SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL3856-2022 Radicación n.º 88790 Acta 40 Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por DORIS JANETH MORA GALEANO frente a la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 28 de enero de 2020, dentro del proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES Doris Janeth Mora Galeano demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante Protección S.A.), con el fin de que se declarara que esta omitió brindarle información y Radicación n.° 88790 SCLAJPT-10 V.00 2 debida asesoría al momento de realizar el traslado entre los regímenes pensionales.

En consecuencia, solicitó el pago de $8.573.961 a título de compensación por daño, así como $73.050.151 por concepto de intereses corrientes por los perjuicios económicos ocasionados al recibir una mesada pensional inferior a la que le hubiera correspondido en Colpensiones. Finalmente, buscó que le concedieran $100.443.958 «[…] a título de compensación por intereses moratorios por perjuicios económicos ocasionados».

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que el 9 de agosto de 1982 se afilió al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), donde realizó cotizaciones hasta el 15 de marzo de 2000, fecha en la que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Protección S.A.; que el 14 de diciembre de 2017, esta última sociedad le concedió la prestación legal de vejez bajo la figura de la garantía de pensión mínima.

Adujo que, de haber recibido toda la información y asesoría necesaria para entender cómo funcionaban cada uno de los regímenes que coexisten en el Sistema General de Pensiones, hubiera permanecido en Colpensiones donde recibiría una mesada equivalente a $913.425, es decir, superior a la otorgada por Protección S.A. Radicación n.° 88790 SCLAJPT-10 V.00 3 Ello, a su juicio, generó un daño irremediable pues percibe una pensión inferior a la que tendría derecho, lo que obedeció al incumplimiento del fondo de suministrarle toda la información requerida para decidir libremente si debía trasladarse o no al Régimen de Ahorro Individual.

Mencionó que el 10 de enero de 2018 elevó un derecho de petición ante Protección S.A., pidiendo que remitiera copia de los documentos y de la asesoría que recibió para la fecha en que se cambió de régimen; que, a través de un oficio del 31 de enero de ese mismo año, recibió respuesta afirmando que no se contaba con la información requerida.

Al contestar la demanda, Protección S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, los admitió todos excepto el relacionado con la falta de asesoría y deber de información, sobre el que manifestó que sí lo cumplió en debida forma, sin que se configurara ninguna causal de nulidad o ineficacia que cuestionara el traslado entre los regímenes pensionales.

En lo atinente con la indemnización por perjuicios, argumentó que no era procedente debido a que no existía prueba de la afectación alegada, además del hecho que cumplió con suficiencia todas las obligaciones a su cargo, sin que pudiera hablarse de la ocurrencia de un vicio del consentimiento que le produjera efectos adversos. Radicación n.° 88790 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa, propuso las excepciones de «Validez de la afiliación a Protección», buena fe, «Inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho» y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 10 de abril de 2019, absolvió a la demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por la demandante, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. mediante fallo proferido el 28 de enero de 2020, confirmó la decisión del juzgado.

Para fundamentarla, propuso como problema jurídico determinar «[…] si procede o no el pago de perjuicios ante un eventual daño proveniente del cambio que hizo la actora entre del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad». Al respecto, estableció que, para declarar la responsabilidad frente al pago de la indemnización por perjuicios, era indispensable acreditar la existencia de un daño, la culpa y su correspondiente nexo de causalidad; que, a juicio de la demandante, lo que se produjo fue una disminución en el monto de su mesada pensional, producto Radicación n.° 88790 SCLAJPT-10 V.00 5 de la omisión en el deber de información y asesoría a cargo del fondo privado.

Explicó que los artículos 11 del Decreto 692 de 1994 y 13 de la Ley 100 de 1993, consagran la posibilidad que tienen los afiliados de escoger libre y voluntariamente el régimen pensional al cual quieran pertenecer; que, en caso de no ser así, el legislador fijó como consecuencia, además de las multas a las que hubiera lugar, la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de vinculación o traslado al fondo de pensiones.

