CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57164 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL3856-2018 Radicación n.° 57164 Acta 30 Bogotá, D. C., cuatro (04) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JUAN CARLOS DOMÍNGUEZ TORRES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el quince (15) de marzo de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra la sociedad WORLD SERVICE GROUP S.A. I.

ANTECEDENTES JUAN CARLOS DOMÍNGUEZ TORRES llamó a juicio a la sociedad WORLD SERVICE GROUP S.A., con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido; que no le consignó las cesantías al fondo correspondiente y que no liquidó ni pagó correctamente las cesantías, las prestaciones sociales, ni el bono del 1% del valor de la facturación. Pidió que como consecuencia de las anteriores declaraciones, fuera condenada a: i) la liquidación y pago de las cesantías, incluyendo todos los factores salariales; ii) la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo y/o incumplimiento en el plazo señalado para la consignación de las cesantías, de conformidad con el numeral 3º art. 99 de la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2008; iii) el saldo insoluto de las comisiones devengadas por ventas de productos y servicios; iv) primas de servicios, intereses sobre las cesantías y vacaciones compensadas en dinero, por todo el tiempo laborado; v) la indemnización moratoria por falta de pago de las cesantías y las prestaciones de que trata el art. 65 Código Sustantivo de Trabajo, desde el 15 de mayo de 2009, fecha de terminación de la relación laboral hasta cuando se verificara el pago total de las acreencias laborales; vi), los intereses legales por cada día de retardo en la consignación de las cesantías, desde el 15 de febrero de 2008 hasta cuando se efectuara el pago total de las acreencias laborales; vii) el bono pactado por el 1% del valor total de la facturación; viii) todo lo que resulte probado ultra y extra petita y ix) las costas procesales (f.° 47 del cuaderno principal).

Citó, como fundamento de sus peticiones, que laboró al servicio de la demandada en la ciudad de Bogotá, mediante un contrato de trabajo a término indefinido, el cual tuvo como extremos temporales, el 3 de julio de 2007 y el 15 de mayo de 2009, cuando fue desvinculado; que desempeñó el cargo de vicepresidente comercial y de tecnología; que el contrato no se consignó por escrito, pero existen documentos firmados por el representante legal de la demandada de fecha 5 de julio 2007, en los cuales se confirma el acuerdo de trabajo, el salario básico y las comisiones que se pagarían, se determinó la fecha de iniciación y el salario mensual a devengar; que a través de documento fechado el 14 de febrero de 2008, el representante legal se comprometió a pagar un bono anual, equivalente al 1% del valor total de la facturación, sin exceder la suma de $100’000.000.

Aclaró, que en el documento firmado por el representante legal de la demandada el 5 de julio de 2007, se hace referencia a la razón social anterior de la empresa accionada y se refiere a los salarios del actor, en la siguiente forma: Salario inicial por Telecomunicaciones World Service:  $1.600.000 más $6.000.000 de comisiones mensuales garantizadas.

En caso de que las comisiones sean menores se garantiza este pago, en caso de ser mayores se cancela el valor faltante. Adicionalmente $600.000 mensuales en bonos de sodexo, es decir $7.600.000 como mínimo mensual más $600.000 bonos sodexo. Las comisiones de Juan C. Domínguez Torres se liquidarán mensualmente como un porcentaje de la venta así: 1% del valor venta antes de iva (sic) para todo lo vendido y/o facturado por Telecomunicaciones World Service […].

Adujo, que en su caso, el empleador sólo cotizó para efectos de seguridad social integral, sobre el salario de $1.600.000, suma sobre la cual reconoció y liquidó sus prestaciones sociales y consignó sus cesantías, sin tener en cuenta las comisiones, que hacen parte del salario para efectos de dicha liquidación. Alegó, que el bono anual de $100.000.000 por tope de ventas, también hace parte del salario para efectos de prestaciones sociales; que el bono sodexo por $600.000 mensuales integra el salario para efectos de cesantías; que el promedio salarial mensual es superior a $16.533.333; que la demandada desconoció el carácter salarial que tienen las comisiones, según el art. 127 del CST; que no las incluyó, ni los bonos, para obtener el promedio salarial base de la liquidación de cesantías y prestaciones; que en el documento del 14 de febrero del 2008, las partes no excluyeron el bono del 1% sobre el total de las ventas, como lo exige el artículo 128 del CST, pues para que ese pago no tuviera carácter de salario debería constar por escrito, luego se ratifica que su naturaleza es salarial.

