Radicación n.° 60695 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL3855-2018 Radicación n.° 60695 Acta 30 Bogotá, D. C., cuatro (04) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN ROSA CASTRO CASTRO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el seis (6) de septiembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES».

Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO, conforme al artículo 141 del Código General del proceso I.

ANTECEDENTES CARMEN ROSA CASTRO CASTRO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES», con el fin de que se declarara que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en los términos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, a partir del 21 de febrero de 2011, fecha de fallecimiento del señor Samuel Antonio Ruiz Rico, en calidad de cónyuge supérstite.

En consecuencia, solicitó que se condenara al pago de la pensión de sobrevivientes; intereses moratorios dejados de percibir, señalados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación, de acuerdo con el IPC certificado por el DANE, se condene ultra y extra petita y las costas del proceso (f.° 4, cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, en que convivió ininterrumpidamente con Samuel Antonio Ruiz Rico, desde el 15 de agosto de 2002 hasta su fallecimiento, esto fue el 21 de febrero de 2011; que contrajeron matrimonio civil el 2 de diciembre de 2010; que durante su convivencia no procrearon hijos; que el ISS, mediante Resolución n.° 01038 del 28 de abril de 2008, reconoció pensión de vejez al señor Ruiz Rico; que desde el 24 de marzo de 2011, la actora solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; que mediante Acto Administrativo n.° 034881 de 29 de septiembre de 2011, el ISS negó la pensión a la señora CASTRO CASTRO (f.° 4 y 5, cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones, pues consideró que la demandante no cumplió con el requisito de convivencia y que no hay lugar a los intereses de mora. En cuanto a los hechos, manifestó que son ciertos la fecha de fallecimiento del señor Ruiz Rico, el tiempo en que solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; que negó el derecho reclamado y que contra tal decisión no se interpusieron recursos por la vía gubernativa.

De los demás, dijo no ser ciertos o no constarle. En su defensa, propuso las excepciones perentorias de compensación, prescripción, inexistencia de la obligación, carencia del derecho (f.° 38, cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 18 de julio de 2012, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió a la demandada de las pretensiones e impuso costas al actor (f.° 126, cuaderno principal).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante fallo del 6 de septiembre de 2012, confirmó la sentencia de primera instancia, sin condenar en costas (f.° CD 133 a f.° 133, cuaderno principal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal refirió como problema jurídico: «si en realidad la situación planteada por la accionante obedece a las pruebas allegadas en tiempo, frente al crédito de la convivencia entre quien reclama y el causante en los términos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003» Hizo referencia a las siguientes pruebas documentales: registro civil de defunción; registro civil de matrimonio; certificación de la EPS y copia de la Resolución n.° 19038 de 2008 y tuvo probados dentro del proceso los siguientes hechos: la muerte del pensionado; el matrimonio civil entre la demandante y el causante; que la señora Carmen Rosa, se encontraba registrada como beneficiaria del señor Ruiz Rico en el servicio de salud.

Citó textualmente, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y mencionó la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055, norma y jurisprudencia que exponen el tema de la pensión de sobrevivientes y sus requisitos, ilustrando que la Corte mantiene su posición, en cuanto al nuevo texto de la norma, refiriéndose al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, de la cual dijo: «es ineludible al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo, con el pensionado o afiliado al momento del fallecimiento y por lo menos durante los 5 años continuos anteriores a este».

