Radicación n.° 69526 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3855-2019 Radicación n.° 69526 Acta 33 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecinueve Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ARMANDO DÍAZ MARINO, contra la sentencia del treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que le promovió a las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. I.

ANTECEDENTES El señor Armando Díaz Marino formuló demanda ordinaria laboral contra las Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P., con el objeto de que se ordene la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo las primas de antigüedad y vacaciones, previa declaración de que es beneficiario del régimen de transición especial y exceptivo de jubilación, consagrado en el artículo 48 de la convención colectiva de trabajo, por lo que debe ser jubilado de acuerdo con lo establecido en el Anexo 1 del artículo 104 de la Convención Colectiva de Trabajo, es decir, con el 90% del promedio de sueldos y primas de toda especie devengados durante su último año de servicio.

Como sustento fáctico de sus pretensiones, afirmó: que estuvo vinculado a la demandada mediante contrato de trabajo desde el 15 de julio de 1986 hasta el 14 de diciembre de 2007; que su último cargo fue de Conductor Ayudante, con un salario básico de $1.429.200; que el salario promedio para pensión fue de $2.411.021, para cesantías de $2.413.915; que el monto de la pensión reliquidada para el 13 de marzo de 2009, fue de $2.170.300; que el último año de servicios transcurrió entre el 15 de diciembre de 2006 y el mismo día y mes pero del año de 2007; que adquirió el status de pensionado a partir del 14 de diciembre de 2007; que le era aplicable el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo de 2004, y que conforme al mismo es beneficiario del régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación; que en tal virtud su prestación debió calcularse con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie (primas de antigüedad y vacaciones) recibidos en el último año de servicios, pero la demandada no incluyó dichos conceptos al momento de calcular el monto de la pensión. La accionada, al contestar la demanda, se opuso a todas las pretensiones y frente a los hechos, indicó que era cierto el reconocimiento por parte de la entidad de la pensión de jubilación por haber acreditado los requisitos de tiempo de servicios y edad establecidos en el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008; el cargo por este desempeñado, el estatus de pensionado a partir del 14 de diciembre de 2007, la reliquidación de la pensión; precisó que la prima de vacaciones y de antigüedad no fueron tenidas en cuenta para determinar la cuantía de la prestación, por no constituir factor salarial; en relación con los demás supuestos fácticos dijo no ser ciertos o no tratarse de tales.

En su defensa, invocó la excepción de prescripción de factores salariales, cumplimiento de lo acordado en la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, inexistencia del derecho, ponderación a la valoración de normas convencionales y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, profirió sentencia el ocho (08) de mayo de dos mil catorce (2014), mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción de factores salariales formulada por la entidad convocada al proceso, y en consecuencia, la absolvió de todas las pretensiones formuladas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La apelación se surtió por el demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante pronunciamiento del treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014), confirmó la sentencia de primer grado e impuso las costas de la alzada al actor. El tribunal, como fundamento de su decisión, consideró que el conflicto jurídico a definir se centraba en determinar si en el asunto bajo estudio « ocurrió el fenómeno prescriptivo o en caso contrario se analizará si le asiste o no el derecho al demandante a la reliquidación de su mesada pensional teniendo en cuenta como factores salariales la prima de vacaciones, la prima de navidad y las proporcionales ».

Precisó, que no era objeto de discusión la calidad de pensionado del demandante, que dicha condición la obtuvo como trabajador oficial de la empresa accionada, y que era beneficiario de la Convención Colectiva 2008-2004, vigente en dicha entidad. Advirtió, que el problema jurídico planteado se resolvería a la luz de la providencia CSJ SL 19 jul.2003, rad.19557, en la que esta Corporación, sostuvo que si bien el derecho pensional no prescribía, no sucedía lo mismo con la acción para reclamar la inclusión de nuevos factores salariales para determinar la cuantía de la mesada pensional, cuyo ejercicio si estaba sometido al término prescriptivo de 3 años.

Bajo la anterior perspectiva, el tribunal recordó que conforme a la citada jurisprudencia, el momento a partir del cual correría el término prescriptivo dependía de si « 1º) el factor salarial base de liquidación a pesar de que fue pagado por el empleador no es incluido en la liquidación de la pensión, la acción prescribirá con el transcurrir de los 3 años contados a partir de la fecha del reconocimiento de la pensión. 2º) Cuando no fueron reconocidos ni pagados los factores salariales devengados por el pensionado como no incluidos en la base de liquidación, la prescripción se contara a partir de la exigibilidad de estos, y si prescribió el derecho es ese pago como factor salarial autónomo igual suerte corre el reajuste pensional ».