Agregó, que el empleador le adeuda la suma de «Sesenta (sic) y seis millones seiscientos cuarenta y siete mil novecientos sesenta y nueve pesos ($66.637.969) (sic)» por concepto de comisiones de ventas, así como el bono del 1% sobre el valor total de la facturación, cuyo máximo era de $100’000.000, al sobrepasar un tope de venta de $9.000’000.000; que cumplió el tope de ventas exigido; que al no consignar las cesantías al fondo correspondiente, entró en mora, razón por la cual debería pagar un día de salario por cada día de retardo, desde la fecha 1º de enero de 2008, hasta cuando pague la totalidad de las prestaciones correspondientes; que no liquidó ni pagó las cesantías y prestaciones por el tiempo de servicios prestados, conforme al promedio de salario devengado y que, al no hacerlo, también debe cancelar esa moratoria, desde la fecha de la terminación del contrato de trabajo, esto es, el 15 de mayo de 2008, conforme lo dispone el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo (f.° 44 a 46 ibídem ).

La parte demandada, en su contestación, se opuso a las pretensiones, excepto la primera referente a la existencia del contrato de trabajo entre las partes. De las demás dijo que de buena fe consignó las cesantías e hizo los demás pagos en la forma pactada, es decir, sobre la base de $1’600.000; que no tiene derecho al bono del 1% pretendido, ya que los pagos realizados por ese concepto, los hizo por mera liberalidad, con absoluta buena fe; que se cancelaron pagaron anticipadamente comisiones en un valor superior al debido, por $81’348.327.78, que le adeuda el actor.

En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos, los relacionados con la celebración del contrato verbal de trabajo a término indefinido, sus extremos laborales y el documento por el cual se ratificaron estas condiciones; así mismo, el cambio de nombre de la demandada y su tránsito de empresa de responsabilidad limitada a sociedad anónima, el convenio sobre el valor del salario básico mensual y de las comisiones y bonos sodexo y que el valor consignado por cesantías no cobijó las comisiones.

En su defensa, propuso las excepciones perentorias, de pago, prescripción, transacción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones reclamadas, buena fe y compensación (f.° 68 a 80, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 23 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 8 de febrero de 2012 (f.° 502 A CD y 506, ibídem ), decidió:

PRIMERO. DECLARAR Que entre el demandante señor JUAN CARLOS DOMÍNGUEZ TORRES, mayor de edad […], y la sociedad WORLD SERVICE GROUP S.A. […], existió una relación de trabajo regida por un contrato de trabajo, desde el 3 de Julio 2007 hasta el 15 de mayo de 2009, con un salario último de $10.808.865.oo, donde el demandante ocupó el cargo de Vicepresidente Comercial y de Tecnología.

SEGUNDO. CONDENAR a la sociedad demandada WORLD SERVICE GROUP S.A. […], a pagar al señor JUAN CARLOS DOMÍNGUEZ TORRES, de condiciones civiles ya anotadas, las siguientes sumas y conceptos: a.-  La suma de 19 millones de $19.189.878.oo,  por concepto de auxilio de cesantías. b.-  Por intereses sobre el auxilio de cesantías, la suma de $4.304.929.oo y por indemnización por el no pago oportuno de los intereses al auxilios de las cesantías  la suma de $4.304.929.oo. c.-  Por compensación en dinero de las vacaciones la suma de $9.594.938.oo. d.-  La suma de $360.295.oo diarios por indemnización moratoria durante el período comprendido entre el 16 de mayo de 2009 y el 15 de mayo de 2011; y a partir del 16 de mayo de 2011 y hasta que efectúe el pago de las acreencias laborales intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera.

TERCERO. DECLARAR probadas parcialmente las excepciones de PAGO y COMPENSACIÓN, propuestas por la sociedad demandada, autorizando descontar los pagos efectivamente realizados por concepto de prestaciones sociales, cesantías e intereses y comisiones no generadas y pagadas al demandante de las condenas aquí impuestas, de conformidad a lo expuesto en la  motiva de este proveído.

CUARTO. ABSOLVER a la sociedad WORLD SERVICE GROUP S.A., Representada en esta actuación por el señor RUBÉN ALFREDO CAVIERES OLIVARES o quién haga sus veces de las demás pretensiones incoadas en la demanda por el señor JUAN CARLOS DOMÍNGUEZ TORRES, conforme a lo considerado.

QUINTO. DECLARAR no probadas las excepciones “ PRESCRIPCIÓN, TRANSACCIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO, INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES RECLAMADAS Y BUENA FE”, conforme a lo motivado.

SEXTO. DECLARAR NO PROBADA la tacha propuesta por el apoderado del demandante contra los testigos Nelson García Naranjo, Nelson Mauricio García Zamora y Nicolás García Zamora.