Dijo que es muy importante demostrar el hecho de la convivencia, por medios probatorios idóneos de manera que puedan guiar al fallador en su sentir al momento de proferir una decisión y consideró, que los medios probatorios allegados al proceso carecen de fuerza material. Luego, hizo referencia a los interrogatorios de parte; al documento llamado formato para solicitantes vinculados a EPS (f.° 109, cuaderno principal); informe visto a (f.° 50 y 51 ibídem ), los cuales no le permitieron inferir algo más allá de lo mencionado y plasmado en ellos mismos, que logre favorecer a la accionante y respecto al cotejo realizado entre la dirección calle 14ª n.° 10 – 14 de Soacha, que se evidencia a f.° 109, cuaderno principal, y la calle 73 sur n.° 49C – 21 Ciudad Bolívar a f.° 50 a 55, ibídem, se evidenció que las mismas se encuentran en lugares diferentes y equidistantes sin que hallará una respuesta a tal incongruencia. Agregó que, los testimonios no dieron certeza de la fecha en la cual la demandante convivió con el causante, aun cuando afirman que esta inició en el año 2002, sin dar detalles y aunque no se pone en tela de juicio la convivencia, no tiene certeza de que se mantuvo vigente por el tiempo de cinco (5) años antes del fallecimiento del señor Ruiz Rico.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case «totalmente» la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones iniciales y provea en costas (f.° 18, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 (f.° 19 a 24, cuaderno de la Corte). Enlista como errores manifiestos de hecho: 1).

Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor SAMUEL ANTONIO RUIZ RICO no convivio (sic) con la señora CARMEN ROSA CASTRO CASTRO por espacio de cinco (5) años continuos anteriores a su fallecimiento. 2). Dar por demostrado, sin estarlo que entre el señor SAMUEL ANTONIO RUIZ RICO y la señora CARMEN ROSA CASTRO CASTRO, existió una convivencia por espacio de dos (2) años y 10 meses. 3).

No dar por demostrado, estándolo, que entre el señor SAMUEL ANTONIO RUIZ RICO y la señora CARMEN ROSA CASTRO CASTRO, existió una convivencia continua desde el mes de agosto de 2002 hasta el 21 de febrero de 2011. 4). Dar por demostrado, sin estarlo, que los testimonios rendidos por los señores GIOVANNY ANTONIO RUIZ SANCHEZ y MARIA CECILIA RUIZ DE GUERRERO (sic) no dan certeza del inicio de la convivencia, por cuanto se evidencian contradicciones en el sitio de residencia común de la pareja conformada entre CARMEN ROSA CASTRO CASTRO y el señor SAMUEL ANTONIO RUIZ RICO. 5).

Dar por demostrado, sin estarlo, que como consecuencia de la fecha del inicio de la afiliación de la señora CARMEN ROSA CASTRO CASTRO a la nueva E.P.S. en su condición de beneficiaria del señor SAMUEL ANTONIO RUIZ RICO, esto es el 10 de Diciembre (sic) de 2008, se determina el inicio de la convivencia efectiva entre la recurrente y el interfecto RUIZ RICO.

Afirma, que dichos errores se produjeron por falta de estimación del documento denominado «CONSULTA DE AFILIADOS COMPENSADO» (f.° 61 a 63, cuaderno principal) y la declaración de Carmen Rosa Castro Castro, así como también por la errónea apreciación del documento denominado «FORMATO PARA SOLICITANTES VINCULADOS A EPS » (f.° 109, cuaderno principal) y los testimonios rendidos por Giovanny Antonio Ruiz Sánchez y María Cecilia Ruiz De Guerrero (f.° 126, cuaderno principal).

Para la demostración del cargo, hace alusión a lo manifestado por el Tribunal, […] Continuando con el estudio probatorio nos acercamos entonces a un documento que se denomina formato para solicitantes vinculados a EPS, folios 109, suscrito por el causante el día 05 de marzo de 2008, en el cual se lee lo siguiente: Dirección calle 14 A No. 10-14 de Soacha, pero cuando se le pregunta a la accionante, en la ya asentada declaración rendida ante el demandado instituto, cuando planteo la solicitud de la pensiones (sic) de sobrevivientes, se le pregunto dónde había convivido en el mes de marzo del 2008 y la respuesta de la demandante fue: en la casa mía, de sierra morera (sic), es decir, en la calle 73 sur No. 49 C-21 en la localidad de ciudad bolívar, según consta en el informe de visita domiciliaria realizada por la entidad demandante, cotejada las dos direcciones se constata que las mismas se sitúan en punto (sic) diferentes y equidistantes uno del otro, esto genera una pregunta ¿Por qué si convivían desde el año 2012, en el mismo techo, para el 2008 figuran domicilios diferentes?, no hay explicación en el expediente sobre esa incongruencia dentro de las dos declaraciones (Subraya y negrilla del texto).