Dispuso que las administradoras se ubican en el campo de la responsabilidad profesional y, en ese sentido, deben brindar de forma eficiente y oportuna todos los servicios inherentes a la seguridad social. Concretamente, suministrar información completa y veraz durante todas las etapas del proceso de selección de régimen, con el fin de que la persona pueda tomar una decisión consciente e ilustrada que se ajuste a su condición particular, sin que pueda llegar a afectarse el acceso y disfrute de la pensión. En ese orden de ideas, concluyó que, en el escenario de la señora Mora Galeano, no era beneficiaria del régimen de transición (tenía 34 años y 410,57 semanas de aportes al 1º de abril de 1994), por lo que estaba «[…] permitida su movilidad dentro de los regímenes pensionales sin que haya sido necesario acreditar una asesoría frente a lo atinente al régimen de transición toda vez que, se reitera, del mismo no se beneficiaba».

Radicación n.° 88790 SCLAJPT-10 V.00 6 Ahora bien, en lo atinente a la condena de la indemnización por perjuicios, definió que no era procedente, en primer lugar, porque no se vio truncado el acceso a la pensión; y, en segundo término, debido a que no existía dentro del expediente prueba que acreditara que la mesada en el Régimen de Prima Media sería superior a la que ya percibe en Protección S.A., a partir del 14 de diciembre de 2017.

En consecuencia, aludió a que el posible perjuicio alegado era tan solo una especulación sin sustento fáctico, sin que fuera posible conceder de manera automática una indemnización por el hecho de alegar una eventual falta en el deber de información por parte del fondo privado. Así las cosas, planteó, […] frente a la posibilidad de declarar responsable a la AFP y condenarla al pago de perjuicios es claro que esta pretensión en el presente evento no tiene vocación de prosperidad porque, como ya se analizó a la actora no se le está frustrando el acceso a la pensión de vejez en el régimen pensional al cual optó libremente y no se ha truncado expectativa alguna frente al régimen de transición, el cual, se reitera, no era beneficiara.

Máxime cuando en el caso que nos ocupa a la actora ya le fue reconocida una pensión de vejez desde el 14 de diciembre de 2017, folio 173, e incluso bajo la figura de la garantía de la pensión mínima, la cual es un beneficio el cual únicamente se encuentra deprecado para el régimen de ahorro individual con solidaridad, al cual fuera reconocida el 2 de noviembre de 2017, folio 139.

De igual manera debe señalarse que la comparación con el régimen de prima media, como no ha sido beneficiaria del régimen de transición, aquella se liquidaría en los términos regulados por la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los 10 últimos años. Y del resumen de la historia laboral que se aportó de folios 14 a 18 se tiene que durante los últimos 10 años cotizó sobre sumas ligeramente superiores al salario mínimo legal mensual vigente, motivo por el cual no existe ninguna prueba que acredite que, en efecto, en el Radicación n.° 88790 SCLAJPT-10 V.00 7 régimen de prima media con la regulación actualmente vigente, esto es, la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le han sido introducidas aquella pensión sería más alta en el régimen de prima media respecto de la que ya le fuera reconocida en el régimen de ahorro individual con solidaridad.

Por lo tanto, el daño, primer elemento de la responsabilidad alegado, resulta ser una especulación que no tiene ningún fundamento fáctico, es decir, no existe prueba del daño, el cual deba ser resarcido, en ese sentido se puede decir que la parte demandante no aportó la prueba en la cual se demostrara el daño, ni que aquella fuera coaccionada al momento del cambio de régimen, todo lo contrario, quedó demostrado en el plenario que es beneficiaria de una pensión de vejez, motivo por el cual se ha de confirmar la sentencia de primera instancia en este aspecto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en que es presentado y de acuerdo con las limitaciones del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que una vez constituida en sede de instancia, «[…] modifique la sentencia de primera instancia, en el sentido de: Declarar el perjuicio en contra de Doris Janeth Mora Galeano».

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera, los cuales son replicados y se resuelven conjuntamente, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. VI. PRIMER CARGO Radicación n.° 88790 SCLAJPT-10 V.00 8 Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa «[…] por infracción directa del artículo 11 del Decreto 694 de 1994 y del artículo 12 del Decreto 720 de 1994».