SÉPTIMO. CONDENAR en COSTAS a la demanda WORLD SERVICE GROUP S.A. en un 60% dado el resultado del proceso y a favor del demandante. TÁSENSE (negrilla del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 15 de marzo de 2012 (f.° 521 a 536, ibídem ), resolvió: 1.-  REVOCAR la parte resolutiva de la sentencia apelada. 2.-  DECLARAR que entre el demandante JUAN CARLOS DOMÍNGUEZ TORRES y la sociedad demandada WORLD SERVICE GROUP S.A, existió un contrato de trabajo desde el 3 de julio de 2007 y hasta el 15 de mayo de 2009, dentro del cual se causaron comisiones que hacen parte integral del salario. 3.-  DECLARAR probada la excepción de COMPENSACIÓN entre el demandante y la sociedad demandada. 4.-  ABSOLVER a la sociedad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra, conforme lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. 5.-  COSTAS de primera instancia cargo del demandante. 6.-  SIN COSTAS en la apelación (negrilla del texto original).

Tuvo en cuenta el Tribunal, que no existió controversia sobre la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, ejecutado desde el 3 de julio de 2007 hasta el 15 de mayo de 2009, lo cual halló probado con las cartas de confirmación del acuerdo (folio 10, cuaderno principal), de renuncia del trabajador y las liquidaciones de prestaciones sociales visibles en los folios 34, 86, 262 y 263, ibídem.

Luego de recordar lo dicho por el juzgado sobre los factores que constituyen salario y la respuesta dada al respecto por la parte demandada, estableció que el problema jurídico a resolver se centraba en definir si los pagos efectuados al trabajador, a título de comisiones o bonos, constituían salario. Para el efecto recordó que de acuerdo con la confirmación del contrato de trabajo cuya copia se allegó, las partes convinieron $1’600.000,oo por salario, $6.000.000,oo, por comisiones mensuales garantizadas, es decir que se aseguraba ese pago mínimo si eran menores y, en caso contrario, se pagaría el valor faltante, para un valor mínimo de $7’600.000,oo mensuales; que adicionalmente se pactó la suma de $600.000,oo mensuales en bonos de Sodexo.

Apuntó que, según la Corte, no se puede desconocer el carácter salarial de algunos emolumentos, cuando retribuyen directamente el servicio, constituyen un ingreso efectivo en el patrimonio del trabajador y son habituales; que, si se excluyen pagos de esta naturaleza, de la base salarial, esa supresión resulta ineficaz por contrariar lo dispuesto en los artículos 13 del CST y 53 de la CN.

En apoyo, citó la sentencia CSJ SL, 27 sep. 2004, rad. 22.069 y agregó, que para la validez de un acto de exclusión salarial, debe demostrarse fehacientemente que el pago recibido adolece de las anteriores características; que una vez revisado el expediente, fue demostrado que las sumas pagadas al actor por concepto de comisiones y bonos sodexo, son salario.

Al respecto dijo: i).- Sobre el primer aspecto, obra en el expediente la declaración rendida por NICOLÁS GARCÍA ZAMORA - representante legal de la demandada para el año 2007 - quién vínculo al demandante al cargo, de la cual se evidencia que las comisiones por ventas y los bonos Sodexo se le pagaban al actor por la labor que ejecutaba en cumplimiento de sus funciones contractuales (CD 1, audio 3, min 1:38:42), hechos de los cuales la Sala deduce sin duda alguna que el beneficio pactado retribuía directamente la labor contratada. ii).-   También se demostró que las partes pactaron habitualmente como retribución por la labor ejecutada una suma fija equivalente a $1.600.000 pesos, $6.000.000 de pesos (sic) de comisiones mensuales garantizadas y $600.000 pesos mensuales retribuidos en bonos Sodexo, tal como se advierte del texto de confirmación de contrato de trabajo (folio 10),  hecho que además fue aceptado por la demandada en la contestación de la demanda -hecho 15-, en donde indicó que inicialmente no tuvo en cuenta las comisiones como parte del salario para efectos de liquidar las prestaciones sociales, pero al detectar la diferencia procedió a realizar la respectiva reliquidación (folio 86), hecho que además fue confesado por el representante legal de la misma en interrogatorio de parte, al manifestar que el actor recibió de manera mensual y habitual la suma de  $1.600.000 pesos básicos, más $6.000.000 de pesos (sic) en comisiones garantizadas y $600.000 pesos en bonos Sodexo (CD 1, audio 2, min 21:57). iii).-  Con relación a si los pagos ingresaron al patrimonio del trabajador, la Sala no advierte evidencia alguna de que los bonos Sodexo y las comisiones fueran recibidos por el actor para facilitar la ejecución de sus funciones o cubrir costos de su actividad contractual, pues los gastos de representación y viáticos se cubrían, entre otras, con la tarjeta de crédito empresarial que le fue otorgada al trabajador (CD 1, audio 3, min 33:26).