De lo anterior, aduce que el ad quem erró al decir que se encuentran contradicciones en los testimonios rendidos junto con la declaración dada por la recurrente y que la dirección de residencia común, mencionada en la declaración rendida por la misma y la allegada en documentos, son diferentes; que la afiliación de la recurrente como beneficiaria de su cónyuge, se dio hasta diciembre de 2008, y que por lo tanto, no hay certeza de que hubiere habido convivencia entre la señora Carmen Rosa Castro Castro y el señor Samuel Antonio Ruiz Rico, por lo menos en un periodo de cinco (5) años.

Justifica esta discordancia, en que el causante no daba su dirección de residencia porque en ella no había teléfono fijo, lo que lo llevaba a dar la dirección de sus hermanas y menciona que la afiliación a la EPS, no es la única prueba, por medio de la cual, se puede comprobar que haya existido convivencia de una pareja. Precisó, que de la declaración rendida por la señora Carmen Rosa, los documentos allegados y los testimonios rendidos, se deduce que no existe ninguna contradicción entre estos y que, por el contrario, permiten demostrar la fecha del inicio de la convivencia entre la recurrente y el causante, que es desde el mes de agosto de 2002.

RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad del cargo, manifiesta que la actora incurrió en un grave error de técnica, que no permite que el cargo prospere, ya que se apoya en pruebas testimoniales, mencionando que el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, hace referencia a las únicas pruebas calificadas en casación. Dice, que el proceder del fallador de segundo grado fue acertado, por cuanto la señora CASTRO CASTRO, no cuenta con los requisitos para ser acreedora de la prestación que reclama, pues no demostró la convivencia requerida.

Así mismo, transcribe apartes de las sentencias CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 34016, CSJ SL, 20 feb. 2008, rad. 32649, CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 31921 y el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, normas de las que concluye que la accionante no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para que le pueda ser reconocida la pensión de sobrevivientes (f.° 27 a 31, cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que la demanda de casación debe satisfacer las pautas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que la Corte pueda realizar el análisis de fondo, pues de conformidad con el artículo 90 del CPTSS, de no cumplirse pueden conducir a que el recurso extraordinario resulte inestimable.

Así, le corresponde al recurrente distinguir con precisión, los sujetos del proceso, indicar la sentencia atacada, narrar resumidamente los hechos del litigio, desplegar, en forma clara y coherente, el alcance de su impugnación; además, es indispensable que exponga los motivos del recurso, manifestando el precepto legal sustantivo de orden nacional que considere violado y de dónde proviene tal violación, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; y en el evento que estime que la infracción obedeció, ya sea por error de hecho o de derecho al apreciar pruebas, está en la obligación de discriminar y expresar la clase de error que estima se cometió. En efecto, la sustentación del recurso extraordinario de casación, exige que el recurrente cumpla con unos parámetros mínimos en su formulación y sustentación, sin que ello constituya un culto a la formalidad, sino que son el fundamento del debido proceso y la garantía al derecho de defensa de las partes, quienes conocen con antelación tal procedimiento.

Así lo ha referido esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL10094-2017, que señaló: Debe resaltarse que la demanda de casación, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, debe satisfacer una serie de requisitos de técnica que estipulan las normas procesales, tanto en su planteamiento como en la demostración, reglas adjetivas que de no cumplirse puede llevar a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además de ello, como insistentemente lo ha expresado esta Corporación, el recurso extraordinario no le confiere competencia para juzgar el litigio, esto es, establecer a cuál de las partes en contienda le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se circunscribe en enjuiciar la sentencia y determinar si el juez colegiado, al resolver la segunda instancia, dirimió rectamente el conflicto a la luz de las normas jurídicas que debía emplear.