En la demostración del cargo, luego de transcribir las normas de la proposición jurídica concluye que, al momento del traslado entre los regímenes pensionales, no hubo un consentimiento informado, así como una falta de asesoría o buen consejo por parte del fondo el fondo de pensiones. Lo anterior, a su juicio, produjo indiscutiblemente que decidiera permanecer en el Régimen de Ahorro Individual y se generara un perjuicio al momento de recibir la pensión de vejez, a saber, que el valor de la mesada fuera inferior al que recibiría en caso de haber permanecido o retornado a Colpensiones.

VII. SEGUNDO CARGO Plantea que hubo por parte del Tribunal un «[…] desconocimiento de la liquidación de mesada pensional de Doris Janeth Mora Galeano». En lo que podría entenderse como la demostración del cargo, empieza refiriéndose a que estuvo afiliada en el Régimen de Prima Media entre el 9 de agosto de 1982 y el 15 de marzo de 2000, tal y como se puede constatar del análisis de la historia laboral.

Radicación n.° 88790 SCLAJPT-10 V.00 9 Menciona que siempre desempeñó funciones relacionadas con «[…] la optometría y sistema ocular», por lo que desconocía la legislación nacional en materia de seguridad social y, particularmente, el funcionamiento de los regímenes del Sistema General de Pensiones. Posteriormente, establece un paralelo entre las formas en que opera tanto el Régimen de Ahorro Individual como el de Prima Media, con el fin de concluir que este último era mejor y que, además, resultaba más favorable para definir su situación pensional.

En ese orden de ideas, asegura que acreditó un total de 1586,28 semanas de cotizaciones en toda su vida laboral; que, de haber permanecido en Colpensiones, le hubiera correspondido una mesada pensional equivalente a $810.467,23, la cual sería significativamente superior a la que ya le concedió Protección S.A., y que fue calculada tomando un Ingreso Base de Liquidación (IBL) igual a $972.747,48 y al que se le aplicó una tasa de reemplazo correspondiente al 71,41%.

Así pues, concluye que hubo un daño y, por tal motivo, procede el reconocimiento de la indemnización total y ordinaria de perjuicios. Para ello, se refiere a la providencia CSJ SL1452-2019, resume la concurrencia de un «hecho dañoso», culpa y un perjuicio, así: Hecho Dañoso: Radicación n.° 88790 SCLAJPT-10 V.00 10 Siendo el nueve (9) de agosto de 1982 mi defendida ingresa al sistema general de pensiones, administrado por el otrora: Instituto del Seguro Social (sic).

Siendo el quince (15) de marzo de 2000 mi defendida cambia al sistema de la seguridad social en pensiones del régimen de ahorro individual (R.A.I.), dentro de la administradora de fondo de pensiones ahora demandada: Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Desde su afiliación hasta su jubilación, la entidad demandada omitió sus obligaciones de consentimiento informado y buen consejo en el proceso de cambio de régimen.

Culpa: Que la demandada: Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., pese a encontrarse obligada a informar mediante algún elemento didáctico, informe y/o documento a favor de: Doris Janeth Mora Galeano, las ventajas y desventajas del cambio de régimen en pensiones, de facto procede a omitir sus obligaciones consagradas en el art. 11 del Dto. 720 de 1994 y el art. 10 del Dto. 694 de 1994.

Sin que dentro del plenario acredite la ocurrencia de un evento fortuito o de fuerza mayor que exculpe sus omisiones. Perjuicio: Como consecuencia de la omisión deprecada por la entidad demandada: Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., mi defendida la señora Doris Janeth Mora Galeano, nunca conoció de forma material que su cambio de régimen en el sistema de la seguridad social implicó el reconocimiento de una mesada pensional igual a: 1 salario mínimo legal mensual vigente, siendo que de haber conservado su régimen pensional, su mesada pensional abría (sic) sido igual a: 1,4 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

VIII. RÉPLICA En lo que atañe al primer cargo, Protección S.A. alude a la concurrencia de errores de técnica, los cuales comprometen el estudio de fondo del ataque presentado. Por un lado, advierte que la recurrente no ataca los pilares del fallo de segunda instancia y, en su lugar, plantea argumentos Radicación n.° 88790 SCLAJPT-10 V.00 11 ajenos a la discusión y que en nada desvirtúan la argumentación del Tribunal.