Tampoco se aportó elemento probatorio alguno del cual se pueda concluir que tales pagos se imputan al valor de cuotas o partes del interés de la sociedad, o que los mismos constituyeran utilidades por ser socio de la misma; por el contrario, se demostró que estos valores ingresaban efectivamente al patrimonio pues se entregaban al trabajador directamente junto con los demás pagos salariales (folios 95, 97, 100, 106, 108, 110, 129, 131).

Con lo anterior, encontró acertadas las consideraciones que expuso la Juez de primera instancia en este punto, y se dispuso a precisar el valor del salario, para lo cual consideró necesario, establecer si el demandante causó o no el derecho a recibir las comisiones adicionales y el bono de productividad que reclama, definir el valor causado a su favor por comisiones y otros derechos (bono de productividad), y luego, verificar una eventual compensación de los valores adeudados por todo concepto con los pagos que se le hicieron durante la relación laboral.

Así, recordó los términos pactados por las partes y con base en el acuerdo y la declaración de renta de la sociedad demandada, extrajo que el valor de la facturación dentro del trámite del proceso, ascendió en el año 2008 a $8.846’799.000 (f.° 84, ibídem ) y en el 2009 a $9.671’201.000, de donde se tiene que, en el año 2009 (f.° 85, ibídem ), el 1% de las ventas y facturación, esto es, las comisiones causadas por el actor, fueron de $7’372.332 y $8’059.334 mensuales respectivamente, para estos dos años; que en ese orden y teniendo en cuenta que el demandante laboró 178 días en el año 2007, tiene derecho a recibir comisiones por esa fracción de año, en la suma de $35’600.000, así como, $88’467.984 en el año 2008 y $36’267.003 en el año 2009, porque en éste trabajó 135 días; que sumado lo anterior, el accionante causó el derecho al pago de comisiones, en cuantía de $160’334.987, durante toda la relación de trabajo, luego su último salario mensual, adicionando al básico devengado de $1’600.000, las comisiones causadas y el valor de los bonos sodexo, arrojó como resultado la suma de $10’259.334.

Respecto del bono correspondiente al 1% de las ventas, llegó a la misma conclusión del Juzgado, en cuanto a que este, se pactó por mera liberalidad, condicionado a que se facturaran 9.000’000.000 en ventas, para 2008 y la aprobación por parte de los socios de la compañía, lo cual no fue cumplido, luego, con base en las cifras antes dichas, para 2008, no se cumplió la meta de los $9.000.000.000 necesarios para acceder al bono y, en tal virtud, ese derecho no se causó, razón por la cual no era necesario pronunciarse sobre las demás condiciones.

Entró a definir si la obligación de pagar las prestaciones causadas y saldos insolutos, por comisiones a favor del actor, se extinguió por compensación y citó la definición que al respecto traen los artículos 1714 y 1715 del CC. Afirmó que revisadas las pruebas, se encontraron saldos a favor de la demandada y en contra del demandante que debían ser compensados, para lo cual sintetizó que a favor del actor se causó la suma de $227.630.488, los cuales se acreditaron como pagos efectivamente realizados, por valor de $314.655.848, encontrando así, un saldo a favor de la demandada, por exceso de pagos por comisiones.

Respecto del dictamen pericial practicado en primera instancia (cuaderno anexo), que sirvió de apoyo a la sentencia apelada, el Juez colegiado desestimó su contenido por considerarlo impertinente para acreditar el pago de anticipos, de acuerdo con el art. 233 del CPC y porque, su contenido carece de soportes, precisión, y claridad, razón por la cual consideró «deleznables las conclusiones a las que arriba el perito» (CD 1, audio 7).

Expresó de la certificación del revisor fiscal, según la cual las comisiones causadas por el actor ascienden a la suma de $145.325.198.22 y el valor pagado a la suma de $226.673.526 (folio 83, ibídem ), no fue soportada documentalmente y es contradictoria con los registros contables aportados al proceso, afectando su validez probatoria. De acuerdo con lo anterior, encontró un mayor valor en favor de la demandada al efectuar la compensación, la cual, señaló, operó de pleno derecho por la concurrencia de obligaciones recíprocas al momento de la terminación del contrato de trabajo.

