de los demandantes pretendió, que la demandada sea condenada a reliquidar las pensiones de jubilación de cada uno de sus poderdantes, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios y a pagar el retroactivo de las diferencias, los reajustes anuales, la indexación, lo que halle demostrado ultra y extra petita y las costas del proceso.

Afirmó en respaldo de las pretensiones, que las pensiones del sector de las comunicaciones, incluida la de la extinta «Telecom», tuvieron origen legal; que la convención colectiva suscrita entre «Telecom» y los sindicatos «ATT, SITTELECOM y ASITEL», consagró las tres modalidades de pensión previstas en el D. 2661/1960 para los trabajadores que ingresaron antes del 31 de diciembre de 1992.

Aseveró que « Telecom» les ofreció a sus trabajadores un plan de pensión anticipada «APP», que estuvo dirigido a quienes pertenecieran al régimen de transición previsto en la L. 100/1993, siempre y cuando hubiesen ingresado a laborar con antelación al 31 de diciembre de 1992; que los actores suscribieron sendas actas de conciliación en las que se acordó el retiro de la empresa a partir del 1o de abril de 2003 con una pensión anticipada; que en tales acuerdos se indicó que la prestación pensional sería liquidada con base en el 75% de los factores legales y extralegales devengados entre el 1o de abril de 1994 y el 31 de marzo de 2003.

Agregó que « Telecom » y « Caprecom » suscribieron el contrato No. 08 de 2001, cuyo objeto es la administración de las pensiones de los trabajadores de Telecom, entre los cuales se encuentran los demandantes. Luego indicó, respecto de cada demandante, el monto inicial de la mesada pensional así como, la identificación y la fecha del correspondiente acto administrativo de reconocimiento.

Adujo que las pensiones vitalicias reconocidas a cada uno de sus poderdantes no representan el 75% de lo que devengaron en el último año de servicios a « Telecom », conforme lo prevé el art. 1º de la L. 33/1985, en armonía con los arts. 36 y 288 de la L. 100/1993; fuentes de derecho que cita en su apoyo. (fls. 320 a 336). Al dar respuesta a la demanda, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones « Caprecom », se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra.

Aceptó que reconoció la pensión a los demandantes y precisó que el I.B.L. se calculó conforme lo previsto en el art. 36 de la L. 100/1993, tal y como lo ha reiterado en múltiples oportunidades la Corte Suprema de Justicia. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, pago e improcedencia de la indexación y buena fe.

(fls. 357 a 365). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 24 de agosto de 2007, absolvió a « Caprecom » de todas las pretensiones elevadas en su contra por los demandantes a quienes les impuso las costas del proceso (fl. 486 a 505). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de 30 de octubre de 2009, confirmó en todas sus partes la proferida por el a quo (fl. 698 a 706).

En lo que interesa estrictamente al recurso extraordinario, luego de identificar que el problema jurídico puesto a su consideración consistía en determinar cuál es el I.B.L., que se debe tener en cuenta para liquidar la pensión de los demandantes, precisó: En este orden de ideas, en lo referente al ingreso base para liquidar las pensiones de jubilación de los servidores públicos que se encuentran dentro del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como el caso de los demandantes, es pertinente aclarar que la Ley 33 de 1985 es aplicable en lo referente a los aspectos de edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto.

En cuanto a las demás condiciones y requisitos, rigen las disposiciones contenidas en la Ley 100/1993, incluido el ingreso base para liquidar las pensiones, tal y como lo establece el inciso tercero de la prenotada norma - transcribe el citado inciso 3º -. Y tal entendido no es ni contradictorio ni erróneo, pues jautamente esa es la interpretación que nuestro máximo Tribunal de cierre ha efectuado sobre el tema, resolviendo casos similares a los que ocupa la atención de la Sala en el sentido que lo hizo la juez de conocimiento.

En los anteriores términos, resolvió la alzada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta Sala de la Corte « (…) case la sentencia acusada para que actuando como Tribunal de instancia revoque el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, para que en su lugar condene a la Caja de Previsión Social de las Comunicaciones - CAPRECOM - a cumplir con las pretensiones de la demanda objeto de la presente».

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula un cargo que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el art. 1º de la L. 33/1985 en concordancia con el art. 36 de la L. 100/1993 y los arts. 53 y 58 de la C.P. En la fundamentación del cargo, comienza por solicitarle a la Corte que « (…) considere la posibilidad de hacer una modificación a la posición actual respecto al tema objeto del litigio», pues en su sentir, una interpretación correcta del art. 36 de la L. 100/1993, implica que las personas beneficiarias del régimen de transición, deben ser pensionadas con el promedio del salario percibido en el último año de servicios, tal como lo prevé el art. 1º de L. 33/1985, en tanto el I.B.L. previsto por la primera de las normas en cita es procedente, solo cuando el régimen anterior, no lo estipula, que no es el caso de autos.

Luego, afirma: (…) la sentencia impugnada va en contravía del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, cuando se interpreta erróneamente, al considerar los Magistrados que el intelecto de tal norma se limita a establecer que se tiene en cuenta para efectos de conceder la pensión solicitada por los actores, sólo la edad y tiempo de servicios o cotizado y monto de la pensión, y no el IBL que contiene la misma norma, es decir que se le concederá una pensión con el 75% del ingreso base del último año de servicios, lo que conlleva, a su vez, a la interpretación errónea del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por último, señala que la sentencia recurrida a más de afectar derechos adquiridos de los demandantes, vulnera los principios de favorabilidad, igualdad, mínimo vital y a la seguridad social que es un derecho irrenunciable a la luz del art. 48 de la C. P. VII. RÉPLICA Para oponerse al cargo manifiesta que el ad quem no interpretó erróneamente el art. 1º de la L. 33/1985 ni el art. 36 de la L. 100/1993, dado que esta última consagra que el I.B.L. para liquidar las pensiones de las personas que están en régimen de transición y les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, que fue precisamente lo que hizo la demandada.