Frente a ese aspecto, dice: La acusación ignora por completo esa argumentación del ad quem, en la hay importantes razonamientos, que no son mencionados para nada en el recurso, como los siguientes: (i) que a la actora no se le está frustrando el acceso a la pensión de vejez en el régimen pensional al cual optó libremente y no se ha truncado expectativa alguna frente al régimen de transición;

(ii) que la pensión de la actora se liquidaría con el ingreso de los últimos diez (10) años, periodo en el cual cotizó con sumas ligeramente superiores al salario mínimo legal vigente; (iii) que, por esa razón, no existe ninguna prueba que acredite que, en efecto, en el régimen de prima media con la regulación actualmente vigente, esto es, la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le han sido introducidas, aquella pensión sería más alta en el régimen de prima media respecto de la que ya le fuera reconocida en el régimen de ahorro individual con solidaridad;

(iv) y que, en consecuencia, el daño, primer elemento de la responsabilidad alegado, resulta ser una especulación que no contiene ningún fundamento fáctico, es decir, no existe prueba del daño que deba ser resarcido. La censura dirige su atención hacia otras cuestiones que nada tiene que ver con los argumentos del fallo cuya casación se solicita, pero guarda silencio respecto de los antes reseñados que, por su importancia, son soporte fundamental de esa providencia y, por lo tanto, han debido ser materia de cuestionamiento; de tal suerte que debe concluirse que permanecen incólumes como sustento de la decisión cuya casación se solicita, si se tiene en cuenta lo que ha explicado la Corte sobre la carga del recurrente de controvertir adecuadamente todos los soportes de la providencia gravada, tanto los fácticos como los jurídicos.

Por otra parte, expone que la argumentación de la casacionista es escueta e insuficiente para acreditar la infracción directa de las normas jurídicas que denuncia, comoquiera que no explica la pertinencia que ellas tienen en el presente asunto, así como la forma en que el Tribunal presuntamente omitió aplicarlas. Radicación n.° 88790 SCLAJPT-10 V.00 12 Finalmente, propone que, si en gracia de discusión se aceptara abordar de fondo el ataque presentado, tampoco tendría vocación de prosperar pues no se explican los motivos por los que el traslado le generó un perjuicio o la manera en la que se produjo un incumplimiento en el deber de información y asesoría a su cargo.

Ahora bien, respecto del segundo ataque, considera que no tiene proposición jurídica ni denuncia ninguna modalidad de violación de la ley sustancial, incumpliendo así con su deber de identificar concretamente si los desaciertos que le imputa al juez de segunda instancia son de tipo fáctico o jurídico. En todo caso, si se accediera al análisis del planteamiento, este no podría salir avante pues no hay un desarrollo puntual ni con referencias numéricas acerca de los valores y la aparente diferencia entre lo que hubiera sido el monto de su pensión en el Régimen de Prima Media y la que le fue adjudicada en Ahorro Individual, dejando a salvo lo decidido por el Tribunal respecto del aparente perjuicio reclamado.

Sobre este punto, indica que, […] para acreditar una supuesta diferencia entre el monto de la mesada pensional a la que tendría derecho la actora en el régimen de prima media y la que le fue otorgada en el Régimen de Ahorro Individual, el impugnante realiza un ejercicio con base en unos datos que no explica de donde fueron obtenidos, puesto que se tiene en cuenta un ingreso base de liquidación de $972.747,58, pero no se da ninguna razón acerca de cómo fue obtenido ese guarismo.

Por esa razón, así se asumiera con amplitud que se denuncia un yerro fáctico del fallador, no habría Radicación n.° 88790 SCLAJPT-10 V.00 13 ninguna forma de establecer si se presentó o no por cuanto no se indica porqué su conclusión sobre la cuantía de la mesada pensional de la demandante es ostensiblemente equivocada y constitutiva de un desacierto valorativo evidente.