En relación con la sanción e indemnización moratoria, recordó que el Juzgado condenó por la indemnización, prevista en el art. 65 del CST, por la omisión en el pago de las prestaciones sociales y absolvió de la sanción por no consignación del auxilio de cesantías, que según la parte demandante, se debe imponer a la sociedad demanda por haber actuado de mala fe y, de acuerdo con la demandada, ocurrió lo contrario, recordó los parámetros establecidos por esta Corporación, en que se ha dicho que estas indemnizaciones no son automáticas, porque el empleador puede acreditar buena fe, esgrimiendo razones objetivas y jurídicas para no pagar oportunamente y citó las sentencias CSJ SL, 18 sep. 1995, rad. 7393 y, CSJ SL, 11 jul. 2000, rad. 13467.

Afirmó que, en este caso, no cabía condena por la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST: […] pues esta sólo se causa al momento de la terminación del contrato de trabajo, si existe un incumplimiento del empleador de pagar al trabajador la totalidad de los salarios y prestaciones sociales, hecho este último que no ocurrió, al comprobarse la reciprocidad de deudas entre las partes.

Sobre la sanción por no consignación en el pago de cesantías, aseguró que tampoco se causa por consignación extemporánea, pues la omisión en reajustar las cesantías anteriores al 9 de abril de 2009, estaba amparada por buena fe en la demandada. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte, […] CASE totalmente la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Laboral; por cuanto revocó parcialmente la sentencia proferida por el juzgado 23 Laboral del Circuito de Bogotá, en lo que le era favorable al demandante y confirmó la parte que le era desfavorable al trabajador absolviendo a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Para que, constituida en sede de instancia, REVOQUE, parcialmente la sentencia dictada por el A quo en cuanto se refiere a los puntos TERCERO Y CUARTO y en su lugar condene a la entidad demandada WORLD SERVICE GROUP S.A., en la totalidad de las pretensiones de la demanda introductoria; sobre costas resolverá de conformidad (negrilla del texto) (f.° 8, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se despacharán conjuntamente, dado que, a pesar de haberse dirigido por diferentes vías, todos señalan como violadas las mismas normas, persiguen el mismo objetivo y se apoyan en la misma argumentación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser «violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta al suponer pruebas inexistentes y apreciar erróneamente otras, lo que condujo a la no aplicación del artículo 53 de la Constitución Política;

Art. 27, 43, 55, 65, 127, 142 y 253 del C. S. T. Art. 99 núm. 3° de la Ley 50 de 1990». Dice que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1º Dar por demostrado sin estarlo que la demandada pagó en exceso las comisiones devengadas por el trabajador […]. 2º Dar por demostrado sin estarlo que la demandada pagó al demandante la totalidad de la liquidación de cesantías y prestaciones sociales a que tiene derecho. 3º Dar por demostrado sin estarlo que la demandada corrigió y consignó las cesantías del demandante al Fondo de Pensiones y Cesantías correspondiente.

Señala como pruebas erróneamente apreciadas, las siguientes: i) el cuaderno anexo al expediente contentivo del dictamen pericial practicado, del cual afirma que no brinda certeza de pagos en exceso a su trabajador, pues lo único que informan sobre pagos de WORLD SERVICE GROUP S.A. al actor, es la realización de giros y transferencias de la demandada a favor del demandante, a través del Banco de Occidente, por valores que suman $121.845.731; ii) los listados y estados de cuentas aportadas por la accionada que no reflejan ningún pago de comisiones, cesantías, prestaciones, ni la consignación de las cesantías al fondo de pensiones y cesantías, razón por la cual, el ad quem no podía dar por probado dichos pagos en exceso.

Aduce que a pesar de que el Juez colegiado manifestó dejar sin validez el cuaderno anexo por improcedente, se apoyó en documentos que contiene el mismo, para revocar la sentencia de primer grado y declarar probada la excepción de compensación; que «tomó como prueba todos los valores que encontró en el cuaderno anexo, tales como listados, abonos a facturas y reporte de movimiento de cuentas bancarias», lo que considera erróneo, pues no demuestran ningún pago por salario básico, comisiones, cesantías ni ningún tipo de prestaciones laborales, además de ser parte de ese informe pericial dejado sin efecto; que también dijo, el fallador de segundo grado, que la certificación del revisor fiscal no se encuentra soportada documentalmente y resulta contraria a los registros contables aportados, restándole validez probatoria.

Afirma que, a pesar de desestimar el dictamen pericial por improcedente, concluyó que de las pruebas aportadas, resultó un mayor valor a favor de la demandada, al efectuar la compensación, la cual operó de pleno derecho una vez  concurrieron en las partes la condición de deudores recíprocos; que el Tribunal supone la prueba, puesto que no existe medio de convicción que demuestre con certeza, que el empleador pagó en exceso las comisiones devengadas por el trabajador, pues los documentos agregados en el cuaderno antes mencionado y otros documentos que reposan en el expediente, carecen de aceptación y firma del demandante.