Analizado el escrito contentivo de la demanda de casación, observa la Sala, que contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la estimación del cargo propuesto y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso, por las siguientes razones. En el caso particular, la recurrente acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, para lo cual señala una serie de errores de hecho.

El artículo 7° de la Ley 16 de 1969, establece que: El error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular; pero es necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en tal error y siempre que éste aparezca de manifiesto en los autos.

Así las cosas, ninguna de las pruebas, respecto de las cuales la censura finca los supuestos errores de hecho protuberantes de la sentencia acusada, tiene el carácter de «prueba calificada en casación» en los términos de la norma transcrita. En efecto, como bien lo vislumbró la oposición, el censor fundamenta su ataque en los testimonios rendidos por la señora María Cecilia Ruiz de Guerrero y el señor Giovanny Antonio Ruiz Sánchez, los cuales no son prueba apta en casación, conforme a la norma ya citada, la Sala de forma reiterada y pacífica ha indicado que solo cuando previamente se demuestra la comisión de un yerro fáctico protuberante con uno de con uno de los medios considerados como actos en el recurso de casación, se abre la posibilidad de analizar aquellos que no son calificados, en procura de verificar si fueron o no debidamente valorados, lo que en este caso no ocurre.

En cuanto, a las pruebas documentales denunciadas, a saber, la consulta de afiliados compensado y el formato para solicitantes vinculados a EPS, advierte la Sala que no es posible analizarlas por no tener el carácter de prueba calificada en casación, porque el valor del documento emanado de un tercero, es tenido en sede de casación como testimonio, según ha dicho esta Corporación, en sentencias CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 31484;

CSJ SL, 12 ago. 2009, rad. 36487; CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 43094, CSJ SL17468-2014 y reiterada en CSJ SL2644-2016, donde señaló: Sobre esta clase de documentos declarativos emanados de terceros, esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 17 Mar 2009, Rad. 31484, expresó: (.…) Aunque, a raíz de la reforma introducida al ordinal 2 del artículo 277 del C. de P. C., por el artículo 23 de la Ley 794 de 2003, para la apreciación de los documentos declarativos emanados de terceros, ya no se requiere la ratificación de su contenido, ni su apreciación se debe hacer, como lo exigía la anterior norma, sino que, simplemente,, tal como lo prevé el actual texto legal, y ya lo había previsto el ordinal 2 del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 y lo adoptó definitivamente el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, dichos cambios legislativos no alcanzan a variar la vieja tesis de la Corte de que los documentos de esta naturaleza no son prueba calificada en casación, pues, si bien, tal postura había estado basada en el carácter no autentico del documento, toda vez que, para poder ser apreciado en juicio requería de su ratificación, también se ha venido considerando que, no obstante ratificarse éstos en el proceso, tenían una naturaleza intrínseca testimonial, lo cual, si bien se apoyaba en el mismo texto legal, que exigía que fueran apreciados, según lo disponía inicialmente el artículo 277 del C. de P. C., no por haberse eliminado tal previsión del legislador, puede decirse que ha desaparecido su condición de testimonio, así sea extraprocesal, ni que para su valoración no se deban seguir las mismas reglas de apreciación y crítica de este tipo de pruebas, lo cual se ofrece claro en el caso presente, en donde los referidos documentos son actas de declaraciones rendidas por testigos ante el propio empleador, en donde se debe ser más riguroso al momento de determinar su valor de convicción. En este orden de ideas cabe seguir sosteniendo que, por su naturaleza intrínseca testimonial, lo[s] documentos simplemente declarativos emanados de terceros, no constituyen prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error respecto de una prueba que sí lo sea.

Así las cosas, dicha documental no son probanzas calificadas en casación, para estructurar errores de hecho. En consecuencia, esta Sala se abstiene de examinar estas pruebas denunciadas en el cargo. Por lo anterior, el cargo resulta inestimable. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la señora CARMEN ROSA CASTRO CASTRO, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el seis (6) de septiembre de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARMEN ROSA CASTRO CASTRO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES».

Costas como se dijeron en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. IMPEDIDO SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00