En ese sentido, determinó que el caso bajo estudio se enmarcaba en lo descrito en el numeral 1 antes señalado, habida cuenta de que según del documento a folio 23 del expediente, la demandada si efectuó el pago de los factores salariales reclamados, por lo que el actor contaba con un término de 3 años, a partir del reconocimiento de la pensión, para solicitar su inclusión a efecto de determinar la cuantía de la prestación. Así las cosas, señaló que el otorgamiento de la pensión se dio « a partir del 14 de diciembre de 2007 (fl.124) », que dicha data constituía el punto de partida para contabilizar el tiempo de prescripción de la acción del actor para reclamar la inclusión de factores salariales; ello conforme al término que para tal fin preveían los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS; que no obstante el actor señalaba que el mismo debía contabilizarse desde la fecha en que se reajustó la mesada pensional por parte de EMCALI EICE, esto es el 30 de abril de 2009 (fl. 17-18), no resultaba procedente toda vez que la resolución que otorgó el estatus del pensionado « es decir la obligación principal se [profirió] desde febrero de 2008 (fl.124), y la reclamación se dio el 25 de noviembre de 2011 (fl16) », por lo que concluyó que « habían transcurrido los 3 años de que trata la norma »; resaltó igualmente, que el reajuste pensional efectuado por la convocada al proceso « no consideró los factores salariales solicitados por el demandante ».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte casar la sentencia acusada, para que sede de instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con fundamento en la causal primera de casación formula un cargo, el que fue replicado oportunamente, y que procede la Sala a estudiar a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta « los artículos1, 13, 14, 18, 19, 21, 467, 468, 469, 470 y 488 del Código Sustantivo del Trabajo, 27 y 2512 del Código Civil, 53 de la Constitución Política, 19 del Decreto 2127 de 1945 reglamentario de la Ley 6 y 151 del Código Procesal del Trabajo ». Como errores evidentes de hecho, le atribuye al tribunal el no dar por probado estándolo « que el acto administrativo 800-GA-104 de febrero de 2008 que sirvió de base para declarar judicialmente la prescripción de la acción, había perdido vigencia, no obstante que el mismo había sido revocado unilateralmente por la demandada, cuando produjo el 800-GA-0477 de marzo de 2009, mediante el cual liquidó nuevamente la pensión de jubilación del actor » Afirma que tal equivocación, ocurrió como consecuencia de la falta de apreciación del Acto Administrativo 800-GA-04177 del 13 de marzo de 2009, mediante el cual la convocada al proceso liquidó por segunda vez la prestación de la que es titular el demandante.

Refiere, que el tribunal no tuvo en cuenta que la Resolución 800-GA-140 del 14 de febrero de 2008, perdió vigencia, y por tanto efectos jurídicos cuando EMCALI EICE, reliquidó la prestación, por lo que no era procedente que dicho juzgador le exigiera al accionante agotar la reclamación administrativa respecto del mismo, pues insiste en que este cesó sus efectos el 13 de marzo de 2009, cuando se efectuó el reajuste del derecho mediante el Acto Administrativo No. 800-GA-0477, el que señala fue oportunamente controvertido, esto es, el 25 de noviembre de 2011.

En ese sentido, acota que lo que le corresponde a esta Sala de la Corte, es determinar cuál de los dos actos administrativos proferidos por EMCALI EICE ESP, « era susceptible del agotamiento de la vía y por ende determinar si operó o no el fenómeno de la prescripción de la acción, si el proferido el 4 de febrero de 2008 o el del 13 de marzo de 2009 ».

Recuerda, que los actos administrativos están sujetos a unos requisitos de eficacia y validez, que esta última se refiere a « la declaración que efectúa la Administración de un hecho jurídico y su relevancia en el ámbito de lo legal, lo que lleva implícita la eficacia, donde se tiene que el Acto Administrativo, una vez producido, es válido y se puede predicar de él la presunción de legalidad, hasta tanto no hayan sido recovados o modificados por la misma administración o declarada su nulidad por vía jurisdiccional ».