Sin embargo, reconoce que al absolver el interrogatorio a instancia del juzgado, el demandante dijo, no haber recibido las mencionadas sumas, pero aceptó que contienen su firma y que cada vez que se le hacía un pago firmaba el comprobante de recibido, pues «es apenas obvio que la empresa no iba a entregar dineros sin los debidos soportes» y, lo que pretendió, fue confundir al fallador para negar los derechos al trabajador.

Agrega, que el Tribunal, en forma errática, falló revocando la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia que le era favorable al demandante, para absolver a la demandada de las pretensiones y declarar probada la excepción de compensación, sin prueba que lo demuestre, pues no analizó correctamente los folios 357 y 358 ibídem, ya que si lo hubiera hecho, encontraría que si hay alguna diferencia entre lo pagado por la demandada y lo devengado por el actor, la misma sería a su favor y presenta las cuentas así: Comisiones por el año 2007… $35.200.000  a razón de $6.000.000 mensuales.

Por el año 2008, $88.467.990, por el año 2009, $36.267.003, por salario básico por todo el tiempo a razón de $1.600.000 por mes $35.893.000, por bonos de sodexo por el tiempo de servicio $17.600.000 para un total de $213.827.993 menos lo recibido certificado por el Banco de Occidente (folios 257 y 258 del c.p.) $121.845.731 diferencia $91.1982.262 a favor del demandante, más las primas, vacaciones y cesantías por todo el tiempo de servicios que no le han sido pagadas por la demandada al demandante, más las indemnizaciones por falta de pago de la liquidación definitiva de cesantías y prestaciones y la indemnización que regula el numeral 3° del artículo 99 de la ley 50 de 1990.

Luego de insistir, que el Tribunal se basó en pruebas inexistentes y de citar la sentencia CSJ SL, 4 sep. 1992, rad. 4929, sobre el principio de in dubio pro operario, presenta las siguientes conclusiones: Si el tribunal hubiera interpretado correctamente las pruebas válidas arrimadas al proceso y las hubiese aplicado conforme al artículo 53 de la C.P., hubiera también  artículos 27, 43, 55, 65, 127, 142 y 253 del C.S.T., Art. 99 num. 3° de la ley 50 de 1990.

Y si no hubiera aplicado pruebas inexistentes, otro hubiera sido el resultado de la sentencia que indiscutiblemente habría sido favorable a la a las pretensiones del accionante. Con la actitud tomada por el Tribunal, de aplicar pruebas inexistentes y haber desestimado la que debió aplicar, violando normas sustanciales, que de no haber sido así la sentencia hubiese sido sustancialmente distinta a favor del demandante, es decir que las pretensiones de la demanda habrían prosperado y habría sido condenada la demandada a reconocer y pagar los pedimentos en la demanda incoada (f.° 8 a 13, ibídem ).

RÉPLICA Alega que el cargo adolece de errores de técnica en la formulación del recurso, por los siguientes aspectos: i), que alega el recurrente, aspectos propios del debate probatorio, y no ejerce la real confrontación entre la sentencia y la ley, como corresponde; ii) que no es posible alegar en casación puntos que no fueron discutidos en las instancias; iii) que se equivocó el recurrente en la formulación del ataque, al señalar la no aplicación de normas, que es propio de la vía directa, razón por la cual, al estar encaminado por la indirecta debió acudir a la aplicación indebida (f.° 24 a 26, ibídem ).

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida, «como violatoria de la ley sustancial por la vía directa al ignorar y a la no aplicación del artículo 53 de la Constitución Política; Art. 27, 43, 55, 65, 127, 142 y 253 del C.S.T., Art. 99 núm. 3° de la ley 50 de 1990». Señala como errores, en los que incurrió el Tribunal, los siguientes: 1.-  Dar por demostrado sin estarlo que la demandada pagó en exceso la totalidad de las acreencias laborales al demandante […]. 2.-  Dar por demostrado sin estarlo que la demandada consignó las cesantías al fondo correspondiente. 3.-  Dar por demostrado sin estarlo que la demandada pagó en exceso las condiciones. 4.-  Dar por demostrado sin estarlo que la demandada pagó la liquidación definitiva de cesantías y prestaciones; si bien es cierto que existe un documento donde consta que las partes realizaron una conciliación por demás ilegal, puesto que no se realizó ante autoridad competente, también es cierto que no existe prueba de que la demandada haya dado cumplimiento a alguna de las cláusulas de dicha conciliación, pues no le pagaron la liquidación, no le pagaron el 50% del bono es decir los $50.000.000 que acordaron en la misma, no le otorgaron la gerencia ni le hicieron entrega de la chequera de la empresa Convergencia y Movilidad empresarial Ltda. Es decir, no le cumplieron nada.