Y ello es así porque en el cargo no hay ninguna referencia a una prueba que haya sido dejada de apreciar o mal valorada y si bien se alude a la historia laboral de la actora no se expresa por qué, de haber sido correctamente examinada, se debería concluir que el eventual ingreso base de liquidación de la demandante de haber estado afiliada al régimen de prima media sería de $972.747,48 y que por ello su mesada pensional sería superior a la que actualmente tiene, si se toma en consideración que el impugnante no da un solo dato sobre los ingresos percibidos por la promotora del pleito en los últimos diez años de servicio y no demuestra cuál es el promedio de ellos.

Importa anotar, además, que lo que el Tribunal asentó sobre las cotizaciones efectuadas por la promotora del pelito fue que lo hizo en algunos casos con sumas ligeramente superiores al salario mínimo legal mensual vigente. Esta inferencia no es controvertida en el cargo y, por lo tanto, no es desvirtuada, aparte de que al estar soportada en ejercicios aritméticos y en la utilización de una fórmula de liquidación pensional, cualquier desacierto cometido en esas operaciones no sería un yerro fáctico sino aritmético que, como tal, no podría ser denunciado en sede del recurso extraordinario por tener mecanismos de corrección procesales diferentes.

IX. CONSIDERACIONES Habiendo analizado los cargos presentados, se advierte que tienen errores de técnica que demuestran un incumplimiento en las responsabilidades mínimas que debe asumir quien recurre, así: a. Ausencia de proposición jurídica Entendida esta como la enunciación que debe hacerse de las normas sustanciales de orden nacional que fueron presuntamente vulneradas por el juez de segunda instancia, a través de las modalidades que identifica la ley para tales Radicación n.° 88790 SCLAJPT-10 V.00 14 efectos -infracción directa, aplicación indebida, interpretación errónea-, la Sala encuentra que la casacionista se equivoca en lo siguiente: Frente al primer cargo, acusó la vulneración «[…] por infracción directa del artículo 11 del Decreto 694 de 1994 y del artículo 12 del Decreto 720 de 1994», lo que supone según su criterio, que el Tribunal omitió aplicar dichas normas al caso concreto.

Ello constituye un error pues estos sí se tuvieron en cuenta para sustentar la decisión, al insistir en la necesidad que tienen las administradoras de pensiones de suministrar la información necesaria, so pretexto de que se declarara la ineficacia del traslado. Con lo cual, si no estaba de acuerdo con la manera en que se utilizaron dichas normas en el caso concreto o, en su defecto, con el alcance que se les dio en la sentencia atacada, debió utilizar las modalidades de aplicación indebida o, en su defecto, de interpretación errónea.

Además, no hizo alusión a las disposiciones que fundamentan el reconocimiento de la indemnización total de perjuicios y que constituye su pretensión principal dentro de este litigio. En consecuencia, debieron incluirse los artículos 2341 del Código Civil y 14 de la Ley 446 de 1998, pues de lo contrario, la figura no se puede analizar ni mucho menos Radicación n.° 88790 SCLAJPT-10 V.00 15 declarar su eventual procedencia. Respecto del segundo cargo, lo que hay es una ausencia total, pues no se relacionan normas sustanciales, ni mucho menos la forma en la que fueron vulneradas, contrariando las exigencias del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991. b. Equivocada utilización de las vías de ataque Por otro lado, es necesario tener en cuenta que la ley sustancial puede ser acusada de ser vulnerada por el Tribunal de forma directa o indirecta, dependiendo de si el desacuerdo es sobre un asunto de derecho o fáctico y probatorio, respectivamente.

En el primer cargo, aun cuando no se dice expresamente, podría entenderse que se dirigió por la directa pues transcribe las normas de la proposición jurídica y sugiere en la demostración que no recibió la información necesaria requerida al momento del traslado entre regímenes. A pesar de ello, el análisis es insuficiente pues no basta con mencionar el posible desatino del Tribunal, sino que debe confrontar el análisis jurídico que se hizo de la norma con el que, en a su modo de ver, se debió dar.