Insiste, en que en el caso bajo estudio la Resolución 800-GA-0140 del 4 de febrero de 2008, « dejó de existir, perdió su eficacia y su validez, el 13 de marzo de 2006, cuando la misma administración de EMCALI EICE ESP produjo el 800-GA-0477, modificatorio o revocatorio del anterior »; itera que « era imposible que el actor agotara la vía gubernativa respecto de un acto administrativo como el del 4 de febrero de 2008, que ya había dejado de tener eficacia y validez », transcribe un fragmento de una sentencia de la Corte Constitucional, que no identifica sobre la eficacia y la validez de los actos administrativos y resalta que el agotamiento de la vía gubernativa se dio oportunamente respecto de la resolución que reliquidó la prestación. Seguidamente, en un aparte que titula « Lo que acreditan las pruebas documentales », expone: 1.

La prueba contenida en el expediente acredita que el actor si agotó la vía gubernativa respecto a un acto válido (800-GA-0477 de Marzo 13 de 2009), que le generaba derechos a é1 y obligaciones a la entidad y no lo hizo, como lo pretenden el ad quem y el ad quo, que ese agotamiento recayese sobre un acto carente de valor en ese momento (800-GA-140-de febrero 4 de 2008). 2.

Acredita el documento 800-GA-140 de14 de Febrero de 2008, aportado por la demandada al contestar la demanda, que a ese momento no era existente y por ende inoponible y que ya no tenía esas cualidades, en atención a que por decisión propia, lo dejó sin eficacia, sin validez e inoponible, cuando emitió el 800-GA-0477 del 13 de Marzo de 2009. 3.

Acredita el documento 800-GA-0477 el 13 de Marzo de 2009, aportado por el actor en la demanda, que en su momento estaba vigente. 4. Acredita el escrito de reclamación presentado por el actor a EMCALI EICE ESP el 25 de Noviembre de 2011, mediante el cual se agotó la vía gubernativa, que hizo la petición dentro del término legal que establece el Artículo 488 del C. S del y la S.S. 5.

Acredita la prueba denominada Convención Colectiva de Trabajo que EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI suscribieron el Articulo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo de 2004/2008, lo que pretendieron fue excluir de la norma de jubilación general pactada en el Articulo 46, a un grupo de trabajadores que llevaban un buen tiempo al servicio de la demandada, beneficiándolos con un Régimen de Transición, en el que se mantuvieron todas las condiciones de jubilación indicadas en la Convención de 1999/2000, razón por la cual se le deben incluir como factores de salario para esa liquidación, los sueldos y primas de toda especie devengados por el actor dentro de su último año de servicio, asunto que no cumplió la demandada.

Finalmente, el recurrente señala que dado que ninguno de los jueces de instancia se pronunciaron en cuanto al fondo de las pretensiones, solicita que en el evento que la sentencia sea casada, se acceda a las mismas, para lo cual transcribe la cláusula 48 se la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI, sobre el régimen de transición.

1. LA RÉPLICA Pone de presente, que la demanda de casación adolece de falencias técnicas, tales como que respecto de una misma prueba se predica su falta de apreciación, como su equivocada valoración (Resolución 800-GA-0477); que además de las consideraciones expuestas por el tribunal en el fallo fustigado, se infiere claramente que este si tuvo en cuenta el acervó probatorio que la parte recurrente señaló como no apreciado.

En cuanto al fondo de la acusación, indica que el tribunal no incurrió en el yerro que se le endilga, toda vez, que el demandante fue jubilado el 14 de diciembre de 2007, que dicha situación le fue notificada el 5 de febrero de 2008, data a partir de la cual esgrime comenzó a correr el término de prescripción para reclamar la inclusión de nuevos factores salariales, lo que sólo acaeció el 25 de noviembre de 2011, por lo que dicha acción ya estaba extinta por el paso del tiempo.

Acota, que no resulta procedente contar el término prescriptivo desde la fecha en que se reliquidó la prestación, esto es, el 31 de marzo de 2009, pues la comunicación de que se le había reconocido el derecho, acaeció el 5 de febrero de 2008, momento que resalta fue a partir del cual el demandante tuvo conocimiento de la cuantía de su prestación, y que en todo caso el recurrente no controvirtió el argumento del tribunal, relativo a que « el ajuste realizado por EMCALI, a la mesada pensional nada consideró respecto de los factores solicitados por el demandante ».

Concluye señalando, que en caso de que se le de prosperidad al cargo, en sede de instancia se llegaría a igual conclusión absolutoria, habida cuenta de que la entidad si efectuó el pago de los factores salariales reclamados y además los incluyó para liquidar el derecho de manera proporcional conforme se puede observar a folios 125 y 126 del expediente.

IX. CONSIDERACIONES En incontables fallos, en relación con el recurso de casación, la Sala ha dicho que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los dos litigantes le asiste la razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si al dictarla el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.