VIII. CONSIDERACIONES En primer lugar, debe señalarse que la censura incurre en una impropiedad al plantear el alcance de la impugnación, en la medida en que solicita que se «(…) case la sentencia acusada para que actuando como Tribunal de instancia revoque el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá (…) », petición que resulta inadecuada en razón a que una vez casada la sentencia de segundo grado desaparece del ámbito jurídico, sin que pueda ser luego revocada, de manera que lo que ha debido impetrase es que la Corte convertida en Tribunal, procediera a confirmar, revocar o modificar la decisión de primer grado.

Ahora bien, si por amplitud la Sala diera por superada la anterior deficiencia y entendiera que lo que pretende el recurrente, en sede de instancia, es que se revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, ello tampoco tendría la posibilidad de prosperar en razón a que en criterio de la Sala, el Tribunal de alzada no incurrió en el error jurídico que le endilga la censura.

Ello es así, porque su proveído estuvo en un todo acorde con la reiterada doctrina de la Corporación según la cual, la finalidad del régimen de transición previsto en el art. 36 de la L. 100/1993, consistió en amparar a quienes cumplan las exigencias allí previstas, para que pudieran alcanzar la prestación pensional consagrada en la normativa anterior que los cobijaba, únicamente, en cuanto edad, tiempo de servicios y monto, más no en lo que corresponde al IBL que debe sujetarse en un todo a lo dispuesto en el ya citado art. 36 ibídem.

En efecto, entre otras, en la sentencia SL13228-2014, en un caso seguido contra la misma entidad, reiteró la Sala: En múltiples casos similares al presente, se ha dilucidado el tema del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación del sector público, reconocidas con base en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 40047, la Corte razonó en los siguientes términos: “El tema que debe dilucidarse por la Corte es el planteado por el recurrente, consiste en que se determine si la pensión reconocida al demandante debió ser liquidada con base en el promedio salarial del último año de servicios como lo prevé el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, o si resulta correcta la liquidación que hizo el ISS con base en los lineamientos fijados en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que el Tribunal prohijó. Más precisamente la discusión gira alrededor de la expresión “monto” contenida en la última disposición citada, porque mientras el Tribunal entendió que solamente se refiere al porcentaje que debe preservarse, el recurrente considera que contempla tanto el porcentaje como el ingreso base de liquidación o sea la base salarial que debe tenerse en cuenta para aplicar el porcentaje.

El punto que el recurrente somete a consideración de la Corte, ya ha sido objeto de pronunciamiento en reiteradas ocasiones, siendo pertinente traer a colación lo dicho en la sentencia de 10 de mayo de 2011, radicado 37.929 en la que expresó: «Para dar respuesta a los argumentos de la recurrente se hace necesario transcribir, en lo que es pertinente, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es del siguiente tenor literal: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

En relación con el régimen de transición pensional y la regulación del ingreso base de liquidación, explicó esta Sala en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343, lo siguiente: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

De manera que cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere al monto de la pensión, como uno de los elementos que los beneficiarios del régimen de transición preservaban del sistema anterior, se refería justa y únicamente al porcentaje del ingreso base de liquidación que dicho régimen preveía, que para el caso de los servidores públicos es del 75% de acuerdo con lo que estatuía la Ley 33 de 1985, pero allí no se entendía incorporado el período temporal que se tomaría para hacer la liquidación, que es lo que técnica y jurídicamente se denomina ingreso base de liquidación, y que es el que se determina por el promedio de los ingresos salariales que sirven de base para liquidar la pensión, extraído del período señalado en la ley para tal efecto que, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición está constituido por el tiempo transcurrido entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y aquella en que el afiliado cumpla los requisitos para la pensión, siempre que le faltaren menos de 10 años para ello.

Bajo esa línea jurisprudencial que la Corte ahora reitera, no se advierte el error que la censura le endilga al Tribunal, respecto de la hermenéutica que le imprimió al art. 1º de la L. 33/1985 y al inc. 3º del art. 36 de la L. 100/1993. De otra parte, la somera afirmación de la recurrente según la cual, con la decisión impugnada se vulneran derechos adquiridos de los demandantes y se desconocen los principios de favorabilidad, igualdad, mínimo vital y seguridad social, es insuficiente para desquiciar la decisión, en la medida en que no realiza esfuerzo alguno para sustentar su alegación. Adicionalmente, ha de señalarse que la previsión consagrada en el art. 36 de la L.100/1993 fue establecida por el legislador y literalmente acogida por el Tribunal, de modo que no es posible atribuirle el desconocimiento de principios constitucionales, así como tampoco de derechos adquiridos, pues, al expedirse la L.100/1993, los actores tan solo tenían una expectativa más no su derecho a la pensión. El cargo no prospera.

Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de los demandantes recurrentes. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000,oo) m/cte., que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de octubre de 2009, en el proceso que ENRIQUE RINCÓN NAVAS, HÉCTOR ENRIQUE MENA MENDOZA, JORGE ENRIQUE TORRES ALARCÓN, JUÁN JOSÉ LÓPEZ CAMARGO, LUZ DARY WALDO BONILLA, JOSÉ AGAPITO ABRIL JIMÉNEZ, NICOMEDES MENA RENGIFO, JOSÉ WALTER MUÑOZ PANIAGUA, ÁNGEL SALINAS PALACIOS, HERNÁN GÓMEZ REYES y ALFREDO SOTO VANEGAS, promovieron contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES -CAPRECOM-.

Costas como se dijo en la parte motiva de la providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 PAGE 13