Dicha exigencia no es arbitraria, sino que se acompasa con la consecución de los fines de la casación, entre otros, el de evitar disquisiciones propias de las instancias pues en Radicación n.° 88790 SCLAJPT-10 V.00 16 esta sede no se confrontan las partes en litigio y sus apreciaciones, sino la sentencia y la normatividad vigente (CSJ AL1444–2021;

CSJ SL2517-2017 y CSJ AL1292-2017). En cuanto al segundo cargo, por extrema laxitud podría pensarse que fue encaminado por la vía indirecta, pues se sugieren unos cálculos pensionales y se alude a la apreciación de la historia laboral visible en el expediente. Se recuerda que la vía de los hechos exige a la recurrente mencionar dicha senda de ataque, relacionar las pruebas que considera mal gestionadas y, fundamentalmente, sustentar el yerro probatorio del juzgador respecto de cada una de ellas; o, lo que es lo mismo, manifestar qué decían y qué alcance le debió dar el Tribunal para que el análisis correspondiera con la realidad.

Al efecto, resulta pertinente rememorar el fallo CSJ SL1529–2021 donde la Corporación reiteró, Así, era deber de la recurrente en desarrollo de su ataque, demostrar de manera individualizada, lo que los distintos elementos de probatorios denunciados realmente demostraban, su incidencia en la decisión y cómo su falta de apreciación o su equivocada estimación condujo a los yerros fácticos que le endilgó al fallo de segundo grado, lo cual omitió hacer […] por lo tanto, para lograr el quiebre de la sentencia no resultaba suficiente que la promotora relacionara los errores de hecho que considera cometidos e indicara las diferentes pruebas que no fueron estimadas o las erróneamente valoradas, sino también demostrar con base en estas, que la evidencia procesal es tajantemente distinta de la que estableció el juzgador, asemejándose su discurso a lo sumo a un alegato propio de las instancias.

Debe recordarse, que como en innumerables oportunidades lo ha dicho esta Corte, que en tratándose de una acusación por la senda de los hechos, no es cualquier desacierto en el que incurra el juez colegiado, el que conduce al quiebre de la sentencia Radicación n.° 88790 SCLAJPT-10 V.00 17 confutada, sino que los yerros que se le endilguen a esta, deben tener el carácter de manifiestos, evidentes u ostensibles, que permitan derruir la presunción de acierto y legalidad de que está revestido el fallo impugnado y quebrantarlo, sin que sea suficiente, hacer un discurso pedagógico, así sea razonado, sino que le corresponde demostrar con argumentaciones serías y coherentes el desatino de la decisión. Sin embargo, las mencionadas exigencias están ausentes en el cargo y, en su lugar, se acude a la utilización de argumentos similares a los que se dieron en las instancias y no aquellos tendientes a derruir la providencia del Tribunal.

En particular, debe destacarse que la procedencia de la indemnización total de perjuicios invita a proponer una discusión probatoria y no jurídica, pues basta con demostrar que hubo un traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, que la persona ya está pensionada, que la prestación es inferior a la que le hubiera correspondido en Colpensiones, y que, el traslado produjo un daño que debe indemnizar la administradora.

Por tal motivo, debían singularizarse las pruebas mal apreciadas en donde constaran y se identificaran los últimos períodos cotizados y los que serían tomados para calcular el monto de la prestación en el Régimen de Prima Media, los cuales inexorablemente evidenciaran que esta era superior a la ya adjudicada por el fondo privado. En todo caso, la recurrente omite este análisis y acude a unos valores que no son acreditados ni justificados, manteniendo a salvo los pilares del fallo atacado, que Radicación n.° 88790 SCLAJPT-10 V.00 18 especifica que no estaba demostrado dicho perjuicio.