Por ello, se ha dicho que en el recurso de casación se enfrenta la ley y la sentencia, y no quienes actuaron como contraparte en las instancias. Y para saber plantear la acusación, es esencial que, el recurrente, determine cuál es el sustento del fallo gravado y su naturaleza, es decir, si es jurídico, fáctico probatorio, o descansa en lo uno y otro.

Esto, porque ello es lo que le va a indicar tanto la vía por la que tendrá que optar para formular el cargo o los cargos necesarios para que la sentencia sea casada, como también qué es lo que debe aducir para lograr ese cometido. Se recuerda lo anterior porque, en el caso que se trata, independientemente que la demanda de casación no sea un modelo de cómo se debe sustentar la misma y cumplir los requisitos que la técnica del recurso extraordinario exige, comparando los términos de la sentencia gravada con los argumentos esgrimidos en el único cargo formulado, forzosamente, se impone concluir que, el recurrente, no supo orientar la acusación. En efecto, el ataque propuesto, orientado por vía indirecta, cuestiona que, el Tribunal, no haya dado por probado estándolo « que el acto administrativo 800-GA-104 de febrero de 2008 que sirvió de base para declarar judicialmente la prescripción de la acción, había perdido vigencia, no obstante que el mismo había sido revocado unilateralmente por la demandada», y que por tanto, el momento que debía tenerse en cuenta para comenzar a contabilizar el término prescriptivo, era a partir de la expedición de la Resolución que reliquidó la prestación. Sin embargo, ocurre que la vulneración de la ley denunciada por el censor, no puede ser imputada como se aduce en la acusación, ni a la falta de apreciación de los medios de prueba, ni a su errada valoración, sino a otra razón de índole jurídica que claramente se desprende de la sentencia gravada, la que no fue atacada y, por ende, destruida debidamente por el impugnante, como es que la acción para reclamar la reliquidación para la inclusión de factores salariales para determinar la cuantía de la mesada pensional prescribe, y el momento a partir del cual se contabilizaba dicho fenómeno jurídico.

Así lo concluye la Corte, porque el Tribunal, luego de precisar que el caso lo resolvería conforme a la providencia CSJ SL 19 jul.2003, rad.19557, en la que se sostuvo que la acción para reclamar la inclusión de nuevos factores salariales para determinar la cuantía de la mesada pensional, estaba sometida al término prescriptivo de 3 años, recordó que conforme a la citada jurisprudencia, el momento a partir del cual corría el término prescriptivo dependía de si « 1º) el factor salarial base de liquidación a pesar de que fue pagado por el empleador no es incluido en la liquidación de la pensión, la acción prescribirá con el transcurrir de los 3 años contados a partir de la fecha del reconocimiento de la pensión. 2º) Cuando no fueron reconocidos ni pagados los factores salariales devengados por el pensionado como no incluidos en la base de liquidación, la prescripción se contara a partir de la exigibilidad de estos, y si prescribió el derecho es ese pago como factor salarial autónomo igual suerte corre el reajuste pensional », y en tal virtud, estableció que el asunto bajo análisis enmarcaba en lo descrito en el numeral 1.

En resumen, para corroborar lo hasta aquí discurrido y la conclusión a la que se llega, no sobra agregar que el planteamiento esencial del censor giró sobre los efectos legales que para el computo de la prescripción, tiene que la demandada haya revocado la Resolución en la que inicialmente fijo la cuantía de la primera mesada pensional del actor; aspecto este que no puede ser definido por la Sala, debido a lo rogado del recurso extraordinario de casación por la vía indirecta que es un tema que nada tiene que ver con lo que dice o no la prueba documental a la que se acude tratando de demostrar el cargo.

Tan cierto es esto, que como ya se había anotado en párrafos precedentes, el recurrente señaló que lo que le correspondía a esta Sala de la Corte, era determinar cuál de los dos actos administrativos proferidos por EMCALI EICE ESP, « [era] susceptible del agotamiento de la vía y por ende determinar si operó o no el fenómeno de la prescripción de la acción, si el proferido el 4 de febrero de 2008 o el del 13 de marzo de 2009 ».

Por lo dicho el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante. Como agencias en derecho se señala la suma de $4.00.0000, la cual deberá incluirse en la liquidación que realice el juez de primera instancia, en conformidad con el artículo 366 del C.G.P. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que ARMANDO DÍAZ MARINO, le promovió a las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese y cúmplase. En firme la presente decisión, devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 15