La demostración del cargo contiene los mismos argumentos y conclusiones del cargo anterior (f.° 14 a 16, ibídem ). RÉPLICA Manifiesta, que al igual que en el primero, adolece de falla técnica grave, al encaminar un cargo por la vía directa en la modalidad de «no aplicación» normativa y acusar al Tribunal de «aplicar» unas pruebas inexistentes y no apreciar otras, cuando un ataque por esa vía no permite referenciar cuestiones fácticas o probatorias, «y mucho menos disentir de la valoración que realizó el fallador» (f.° 26 y 27, ibídem ).

CARGO TERCERO Acusa la sentencia «como violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta al dejar de apreciar algunas pruebas y al apreciar erróneamente otras». Asegura que la violación de la ley se produjo por haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado sin estarlo que la demandada pagó en exceso las comisiones devengadas por el trabajador […] 2.-  Dar por demostrado sin estarlo que la demandada pagó al demandante la totalidad de la liquidación de cesantías y prestaciones sociales a que tiene derecho, puesto que sólo demuestran haber pagado por este concepto la suma de $2.658.556 y por concepto de bonificación especial por servicios, la suma de $5.882.801, tal y como consta a folio 265 del expediente. 3.-  Dar por demostrado sin estarlo que la demandada corrigió y consignó las cesantías del demandante al Fondo de Pensiones y Cesantías correspondiente.

(f.° 16 a 21, ibídem ). Lo cual afirma, ocurrió por haber apreciado erróneamente el cuaderno anexo y el folio 265 del cuaderno principal y por no haber apreciado los folios 33, 257 y 258, ibídem. La demostración del cargo contiene los mismos argumentos y conclusiones de los anteriores. RÉPLICA La oposición a este cargo, refiere a los mismos argumentos anotados al primer ataque, al contener éste, igualdad de argumentos (f.° 27 y 28 ibídem ).

CONSIDERACIONES Tiene dicho esta Sala de la Corte, que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades, que más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que éste no se desnaturalice. Así lo ha dicho la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4281-2017, en la que expresó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. En ese orden, se reitera que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).

Se dice lo anterior, porque revisado el escrito que contiene la demanda de casación, la Sala observa que adolece de graves deficiencias técnicas, que comprometen la estimación de los cargos, sin que sea posible subsanarlas de oficio, en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario. Tales falencias están plasmadas en los cargos como se relaciona a continuación: 1.- Indebida formulación de los cargos En el primer cargo, la censura aduce que el ad quem incurrió en errores de hecho por la suposición de pruebas inexistentes y errónea interpretación de otros medios probatorios.

En el primer caso, la suposición de pruebas inexistentes es un contrasentido que no aclara la precaria o nula información al respecto, ni aclara el entendimiento de su dicho porque no se pueden suponer la existencia de pruebas que no la tienen, máxime que no aclara si se trata de una inexistencia jurídica, procesal o de qué tipo, en cuyo caso debió explicar el porqué de su manifestación y concretar a qué documento, hecho o circunstancia se refiere para señalar su inexistencia como tal y no colocar a la Corte en el trabajo de adivinarlo, se insiste por el carácter dispositivo del recurso de casación. El segundo cargo, se dirige pro la vía directa, que no admite discusión desde el punto de vista fáctico o probatorio, pero acusa la incursión en similares errores de hecho expuestos en el primer cargo, por indebida apreciación de pruebas, con iguales argumentos.

Ha dicho la Corte al respecto (CSJ SL15802-2017), que: 5.- En el desarrollo del cargo, la censura incluye aspectos tanto de índole jurídico como fáctico, cuando es sabido que no es factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley por ser excluyentes, en razón a que la primera conlleva a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes, y plantearse por separado.

A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Tal es el caso que aquí se estudia y resulta notoria la falencia técnica, ya que está dirigida por la vía del derecho y se sustenta en aspectos facticos y probatorios. El tercer cargo no contiene proposición jurídica, ni se invoca modalidad alguna de ataque, sino que se limita el recurrente a manifestar que acusa la sentencia «como violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta al dejar de apreciar algunas pruebas y al apreciar erróneamente otras», sin señalar cuales normas fueron violadas ni señala las pruebas que fueron indebidamente estudiadas o no lo fueron, como tampoco informa en qué consisten los eventuales errores de hecho que forman la lista contenida en el mismo.

No se requiere entonces más comentarios, para señalar que el cargo es inexistente, desde el punto de vista formal. 2.- Necesidad de derribar todas las pruebas tenidas en cuenta en la decisión acusada y demostrar los errores endilgados En síntesis, los errores de que acusa el recurrente al ad quem, consisten en que dio por demostrado, sin estarlo, que la sociedad demandada pagó en exceso las comisiones devengadas por el trabajador; que le pagó la totalidad de la liquidación de prestaciones sociales y que consignó las cesantías en un fondo de pensiones.