En todo caso, descartando el segundo cargo por los errores ya mencionados y asumiendo que el primero se dirige por la vía directa, la Sala llegaría a la misma conclusión considerando la naturaleza de la indemnización de perjuicios a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, de cara al caso concreto. 1. Procedencia de la indemnización total de perjuicios en los casos de ineficacia de la afiliación La Corte ha establecido que la ineficacia del traslado se configura como la consecuencia inherente al incumplimiento de las obligaciones que tienen a su cargo los fondos de pensiones, en aquellos escenarios en que los afiliados deciden materializar el acto jurídico de cambio de régimen dentro del Sistema General de Pensiones.

Es decir, las administradoras deben suministrar a las personas toda la información, asesoría y buen consejo que requieran al momento del cambio, so pretexto de que en un proceso ordinario se declare que el acto de traslado entre regímenes no produce efectos conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL17595-2017). No obstante, esta Corporación también ha dispuesto en la sentencia CSJ SL373-2021, que las personas que ya tienen la condición de pensionados en el Régimen de Ahorro Individual no pueden pretender que se declare la ineficacia Radicación n.° 88790 SCLAJPT-10 V.00 19 del traslado con el fin de retornar a Colpensiones, comoquiera que ya hay una situación jurídica consolidada que resulta inconveniente revertir dada la participación de múltiples personas y entidades en el acto de reconocimiento prestacional.

En el referido fallo se dijo: Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.

No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto (resaltado de la Sala). También en la sentencia CSJ SL3707-2021 esta Corporación indicó que, Así, no andaba desencaminado el sentenciador cuando adujo las consecuencias financieras al sistema que podría acarrearse con la declaratoria de ineficacia del traslado, no porque eventualmente fuere masiva, sino porque, para el caso concreto, ya había efectos económicos que no resultaban reversibles y obrar de manera distinta implicaría afectar a terceros de buena fe, en este evento en particular, por ejemplo, a la aseguradora con quien se celebró el contrato de renta vitalicia. Y es que el efecto de la declaratoria de ineficacia, a falta de disposición específica que regule el tema, según lo ha sostenido la Corte, por regla general, no es otro que el señalado en el artículo 1746 del Código Civil, es decir, dar a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato (CSJ SL2877-2020), lo cual, por las razones arriba explicadas, en estos casos, cuando el reclamante tiene la calidad de pensionado y ha percibido las mesadas contratadas, v. gr. en este evento específico hace ya aproximadamente doce (12) años, esto no es posible.

Radicación n.° 88790 SCLAJPT-10 V.00 20 Cabe recordar que el artículo 79 de la Ley 100 de 1993 autoriza varias modalidades de pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, entre las cuales se encuentra la de renta vitalicia inmediata (art. 80, Ley 100 de 1993), que consiste en que el afiliado o beneficiario contrata directa e irrevocablemente con una aseguradora de su elección, el pago de una renta mensual hasta su fallecimiento y el pago de la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios por el tiempo a que ellos tengan derecho.

Es de destacar que en esta modalidad pensional el monto de la pensión será equivalente al cálculo actuarial del capital individual ahorrado y de las condiciones financieras relativas al pago de intereses que la aseguradora logre obtener por ese capital, labor profesional por la cual ésta recibe una remuneración denominada prima, de donde entre los elementos normativos de este tipo específico de estipulación, la irrevocabilidad no significa cosa distinta a que una vez perfeccionado el contrato de seguro, el afiliado no puede optar por ninguna otra de las modalidades de pensión. Por eso explicó al respecto la Corte Constitucional en la sentencia CC C-841- 2003: Este tipo de plan pensional es, por expresa definición legal, un contrato irrevocable entre el afiliado y una aseguradora, mediante el cual el afiliado adquiere un seguro que le otorga al beneficiario y sus descendientes el derecho a recibir una renta vitalicia mensual.

Por su naturaleza, como contrato de seguro que es, los riesgos financieros y de contingencias propias de este tipo de contrato se trasladan a la compañía aseguradora, quien a partir de la celebración del mismo debe hacer las reservas necesarias, adquirir reaseguros y adoptar otras medidas para garantizar la rentabilidad y estabilidad del contrato.