En el segundo cargo, además, aseguró que se dio por demostrado sin estarlo, el pago de todas las acreencias laborales, también en exceso. En todos los ataques, acude, como base esencial de su argumentación, a la tesis de que el ad quem tomo como prueba todos los valores encontrados en el cuaderno anexo, sin que ninguno de los listados, abonos a facturas y reporte de movimientos de cuenta bancaria demostraran pago alguno por salario básico, comisiones o cesantías, además, que dicho cuaderno no se podía tener en cuenta por ser parte de aquél que desestimó el fallador de apelaciones.

Según la censura, en este dictamen pericial basó su decisión el Tribunal, cuando en el mismo cuerpo de su fallo decidió no tener en cuenta el cuaderno contentivo del dictamen pericial y, no obstante, concluyó que se presentó un saldo a favor de la sociedad demanda, que debería ser compensado. Sin embargo, la decisión del Juez colegiado no se fundó exclusivamente en el dictamen pericial, que efectivamente decidió no tener en cuenta, sino en las pruebas recaudadas, en contexto, dentro de las cuales, ciertamente atendió a los valores contenidos en el cuaderno desechado, para obtener cifras que tributaron aporte al caudal probatorio, pues para arribar a la conclusión de que se imponía compensar a favor de la demandada, no solo se examinó esa prueba documental, sino que se acogió a la voluntad de las partes, plasmada en la ratificación del contrato, la declaración de renta de la sociedad demandada, que refleja idóneamente los dineros pagados al trabajador y, otros muchos, que el mismo Tribunal relaciona en su sentencia, señalando la ubicación dentro del expediente, todo lo cual es ejercicio propio de sus facultades en materia de pruebas, establecida en el art. 61 del CPTSS.

Frente a ese caudal solo cita el mencionado cuaderno anexo y guarda silencio frente a las demás pruebas, en que apoyó el Juez colegiado su decisión. En la sentencia CSJ SL4514-2017 que reitera en este punto la CSJ SL4032-2017 la Corporación señaló: Ahora bien, la situación de que el ad quem le dé mayor peso o credibilidad a una prueba más que a otra, se enmarca dentro de la potestad que les concede a los jueces del trabajo el artículo 61 del CPTSS, consistente en la libertad que estos poseen para formar su convencimiento, atendiendo a las circunstancias del pleito y a la conducta procesal observada por las partes.

Al respecto, la Sala, en sentencia CSJ SL4032-2017, manifestó: No obstante lo precedente, cabe destacar, que en presencia de dos pruebas divergentes que permitan conclusiones opuestas, corresponde al juzgador dentro de su libertad y soberanía probatoria y en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 CPTSS, establecer su mayor o menor credibilidad, pudiendo escoger cuál de ellas le brinda mayor convicción para fundamentar la decisión, y en consecuencia desechar la otra, lo cual no configura de ninguna manera un yerro fáctico con el carácter de ostensible.

Este defecto asoma en todos los cargos, dado que la demostración es la misma para ellos. Y sobre los errores de dar por demostrado, sin estarlo, la consignación de cesantías en un fondo y la liquidación de prestaciones sociales, ninguna prueba ni argumentación se cita en los cargos, solo su enunciación. De lo dicho, surge la obligada conclusión de que no logró el recurrente demostrar los errores que le endilga al Tribunal, pues lo mínimo que debió hacer, fue acreditar las equivocaciones del sentenciador colegiado en relación con los medios probatorios que considera desconocidos o mal apreciados, así como, su incidencia en la decisión atacada, como lo recordó la Corte en providencia CSJ AL4320-2017, que en su pasaje pertinente señaló: Así las cosas, es preciso señalar que esta Corte ha determinado que cuando en sede extraordinaria se acusa la violación indirecta de normas de carácter sustancial, es deber del recurrente indicar los supuestos yerros fácticos atribuidos al sentenciador; también se hace necesario individualizar las pruebas, señalar de modo objetivo el contenido de los medios de convicción, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de estos en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en la demostración del cargo el censor no observó. Por lo visto, los cargos se desestiman.

Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante recurrente. Para su liquidación, se señala la suma de $3.750.000 como agencias en derecho, que se incluirán en la liquidación que deberá practicar el Juez de primer grado, tal como lo establece el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el quince (15) de marzo de dos mil doce (2012), en el proceso que JUAN CARLOS DOMÍNGUEZ TORRES instauró contra la sociedad WORLD SERVICE GROUP S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 26 SCLAJPT-10 V.00