Por ello, resulta efectivamente conducente para garantizar la sostenibilidad del sistema y servicios administrativos y financieros adecuados, restringir la posibilidad de traslado en esta modalidad de pensión. De no establecerse esta restricción, ninguna aseguradora aceptaría asumir los costos de una renta vitalicia, si la continuidad de la relación con el beneficiario quedara sometida a su mera voluntad.

En todo caso, esto no altera la posibilidad que tienen los pensionados del Régimen de Ahorro Individual de obtener una reparación producto del incumplimiento de las administradoras de brindar información para el momento en que, siendo afiliados, se trasladaron. Por tal motivo, pueden solicitar el reconocimiento de una indemnización total de Radicación n.° 88790 SCLAJPT-10 V.00 21 perjuicios conforme los artículos 2341 del Código Civil y 14 de la Ley 446 de 1998.

Sobre este aspecto, la providencia CSJ SL373-2021 planteó lo siguiente: Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC). Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora.

El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños. Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados.

Lo anterior, se encuentra justificado ante el perjuicio que el traslado entre regímenes le ocasionó a la persona, materializado en la disminución de su mesada; y que, además, se produjo por culpa de la administradora al no suministrar la información necesaria requerida para que dicho acto jurídico tuviera eficacia. Finalmente, se estimó que esta podía tasarse calculando la diferencia entre el monto de la pensión que se reconoció al interesado en el Régimen de Ahorro Individual y la que presuntamente se le hubiera otorgado en Colpensiones.

En tal caso, impone una condena periódica a favor del pensionado o de sus potenciales beneficiarios, Radicación n.° 88790 SCLAJPT-10 V.00 22 debiendo también compensar o restituir las mesadas previamente ocasionadas (CSJ SL3535-2021). 2.Caso concreto La explicación realizada acerca del origen y la naturaleza de la indemnización total de perjuicios en el marco de las discusiones sobre ineficacia del traslado, no solo es pertinente por la necesidad de entender la figura, sino también para abordar la discusión sobre su procedencia en sede del recurso extraordinario.

En este sentido, le correspondía a la afiliada demostrar que su pensión en el Régimen de Ahorro Individual era menor que en el de Prima Media, lo que evidenciaba el perjuicio que debía indemnizar la administradora, producto de la falta de información. Sin embargo, en el presente caso, la recurrente parte de unas cifras que no se encuentran debidamente sustentadas, no hay un ejercicio de comparación entre uno y otro y, en todo caso, la impugnación de la sentencia del Tribunal no se hace por la vía indirecta, la propia para cuestionar aspectos fácticos como este.

Así las cosas, los cargos se desestiman en los términos en que fueron presentados. Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, dado que hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones setecientos mil Radicación n.° 88790 SCLAJPT-10 V.00 23 pesos ($4.700.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia elabore, conforme con lo previsto por el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020) por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por DORIS JANETH MORA GALEAN en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ En permiso SCLAJPT-04 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL3856-2022 Radicación n.º 88790 Acta 40 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por DORIS JANETH MORA GALEANO frente a la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de enero de 2020, dentro del proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.

La aclaración se fundamenta en que, pese a que la sala, en su decisión, advierte manifiestos defectos de técnica en la formulación de los cargos, los que de entrada tornan en infructuoso el recurso de casación, ello tiene la connotación de insalvable, en consecuencia, no debió avocarse el estudio de fondo de lo allí planteado. Radicación n.° 88790 SCLAJPT-04 V.00 2 Al analizar el recurso, la Sala, en contravía de los cánones que rigen el recurso, cubre las falencias del casacionista y se convierte en un juez instancia, cuando es clara la función constitucional de la Corporación, que no es otra que verificar la legalidad de las sentencias recurridas.

Si se resuelve de fondo los cargos en relación con los cuales ya se dijo que adolecían de errores de técnica, pues no cumplía con lo exigido en los artículos 90 del CPTSS, en concordancia con el 51 del Decreto 2651 de 1991 y el 23 de la Ley 16 de 1968, se incurre en contradicción, desdibujando las características del recurso extraordinario de casación. Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto.

Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA