SL3853-2022 — Corte Suprema

SL3853-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «Con el marco expuesto, y de manera previa a incursionar en el análisis de los medios de convicción denunciados en la acusación, la Corte resalta que, a la luz de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio. En torno a tal tópico la Sala ha adoctrinado que el afiliado tiene la facultad de optar por uno u otro régimen, pero que ello debe hacerlo en forma libre, espontánea y sin presiones, características que no se tipifican por la manifestación pura y simple del traslado; en tanto se requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para el futuro pensional del potencial afiliado (CSJ SL19447-2017). Así mismo ha precisado la corporación que esa responsabilidad recae en las AFP dada su doble calidad de sociedad de servicios financieros y de entidad de la seguridad social, pues de ello dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte; y por ello, según lo ha previsto el legislador, su omisión conlleva la ineficacia del traslado. […] Por ello, la jurisprudencia de la Corte ha sido exigente en cuanto al nivel de información que debe ofrecerse a quien pretende cambiar de régimen pensional y ha limitado el efecto demostrativo que en ese aspecto tiene la firma del formulario contentivo de ese tipo de cláusulas, entre otras, en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1421-2019, última en la que se adoctrinó: “Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea. Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP. Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que “Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión…igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud”. Para la Corte existen unas reglas básicas en cuanto a la calidad de la información que deben recibir quienes manifiestan su interés de trasladarse de régimen pensional, especialmente para los beneficiarios del régimen de transición; la Sala en la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, determinó que no solamente debe orientarse al afiliado hacía los beneficios que brinda el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable”. […] Así las cosas, bastan las consideraciones efectuadas en sede extraordinaria según las cuales Protección S. A. como AFP a través de la cual se produjo el traslado de régimen pensional tenía el inexcusable deber de suministrar al actor información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias que particularmente le generaría abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, para hallar probada la ineficacia del traslado al RAIS. Lo que en sede de instancia se respalda con el hecho de que no obra en el expediente, un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia de la afiliación por considerar que al accionante se le brindó una información adecuada y oportuna que le permitió tomar una decisión libre de traslado, toda vez que de las probanzas obrantes en el plenario no se desprende que al demandante se le hiciera mención de las desventajas que implicaba la mutación de régimen pensional, pues solo se le presentó el RAIS como una alternativa ante la inminente extinción del ISS y como una opción para que sobre sus aportes se causaran unos rendimientos Tesis: «Efectuadas las anteriores acotaciones se adentra la Sala en el análisis del formulario de solicitud de vinculación, y del interrogatorio de parte rendido por el demandante, en tanto es respecto de estos medios hábiles en casación, que se despliega un ejercicio argumentativo encaminado a demostrar los errores fácticos achacados al sentenciador de segundo grado. i) Formulario de solicitud de vinculación (folios 32 y 81) Pues bien, a pesar de que de este formulario surge que con su diligenciamiento el demandante manifestó su deseo de trasladarse de régimen pensional e hizo constar que su voluntad era libre, espontánea y sin presiones, ello en manera alguna permite sostener, como lo hizo el sentenciador de segundo grado, que en realidad hubiera estado precedido de la información necesaria para el efecto. Lo anterior, en consideración a que tal documental no evidencia otra cosa más que el suministro de información básica del trabajador, la necesaria para el trámite de bono pensional, tales como los extremos de su vínculo laboral actual y los datos de sus beneficiarios, con lo que a lo sumo podría concluirse un consentimiento en el trámite, más no da cuenta que este hubiera sido consciente frente a las implicaciones de tal determinación, como quiera que para ello se requería haber recibido información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión le acarreaba (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). En torno a lo que en verdad se deriva de la firma del formulario de vinculación, como lo afirma la censura, esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un número importante de providencias en las que ha destacado que tal hecho, el de la firma, no conlleva la acreditación del cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP a la que se le solicita el traslado, menos cuando se trata de un formato preimpreso y, por ende, corresponde a una cláusula de adhesión, lo que de suyo supone una asimetría entre las partes, que exige del juez, en su interpretación y alcance, la mayor diligencia y proactividad, bajo el entendido de que ese tipo de textos ni siquiera son discutibles por quien acude a su suscripción (CSJ SL4608-2021). Al respecto se destaca que la manifestación efectuada en el formulario de solicitud de vinculación corresponde al siguiente tenor: […] De tal suerte que, para la Sala el Tribunal se equivocó en la apreciación de este medio de convicción, del que infirió la existencia de una información adecuada y oportuna que le permitiera al demandante tomar una decisión libre de traslado. ii) Interrogatorio de parte del demandante Pues bien, en lo que respecta al interrogatorio de parte rendido por el actor, del que el juez plural derivó el conocimiento de este sobre las características, ventajas, desventajas y dinámica del RAIS; advierte la Sala que las manifestaciones efectuadas no pueden calificarse como confesión, y además, no permiten establecer el cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP Protección S. A. En efecto, el hecho de que al demandante admitiera que se le indicó que en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, a diferencia que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, sus aportes se depositarían en un fondo individual; que para el momento en que rindió tal declaración conociera de la posibilidad de acceder en el RAIS a una pensión anticipada; y que para la data en que se cambió de AFP contara con aportes voluntarios respecto de los que quería recibir una rentabilidad positiva que no estaba teniendo en Protección S. A., no da lugar a inferir que se le suministró una ilustración clara, completa, oportuna, suficiente, comprensible y necesaria para que tomara la decisión de trasladarse de régimen pensional. Lo anterior en la medida que no se le hizo mención de las desventajas que implicaba la mutación de régimen pensional, pues solo se le presentó al RAIS como una alternativa ante la inminente extinción del ISS y como una opción para que sobre sus aportes se causaran unos rendimientos. Así las cosas, el juzgador de la alzada erró en la apreciación de este medio de prueba. Lo anterior resulta suficiente para que el cargo prospere y con ello se quiebre la sentencia recurrida». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «Ahora, el deber de información de las AFP siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado; la cual ha ido evolucionado con el paso del tiempo, generándose una mayor exigencia de manera gradual, que cubre tres períodos desde la expedición de la Ley 100 de 1993, a saber: i) de 1994 hasta 2009; ii) de 2009 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Así las cosas y como el demandante solicitó el traslado el 29 de abril de 1996, se ubica en la primera de las etapas, en la que la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable; así se reiteró recientemente a través de las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en las que se memoró la CSJ SL1688-2019, en los siguientes términos: “Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688-2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones. Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”. Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”, subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de “poder tomar decisiones informadas”. Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «[…] previo a resolver los recursos de alzada, así como desatar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, es preciso destacar que aun cuando las pretensiones de la demanda introductoria se encaminaron a la declaratoria de “nulidad” del acto de traslado, la sustentación de esta se hizo en relación con la falta de información, lo que conlleva que sea desde esa perspectiva, esto es, desde la ineficacia, que se debe analizar el presente asunto, conforme lo ha orientado esta corporación (CSJ SL2601-2021)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica Tesis: «Sobre este particular se debe enfatizar en que a la AFP le correspondía acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral al actor; asesoramiento, que debía comprender todas las etapas del proceso, esto es, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional. Así lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989: “Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”. Sin perjuicio de lo anterior, aun cuando a folio 31 obra una manifestación preimpresa frente a la elección libre, espontánea y sin presiones del RAIS, contenida en el formulario de afiliación diligenciado el 29 de abril de 1996, tal y como se advirtió en sede casacional, ello en manera alguna permite establecer el cumplimiento del deber de suministrar información e ilustrar de manera suficiente al afiliado al momento del traslado. De otra parte, y en lo que hace al interrogatorio de parte que absolvió el demandante, prueba que también fue objeto de análisis en el recurso extraordinario, a pesar de que aquel admitió haber recibido información en torno a algunos beneficios del RAIS, ello no permite sostener que hubo cumplimiento de la obligación de información suficiente sobre las ventajas y desventajas del régimen indicado, así como del impacto de tal determinación en su futuro pensional, de manera que la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según lo ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019. De esta manera, y tal como lo definió el fallador de primer grado, la AFP demandada incumplió con el deber de brindar oportunamente la información necesaria y transparente que requería el actor, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse. Por lo expuesto y en tanto no obra en el expediente evidencia de que la AFP demandada hubiera cumplido con el deber de información que le correspondía, conforme al numeral 1 artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de brindar oportunamente la información necesaria y transparente que requería el actor, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La afiliación sucesiva a diferentes administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad no convalida por sí misma el traslado de régimen Tesis: «Por otro lado, es necesario señalar que por el hecho de que el accionante hubiese permanecido afiliado al RAIS no significa que hubo una convalidación del traslado ni que se cumplió con el deber de información en el primer momento en el que se optó por el nuevo régimen. Así ha sido expuesto entre otras en la sentencia CSJ SL2877-2020 en la que se indicó: “Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que “la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «[…] a pesar de que se encuentra fuera de discusión que el actor no es beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, por cuanto a la entrada en vigencia de la norma tenía menos de 40 años de edad y una cantidad inferior a 15 años de servicios, tal situación no puede conllevar la desnaturalización del deber de información de la AFP, como equivocadamente pretende plantearlo Colpensiones en la alzada. Sobre este puntual aspecto, en sentencia CSJ SL4025-2021, la Sala señaló: “Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”. Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia”. En este orden de ideas, el juez de primera instancia no se equivocó cuando no exigió que el actor contara con una expectativa legítima para el momento del traslado de régimen pensional a efectos de aplicar el precedente jurisprudencial en torno a la ineficacia del aludido traslado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos -al momento de cumplirse la orden, los conceptos objeto de devolución deben discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, ingreso base de cotización, aportes y demás información relevante que los justifiquen- Tesis: «Finalmente debe destacarse que la declaratoria de ineficacia conlleva no solo la devolución a Colpensiones de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, sus frutos y sumas adicionales como lo dispuso el juez de primera instancia, sino el reintegro de los valores cobrados tanto por Protección S. A. como por Colfondos S. A., a título comisiones por administración, primas de los seguros previsionales y aportes para el fondo de garantía de pensión mínima, sumas que debidamente indexadas les corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020). De conformidad con lo expuesto, en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, se adicionará el numeral cuarto de la decisión de primer grado, para imponer a cargo de Protección S. A. y Colfondos S. A., que, además de los aportes que reposan en la cuenta de ahorro individual del actor traslade las sumas descontadas por concepto comisiones por administración, de seguros previsionales, así como aquellas percibidas a título de aportes para el fondo de garantía de pensión mínima cobrados durante el tiempo en que el demandante permaneció en tales administradoras. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica de un acto o contrato, bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia siempre es la misma: retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, con ineficacia ex tunc o desde siempre PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «En lo pertinente a la carga de la prueba se ha señalado por parte de la Corte que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, esta se traslada a la AFP. Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, memorada en providencias CSJ SL5680-2021 y CSJ SL1440-2021 se expresó: “3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «[…] en lo que respecta a la configuración del fenómeno de la prescripción como consecuencia del transcurso del tiempo es preciso destacar que esta Corte es del criterio de que la demanda tendiente a declarar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, en consideración a que la exigibilidad judicial de la seguridad social es de carácter inalienable, lo que implica no solo la posibilidad de ser “justiciado” en cualquier momento, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019). Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso de los años (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL 2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021). Dado el resultado del proceso las demás excepciones formuladas se declararán no probadas incluida la de prescripción». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Aunque la demanda extraordinaria alude a la interpretación errónea, modalidad de violación que es exclusiva de la vía directa, y simultáneamente refiere errores de hecho que lo son de la indirecta, la Sala advierte que tal falencia técnica puede de ser superada en la medida que en el cargo se cuestionan los principales fundamentos fácticos del sentenciador y se acusa la apreciación de las pruebas en las que se fundó el fallo, por lo que se entiende que se trató de un lapsus calami y que en realidad la acusación se formula por la vía de los hechos, en la modalidad de aplicación indebida, perspectiva desde la que se abordará la casación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3853-2022 Radicación n.° 90763 Acta 42 Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GERARDO MARÍN VALVERDE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de agosto de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y COLFONDOS S. A. ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS.

Téngase como apoderada judicial de la demandada Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) a la sociedad Arellano Jaramillo & Abogados S. A. S., identificada con el NIT. 900.253.759-1, en los términos y para los efectos Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 2 del poder general conferido a través de la escritura pública 3372 del 2 de septiembre de 2019 de la Notaría Novena del Círculo de Bogotá. Así mismo se le reconoce personería para actuar como apoderada sustituta de esta entidad a la abogada Martha Cecilia Rojas Rodríguez, identificada con la cédula de ciudadanía 31.169.047 y portadora de la tarjeta profesional 60.018 del C. S. de la J., de conformidad con los documentos que reposan en el cuaderno digital de la Corte.

ANTECEDENTES Gerardo Marín Valverde demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. y a Colfondos S. A. Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, con el fin de que se declare «la nulidad» del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) administrado por el entonces ISS hoy Colpensiones al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) a Protección S. A. y posteriormente a Colfondos S. A. En consecuencia, solicitó que se declare que para todos los efectos legales se encuentra válidamente afiliado a Colpensiones, por lo que las AFP demandadas deberán ser condenadas a trasladar el valor total de los aportes realizados, junto con los rendimientos causados, bonos pensionales, y sumas adicionales con sus respectivos intereses; lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso.

Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 3 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 4 de septiembre de 1957 y que estuvo afiliado al RPM desde el 4 de junio de 1979 al 30 de abril de 1996, de manera que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 acumulaba 600 semanas de cotización y a la data del traslado contaba con 707. Indicó que Protección S. A. «lo invitó» a trasladarse de régimen pensional, acto que se hizo efectivo en el mes de mayo de 1996 al habérsele informado que el ISS desaparecería y que en esa medida su pensión estaba en riesgo de perderse, unido a que en el RAIS se pensionaría «antes y mejor»; sin que se le manifestara que el monto de su mesada pensional sería inferior en más de un 65% de la que devengaría de haber continuado en el RPM.

Agregó que no le fue señalado que su retorno al régimen administrado por el entonces ISS estaba sometido a unos tiempos de permanencia y que «en algún momento NO podría regresar»; además no se le ilustró acerca de las diferencias entre los dos regímenes pensionales en cuanto a los requisitos de edad, tiempo cotizado y monto de la mesada pensional, la que podría afectarse como consecuencia de los rendimientos financieros de las inversiones de la AFP y la fluctuación del mercado.

Sostuvo que a pesar de que las AFP convocadas eran expertas en el tema, omitieron el deber de información necesaria, suficiente, eficaz, completa, oportuna, y comprensible de las reales implicaciones del cambio de Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 4 régimen pensional, tanto en el momento que se produjo el traslado de régimen pensional a Protección S. A., como en el cambio de fondo, cuando se vinculó a Colfondos S. A. Adujo que se enteró del engaño al que había sido sometido cuando solicitó a Colfondos S. A. un «estimativo» del valor de la pensión, no obstante «El resultado fue categórico, en COLFONDOS le esperaba una pensión del 20% de su IBC.

El valor esperado de pensión fue de $2.860.000, mientras que su aporte mensual lo hace sobre un IBC de $15.290.000», por lo que procedió a solicitar su retorno al RPM. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del promotor de la contienda, así como la presentación de la solicitud encaminada a retornar al RPM.

Respecto de los restantes supuestos fácticos afirmó que no le constaban. En su defensa señaló que el demandante se afilió de manera libre y voluntaria al RAIS, encontrándose «plenamente afiliada (sic)» a Colfondos S. A., de manera que no está obligada a «reconocer un derecho al que la (sic) demandante renunció de manera libre y voluntaria».

Formuló como excepciones de mérito las que denominó prescripción; falta de legitimación en la causa; presunción de legalidad de los actos administrativos; inexistencia del derecho; cobro de lo no debido; buena fe de Colpensiones; no configuración del derecho al pago del IPC ni de indexación o Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 5 reajuste alguno; no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni de la indemnización moratoria; carencia de causa para demandar y la innominada o genérica.

Protección S. A. al dar contestación al escrito de demanda inicial manifestó su oposición al éxito de las pretensiones formulas y frente a los hechos sostuvo que no le constaban. Como razones de defensa argumentó que la gestión comercial que según los términos expuestos por el actor fue efectuada por asesores que siguen los lineamientos trazados por las AFP, quienes durante el proceso de vinculación suministran la información necesaria para que este tome una decisión con todos los elementos de juicio y de acuerdo con su particular situación y sus expectativas.

Al descender al asunto en concreto arguyó que el actor de manera libre optó por trasladarse de régimen pensional seleccionando en el año 1996 a Protección S. A. como su administradora, no obstante ello, luego de «21 años decide que le es más conveniente estar en Colpensiones y busca pensionarse en dicha entidad, pero como ya legalmente no puede hacerlo utiliza como argumento una supuesta falta de información» sin que logre demostrarlo.

Propuso como excepciones de fondo las que enlistó como inexistencia de nulidades por no configurarse un vicio en el consentimiento; saneamiento por ratificación de la Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 6 nulidad; prescripción y la genérica. A su turno Colfondos S. A. dio contestación al escrito inicial oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y en lo que hace a los hechos admitió la fecha de nacimiento del actor, respecto de los demás, manifestó que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa expuso que el demandante haciendo uso de su libertad de traslado «suscribió y efectuó aportes» al RAIS, determinación que fue válida por cuanto se realizó con el cumplimiento de los requisitos legales, lo que ratificó cuando se trasladó entre AFP dentro del marco legal estricto que regula su actividad. Destacó que el demandante no era beneficiario del régimen de transición y en la medida que para la calenda en que solicitó su regreso a Colpensiones le faltaban menos de 10 años para alcanzar la edad de pensión, no era dable acceder a su petición. En cuanto a las semanas aportadas a 1 de abril de 1994 afirmó que correspondieron a 578.

Formuló las excepciones de fondo las que enlistó como inexistencia de la obligación en cabeza de Colfondos; cobro de lo no debido; falta de causa para pedir; prescripción y caducidad; buena fe y la innominada o genérica. Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 7 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 18 de octubre de 2018 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción, propuestas por las administradoras de fondos de pensiones demandadas, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR que la vinculación del Sr. GERARDO MARÍN VALVERDE, identificado con la C.C. 14.879.366, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad RAIS administrado por COLFONDOS S.A. y PROTECCIÓN S.A., fue ineficaz y por consiguiente no produjo efectos jurídicos.

TERCERO: DECLARAR que el demandante Sr. MARÍN VALVERDE se encuentra legalmente afiliado al Régimen de Prima Media, con Prestación Definida, administrado por COLPENSIONES, y que esa entidad tiene la obligación legal de validar su traslado y su retorno sin solución de continuidad, según las consideraciones expuestas.

QUINTO: ORDENAR a COLPENSIONES, recibir en su nómina de afiliados nuevamente al Sr. MARÍN VALVERDE y convalidar en la historia laboral respectiva, todos los tiempos que representen la remisión que efectúen las administradoras de fondos de pensiones en el RAIS.

SEXTO: CONDENAR en costas a COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. Se dispone que una vez en firme la presente providencia, por Secretaría se (sic) practíquese la liquidación y se incluyan agencias en derecho por valor de SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS DIECISIETE PESOS ($737.717 M/cte.) a cargo de cada una y a favor del actor.

SÉPTIMO: SE DISPONE CONSULTA de esta sentencia en la Sala Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 8 Laboral del H. Tribunal Superior de Bogotá, a favor de COLPENSIONES. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar los recursos de apelación interpuestos por Protección S. A. y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional a favor de la última entidad, a través de proveído del 21 de agosto de 2019 dispuso revocar la decisión de primer grado y en su lugar absolver a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra sin imponer costas alzada y condenando a las de primera al demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural de manera preliminar aclaró que el acto que derivó en el traslado de régimen pensional del actor fue la afiliación que efectuó ante la AFP Protección S. A., la cual se hizo efectiva a partir del 6 de junio de 1996, como quiera que de manera previa se encontraba vinculado al RPM administrado en ese entonces por el ISS hoy Colpensiones, por lo que era esa afiliación de la que se exigía «el consentimiento informado adecuado del afiliado para adoptar la decisión, por cuanto fue con dicho acto que se perfeccionó el traslado que se declaró ineficaz por parte del juez de primera instancia».

Con la precisión efectuada manifestó que al proceso se aportó copia del formulario de afiliación a la AFP Protección S. A., con el que se acreditó que el aludido traslado obedeció Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 9 a una decisión libre y voluntaria, tal como fue reconocido por parte del actor al momento de absolver el correspondiente interrogatorio de parte.

Indicó que a pesar de que el a quo en su decisión manifestó que Protección S. A. omitió el deber de información, del mencionado interrogatorio de parte se extraía que para el momento del traslado se le efectuó «un comparativo de ventajas y desventajas frente al Régimen de Prima Media administrado por el ISS hoy Colpensiones»; unido a que se le explicó «lo que era el ISS hoy Colpensiones y el fondo privado, aclarándole que el segundo era un fondo individual privado donde cada uno iba aportando y en el cual se iba a jubilar dependiendo de su salario» mientras que Colpensiones era una cuenta común. Agregó que así mismo el actor manifestó que se le informó que en el fondo privado podía pensionarse en forma anticipada «frente a lo cual el mismo demandante afirma que tal información es cierta pero que al realizar los cálculos en su caso particular la mesada pensional supera un poco más del mínimo, lo cual considera insuficiente».

De tal suerte que, para el colegiado, la inconformidad del actor no radicaba en la falta de información, sino en que sus ahorros no arrojaron una pensión que satisficiera sus expectativas. Destacó que a pesar de que el juez unipersonal manifestó que al demandante no se le indicó que debía realizar aportes voluntarios, del interrogatorio de parte se desprendía que lo que motivó el cambio de AFP de Protección Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 10 S. A. a Colfondos S. A. «fue obtener un mayor rendimiento de sus aportes voluntarios; de donde advierte la Sala que al demandante si se le entregó la información que el juez echa de menos, por lo que no puede hablarse de omisión».

En ese orden de ideas coligió que el promotor de la contienda conocía la dinámica del «fondo de ahorro individual, el cual se sujeta a las condiciones del mercado y que dependía de los ahorros que en forma voluntaria fuera realizando para obtener mayores rendimientos para la financiación de la pensión además de las cotizaciones». Por otro lado resaltó que el demandante, en su dicho, manifestó que el asesor le explicó que su bono pensional consistía en los aportes que él había realizado al entonces ISS, el cual, junto con el salario que tenía proyectado, le daba una pensión más alta de la que arrojaba la última liquidación efectuada; de manera que se encontraba demostrado que sí le explicaron aspectos propios de la cuantificación de la pensión, «cosa diferente es que a la presente fecha la liquidación de la pensión arroje un monto menor del proyectado al actor como el mismo lo afirma».

Adujo que otro aspecto a tener en cuenta del interrogatorio de parte del actor era que «éste finca la falta de claridad en la información por parte del fondo de pensiones al momento de su traslado en qué la liquidación de la proyección de su pensión a la fecha arroja un monto que no se acompasa con el salario que actualmente percibe», no obstante, puso de presente que ello no era motivo para declarar la ineficacia la Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 11 nulidad de su traslado.

Lo acotado en tanto de las manifestaciones efectuadas en el interrogatorio de parte, surgía que el actor conocía que su pensión iba a depender de su ahorro privado, en particular cuando expuso que se le informó acerca «de las desventajas y ventajas de ambos regímenes, amén que cómo se dijo no es posible que el fondo de pensiones a la fecha del traslado determinara con certeza el valor de la pensión del actor, toda vez que la misma iba a depender de los salarios que percibiera durante toda su vida laboral».

Por consiguiente, afirmó que dado que «la nulidad o ineficacia deviene es de la falta de información» y no de casos en que como en el presente «habiéndose brindado al afiliado la información tal como el mismo lo confiesa, por motivos ajenos al fondo tales como los ingresos futuros del afiliado, a la fecha el considere que su pensión sería mayor si retorna al régimen de prima media».

En consecuencia, dispuso la revocatoria de la decisión condenatoria del juez de primera instancia para en su lugar absolver a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones incoadas. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 12 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica por parte de Colpensiones, el cual se resolverá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la providencia del juez colectivo por la «vía directa en la modalidad de interpretación errónea» del artículo 13 literal b) y e), con la modificación efectuada por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003; el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 97 del Decreto 663 de 1993; los artículos 4, 5, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 90, 91 d) y 272 de la Ley 100 de 1993; 1603 y 1746 del CC; 164 y 167 del CGP; 60, 61 y 145 del CPTSS; 48, 53, 83 y 335 de la CP.

Para dar desarrollo a su reparo sostiene que el sentenciador de la alzada incurrió en error y en consecuencia «violación directa de la ley y la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia» por diferentes motivos, tales como considerar que con la simple firma en el formulario de afiliación expresó su voluntad «libre y espontánea e informada y sin presiones» en torno a la escogencia del Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 13 Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al tenor del artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Manifiesta que ello resulta equivocado dado que la jurisprudencia de esta Sala ha indicado de manera profusa que la firma del formulario de afiliación no exonera a la AFP de su responsabilidad por la desinformación de sus afiliados, lo que sustenta en la reproducción de un aparte de las decisiones CSJ SL1421-2019; CSJ SL1688-2019; y CSJ SL12136-2014.

Indica que otra de las razones por la que erró el colegiado radica en haber considerado que, si recibió información y que era su deber, analizar por sí solo cuál era el régimen pensional que le convenía, no obstante, ello fue el resultado de no haber valorado el alcance con el que fue ilustrado, así como pasar por alto que tal como se planteó desde la demanda inicial, su reproche giraba en torno al haber sido «persuadido» con información equivocada.

Aduce que si bien es cierto en el RAIS se prevé una pensión anticipada, «esto no hace cierto que la persona se pensione a la edad que quiera», lo que representa entonces, que «la gente no se pensiona a la edad que quiera, se pensiona a la edad que pueda». Lo que impide considerar, como lo hizo el Tribunal, que la ilustración dada sea suficiente para tener por válida la asesoría dada, menos bajo el supuesto que por haber ocurrido el traslado de régimen pensional en 1996 «no era posible hacer afirmaciones sobre su futuro pensional», pues ello equivaldría a aseverar que «aquellas personas que Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 14 fueron mal informadas y/o mal asesoradas antes del año 2015 no tienen derecho a reclamar el derecho pensional que les corresponde y que le ha sido vulnerado con esa indebida información» y, por ende, contrario a todos los principios y normas del ordenamiento jurídico de la Seguridad Social; lo que respalda en un aparte de la sentencia CSJ SL, sin fecha, rad. 31989.

Argumenta que el juez colectivo se equivocó al dar por probado que Protección S. A. cumplió a cabalidad con su deber de información y que, por tal motivo, en su segundo traslado, que ocurrió en mayo de 2008, ya conocía las características del RAIS y que esto se traducía en la intención de permanecer en dicho régimen pensional. Señala que, en ninguna parte de las pruebas, o del interrogatorio de parte, se demuestra que Colfondos haya cumplido con su deber de información; unido a que esta corporación tiene una línea jurisprudencial clara y concreta acerca de los traslados horizontales en el RAIS, en la que se afirma que, estos no convalidan el deber de información de las AFP en el momento del acto jurídico de traslado, tal como se señaló en las sentencias CSJ SL2877- 2020, CSJ SL3349- 2021 y CSJ3769- 2021.

Afirma que no se encuentra demostrado dentro del plenario que Colfondos S. A. le hubiera ilustrado en torno a: i) las distintas modalidades de pensión del RAIS; ii) cómo operaban los rendimientos de capital y; iii) que existían distintas modalidades de inversión que dependiendo de los Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 15 tres niveles de riesgo se podría incrementar, reducir o mantener el valor de los aportes en la cuenta individual.

Además, nunca se le explicó que los dineros de los aportes se dirigían a una cuenta individual, y no a un fondo común como ocurría en Colpensiones, ni se le señaló si pertenecía o no al régimen de transición y si dicho cambio traía alguna consecuencia negativa. Por otro lado, indica que Colfondos S. A. también incumplió con el deber de indicarle, en el mes de septiembre de 2008, cuando cumplió la edad de 51 años, que podía trasladarse de régimen pensional, atendiendo a la restricción a que se refiere la Ley 797 de 2003, lo que ocurre en la actualidad a través de llamadas o correos electrónicos que se realizan a los afiliados con este fin.

Sostiene que dentro de las pruebas que obran en el expediente no existe una que pueda demostrar que las AFP convocadas le brindaron una asesoría previa, oportuna, y suficiente; en tanto solo obran los formularios de afiliación aportados por estas, los que corresponden a una plantilla que únicamente demuestra la voluntad de pertenecer al RAIS, pero no, acerca de la información que se ofreció al momento de efectuarse el traslado.

Aduce que la Corte ha sido enfática en establecer que la carga de la prueba está en cabeza de las AFP y que la firma del formulario de afiliación «no está relacionado como medio de convicción para probar la existencia del suministro de la información a cargo de estos», tal como se precisó en las Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 16 sentencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3710-2021.

Por otro lado, señala que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo que el traslado obedeció a un acto de voluntad del demandante libre y espontáneo. 2. No dar por demostrado estándolo, que las administradoras Protección y Colfondos incumplieron con su deber de informar a la (sic) demandante de forma completa y comprensible las consecuencias de su traslado al régimen pensional. 3.

No dar por demostrado estándolo, que mi poderdante no tuvo la información suficiente, eficaz y necesaria con la cual poder tomar una decisión orientada o capaz de configurar un acto de voluntad informado. 4. Dar por demostrado sin estarlo, que las demandadas suministraron información completa y comprensible para el traslado al RAIS. 5. No haber dado por demostrado estándolo que los promotores de las administradoras Protección y Colfondos no contaban con la idoneidad necesaria para asesorar a mi representado al momento de sus traslados de fondos de pensiones, ya que en la demanda se les solicitó que aportarán las hojas de vida y ninguna AFP lo hizo. 6.

No haber dado por demostrado estándolo, que las administradoras Protección y Colfondos en ningún momento le hicieron a mi representado las advertencias sobre los riesgos por el traslado del régimen pensional. 7. No haber dado por demostrado estándolo, que al demandante las administradoras Protección y Colfondos en ningún momento le informaron sobre las diferentes modalidades de atención vigentes en el RAIS. 8.

No dar por demostrado estándolo, que la pensión del demandante en el RAIS es inferior a la que le correspondería en prima media. 9. No dar por demostrado estándolo, que Colfondos S.A. no le realizó una proyección pensión a mi poderdante antes de cumplir con la edad máxima para trasladarse al RPMPD. Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 17 Finalmente sostiene que de conformidad con lo expuesto se puede inferir que los traslados efectuados deben ser declarados «a todas luces ineficaces», en tanto no cumplieron con los requisitos legales exigidos y obedecieron a situaciones «de falsedades y desinformación» por parte de las AFP Protección S. A. y Colfondos S. A. VII.

RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del cargo por considerar que la decisión combatida se encuentra ajustada a derecho, en tanto, de conformidad con lo dispuesto en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los afiliados cuentan con el derecho de escoger libremente el fondo de pensiones, al que desean vincularse, so pena que, de conformidad con el artículo 271 de la misma normatividad, quede sin valor ni efecto la afiliación. Aclara que si bien la censura, sostiene que el mencionado artículo 271 fue desconocido por el sentenciador de la alzada, tal disposición no regula el asunto en concreto, en tanto, allí se establece el régimen sancionatorio que eventualmente podría ser impuesto a los empleadores que en el marco de un contrato de trabajo «impidan o atenten contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección, lo que a la postre no se verificó en el asunto».

Aduce que el recurrente de manera injustificada pretende endilgar responsabilidad a la AFP, producto de la falta de asesoría al momento del traslado al alegar que Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 18 aquella entregada no fue suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna; no obstante, ello no es más que desconocer que el deber de información tiene diferentes etapas lo que no da lugar a que se impongan obligaciones no previstas en el ordenamiento jurídico vigente al momento de traslado del régimen, pues ello equivaldría a desvirtuar los principios de confianza legítima, legalidad y el debido proceso.

Finalmente pone de presente que la responsabilidad de asesorarse es del afiliado y no es exclusiva de la AFP, dado que conforme lo ha indicado la ley, la doctrina y la jurisprudencia, el acto de afiliación, además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral y, por tanto, no está en la esfera del control absoluto y exclusivo del fondo; motivo por el cual el cargo propuesto debe ser desestimado.

VIII. CONSIDERACIONES Aunque la demanda extraordinaria alude a la interpretación errónea, modalidad de violación que es exclusiva de la vía directa, y simultáneamente refiere errores de hecho que lo son de la indirecta, la Sala advierte que tal falencia técnica puede de ser superada en la medida que en el cargo se cuestionan los principales fundamentos fácticos del sentenciador y se acusa la apreciación de las pruebas en las que se fundó el fallo, por lo que se entiende que se trató de un lapsus calami y que en realidad la acusación se formula por la vía de los hechos, en la modalidad de aplicación indebida, perspectiva desde la que se abordará la Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 19 casación. Aclarado lo anterior, es preciso memorar que el Tribunal señaló que de conformidad con la voluntad expresada a través de la suscripción del formulario de traslado de régimen pensional y con las manifestaciones efectuadas en el interrogatorio de parte, se podía establecer que tal determinación, la del traslado, no solo fue libre, sino que estuvo precedida de la información debida, la que permitió que el actor conociera las desventajas y ventajas de ambos regímenes pensionales y su dinámica; de manera que no había lugar a declarar la ineficacia del traslado, menos cuando, no se fundaba en la falta de información, sino en la inconformidad con el monto de la mesada pensional que el promotor percibiría en el RAIS.

Por su parte la discrepancia de la censura gravita en que el traslado efectuado del RPM al RAIS no cumplió con los requisitos legales exigidos en torno al deber de información que recaía en cabeza de las AFP demandadas, el que en manera alguna podía considerarse satisfecho con la firma de los formularios de afiliación que fueron allegados por estas, ni mucho menos con las manifestaciones vertidas al momento de rendir el correspondiente interrogatorio de parte, en tanto de lo único que daban cuenta, eran de las situaciones «de falsedades y desinformación» en que incurrieron las convocadas.

Por lo expuesto, le corresponde a la Sala determinar, si el juez plural se equivocó al concluir que el accionante recibió Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 20 la información y asesoría necesaria para predicar que el cambio de régimen pensional, esto es, el trasladó al RAIS, se realizó en forma libre, espontánea y sin presiones. No obstante que el estudio del cargo se aborda por la vía indirecta, no son objeto de controversia los siguientes presupuestos fácticos: i) que Gerardo Marín Valverde estuvo afiliado y realizó aportes al ISS en el periodo comprendido entre el 1 de junio de 1982 y el 30 de abril de 1996; ii) para el 1 de abril de 1994, no contaba con 40 años de edad ni 15 de servicios o cotizaciones, para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) que solicitó su traslado de régimen pensional el 29 de abril de 1996, el que se hizo efectivo el 1 de junio de ese año; y iv) que el 1 de abril de 2008 cambió de AFP en el RAIS y se vinculó a Colfondos S. A. Con el marco expuesto, y de manera previa a incursionar en el análisis de los medios de convicción denunciados en la acusación, la Corte resalta que, a la luz de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio.

En torno a tal tópico la Sala ha adoctrinado que el afiliado tiene la facultad de optar por uno u otro régimen, pero que ello debe hacerlo en forma libre, espontánea y sin presiones, características que no se tipifican por la manifestación pura y simple del traslado; en tanto se Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 21 requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para el futuro pensional del potencial afiliado (CSJ SL19447-2017).

Así mismo ha precisado la corporación que esa responsabilidad recae en las AFP dada su doble calidad de sociedad de servicios financieros y de entidad de la seguridad social, pues de ello dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte; y por ello, según lo ha previsto el legislador, su omisión conlleva la ineficacia del traslado.

Ahora, el deber de información de las AFP siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado; la cual ha ido evolucionado con el paso del tiempo, generándose una mayor exigencia de manera gradual, que cubre tres períodos desde la expedición de la Ley 100 de 1993, a saber: i) de 1994 hasta 2009; ii) de 2009 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019).

Así las cosas y como el demandante solicitó el traslado el 29 de abril de 1996, se ubica en la primera de las etapas, en la que la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable; así se reiteró recientemente a través de las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en las que se memoró la CSJ SL1688- 2019, en los siguientes términos: Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 22 Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688- 2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».

Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

En lo pertinente a la carga de la prueba se ha señalado por parte de la Corte que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, esta se traslada a la AFP. Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 23 memorada en providencias CSJ SL5680-2021 y CSJ SL1440- 2021 se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 24 Efectuadas las anteriores acotaciones se adentra la Sala en el análisis del formulario de solicitud de vinculación, y del interrogatorio de parte rendido por el demandante, en tanto es respecto de estos medios hábiles en casación, que se despliega un ejercicio argumentativo encaminado a demostrar los errores fácticos achacados al sentenciador de segundo grado. i) Formulario de solicitud de vinculación (folios 32 y 81) Pues bien, a pesar de que de este formulario surge que con su diligenciamiento el demandante manifestó su deseo de trasladarse de régimen pensional e hizo constar que su voluntad era libre, espontánea y sin presiones, ello en manera alguna permite sostener, como lo hizo el sentenciador de segundo grado, que en realidad hubiera estado precedido de la información necesaria para el efecto.

Lo anterior, en consideración a que tal documental no evidencia otra cosa más que el suministro de información básica del trabajador, la necesaria para el trámite de bono pensional, tales como los extremos de su vínculo laboral actual y los datos de sus beneficiarios, con lo que a lo sumo podría concluirse un consentimiento en el trámite, más no da cuenta que este hubiera sido consciente frente a las implicaciones de tal determinación, como quiera que para ello se requería haber recibido información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión le acarreaba (CSJ Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 25 SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

En torno a lo que en verdad se deriva de la firma del formulario de vinculación, como lo afirma la censura, esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un número importante de providencias en las que ha destacado que tal hecho, el de la firma, no conlleva la acreditación del cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP a la que se le solicita el traslado, menos cuando se trata de un formato preimpreso y, por ende, corresponde a una cláusula de adhesión, lo que de suyo supone una asimetría entre las partes, que exige del juez, en su interpretación y alcance, la mayor diligencia y proactividad, bajo el entendido de que ese tipo de textos ni siquiera son discutibles por quien acude a su suscripción (CSJ SL4608-2021).

Al respecto se destaca que la manifestación efectuada en el formulario de solicitud de vinculación corresponde al siguiente tenor: HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LO HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTANEA Y SIN PRESIONES. MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES Y QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS.

Por ello, la jurisprudencia de la Corte ha sido exigente en cuanto al nivel de información que debe ofrecerse a quien Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 26 pretende cambiar de régimen pensional y ha limitado el efecto demostrativo que en ese aspecto tiene la firma del formulario contentivo de ese tipo de cláusulas, entre otras, en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1421-2019, última en la que se adoctrinó: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 27 porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que “Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión…igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud”.

Para la Corte existen unas reglas básicas en cuanto a la calidad de la información que deben recibir quienes manifiestan su interés de trasladarse de régimen pensional, especialmente para los beneficiarios del régimen de transición; la Sala en la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, determinó que no solamente debe orientarse al afiliado hacía los beneficios que brinda el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 28 para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.

De tal suerte que, para la Sala el Tribunal se equivocó en la apreciación de este medio de convicción, del que infirió la existencia de una información adecuada y oportuna que le permitiera al demandante tomar una decisión libre de traslado. ii) Interrogatorio de parte del demandante Pues bien, en lo que respecta al interrogatorio de parte rendido por el actor, del que el juez plural derivó el conocimiento de este sobre las características, ventajas, desventajas y dinámica del RAIS; advierte la Sala que las manifestaciones efectuadas no pueden calificarse como confesión, y además, no permiten establecer el cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP Protección S. A. En efecto, el hecho de que al demandante admitiera que se le indicó que en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, a diferencia que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, sus aportes se depositarían en un fondo individual; que para el momento en que rindió tal declaración conociera de la posibilidad de acceder en el RAIS a una pensión anticipada; y que para la data en que se cambió de AFP contara con aportes voluntarios respecto de los que quería recibir una rentabilidad positiva que no estaba teniendo en Protección S. A., no da lugar a inferir que se le suministró una ilustración clara, completa, oportuna, suficiente, comprensible y necesaria para que tomara la Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 29 decisión de trasladarse de régimen pensional.

Lo anterior en la medida que no se le hizo mención de las desventajas que implicaba la mutación de régimen pensional, pues solo se le presentó al RAIS como una alternativa ante la inminente extinción del ISS y como una opción para que sobre sus aportes se causaran unos rendimientos. Así las cosas, el juzgador de la alzada erró en la apreciación de este medio de prueba.

Lo anterior resulta suficiente para que el cargo prospere y con ello se quiebre la sentencia recurrida. Sin costas en el recurso extraordinario como consecuencia de su éxito. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia fundó su decisión en que en consideración a que el promotor de la contienda apoyaba sus pretensiones en que no le fue brindada una asesoría oportuna, completa y veraz respecto de las nuevas condiciones pensionales a las que se sometería de cambiarse de régimen pensional, le correspondía a las AFP demandadas demostrar que tal información y tal asesoría sí fue brindada de manera oportuna.

Con ese marco se remitió a las pruebas obrantes en el Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 30 plenario, consistentes en el formato de vinculación o traslado al fondo de pensiones que reposa a folio 81 del que adujo registraba datos generales del actor, tales como su nombre, apellido, número de cédula, dirección, datos del vínculo laboral entre otros, sin que se hubiese plasmado allí ninguna información adicional que permitiese establecer que haya sido ilustrado frente a sus circunstancias particulares; lo que para el asunto en concreto resultaba determinante dado que para el momento de su vinculación el promotor de la contienda había «cotizado por lo menos 600 semanas, lo que evidentemente no se hizo pues en el formato de vinculación no se consigna se reitera, alguna información completa sobre los regímenes pensionales».

Así las cosas adujo que «seguramente», la gestión de los asesores «en cada uno de los momentos» tuvo como único propósito plantear ventajas del RAIS comparado con el régimen entonces a cargo del ISS, pero «sin ahondar en aspectos de carácter técnico» relacionados con la forma de cuantificar una eventual pensión a partir de los aportes obligatorios, o la necesidad de efectuar unos aportes voluntarios en el RAIS, para aquellos casos de pretenderse una pensión anticipada, situación que sin duda no le fue advertida al afiliado.

Puso de presente que la etapa precontractual o previa a la aceptación del traslado implicaba en general desarrollar toda una labor de asesoría técnica, no solamente comercial y que se hacía necesaria para poder permitir al futuro afiliado adoptar este tipo de decisiones, incluyendo los «pros y los Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 31 contras» que implicaba el paso al RAIS «que eventualmente y que de manera clara tenía diferencias notables frente al régimen a cargo en ese entonces del Instituto del Seguro Social», información que se echaba de menos y que «le incumbía a los fondos privados de pensiones como carga probatoria propia de ellos demostrar que la celebración de los contratos con el demandante concurrieron además de su manifestación libre y voluntaria todas las etapas propias del proceso» en los términos enseñados por la jurisprudencia. De tal suerte que aun cuando el demandante manifestó, al absolver interrogatorio, que había sido enterado acerca de unos presupuestos básicos del RAIS, ello no dejaba de lado el desconocimiento de éste acerca de las condiciones específicas, tales como la necesidad de reunir un capital, de efectuar unos aportes voluntarios, así como la posibilidad de haber hecho uso del derecho de retracto.

Por lo expuesto coligió que las AFP demandadas omitieron cumplir su deber legal, al no constatar que la información que le brindaron al demandante, por lo menos para el momento en que él solicitó en cada caso su traslado, «correspondían a unas condiciones verídicas y ciertas acerca de su posible derecho pensional», lo que daba paso entonces a declarar la ineficacia de la afiliación efectuada el día 29 de abril de 1996, lo que conllevaba que quedara como única afiliación válida la efectuada a Colpensiones.

Lo anterior, pues aun cuando en las pretensiones de la demanda se solicitó que se declarara la nulidad del traslado, Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 32 las consecuencias de la omisión en el deber de información derivaban no en una nulidad del traslado, sino en un traslado ineficaz al tenor de lo orientado por la Corte por medio de la sentencia CSJ SL12136-2014.

Así entonces dispuso que Colfondos S. A. trasladara a Colpensiones todos los valores recibidos con ocasión de la afiliación del actor tales como cotizaciones, sumas adicionales de la aseguradora, traslado de dinero, frutos e intereses, conforme lo dispone el artículo 1746 del CC, con los rendimientos que se hubieren causado. Inconforme con la anterior decisión Protección S. A. interpuso el correspondiente recurso de apelación destacando que no hubo nulidad ni ineficacia del acto de traslado en consideración a que no existió error, fuerza, ni dolo de su parte, y a que el error en un punto de derecho no viciaba el consentimiento.

Agregó que la nulidad alegada fue saneada por el paso del tiempo de acuerdo con lo prescrito por el Código Civil, lo que también tuvo la virtualidad de configurar la prescripción alegada como medio extintivo de los derechos y de las obligaciones. Por su parte Colpensiones expuso su desacuerdo a través del correspondiente recurso de apelación indicando que, así como había ocurrido en un proceso judicial previo debía procederse con la revocatoria de la decisión condenatoria con fundamento en la providencia CSJ SL, sin Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 33 fecha rad. 31989, teniendo en consideración que al momento del traslado el actor no tenía un derecho consolidado ni una expectativa legítima; unido a que el demandante no logró acreditar el engaño del que adujo ser víctima.

Pues bien, previo a resolver los recursos de alzada, así como desatar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, es preciso destacar que aun cuando las pretensiones de la demanda introductoria se encaminaron a la declaratoria de «nulidad» del acto de traslado, la sustentación de esta se hizo en relación con la falta de información, lo que conlleva que sea desde esa perspectiva, esto es, desde la ineficacia, que se debe analizar el presente asunto, conforme lo ha orientado esta corporación (CSJ SL2601-2021).

Así las cosas, bastan las consideraciones efectuadas en sede extraordinaria según las cuales Protección S. A. como AFP a través de la cual se produjo el traslado de régimen pensional tenía el inexcusable deber de suministrar al actor información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias que particularmente le generaría abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, para hallar probada la ineficacia del traslado al RAIS.

Lo que en sede de instancia se respalda con el hecho de que no obra en el expediente, un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. Sobre este particular se debe enfatizar en que a la AFP Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 34 le correspondía acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral al actor; asesoramiento, que debía comprender todas las etapas del proceso, esto es, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional.

Así lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989: «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad». Sin perjuicio de lo anterior, aun cuando a folio 31 obra una manifestación preimpresa frente a la elección libre, espontánea y sin presiones del RAIS, contenida en el formulario de afiliación diligenciado el 29 de abril de 1996, tal y como se advirtió en sede casacional, ello en manera alguna permite establecer el cumplimiento del deber de suministrar información e ilustrar de manera suficiente al afiliado al momento del traslado.

De otra parte, y en lo que hace al interrogatorio de parte que absolvió el demandante, prueba que también fue objeto de análisis en el recurso extraordinario, a pesar de que aquel admitió haber recibido información en torno a algunos beneficios del RAIS, ello no permite sostener que hubo cumplimiento de la obligación de información suficiente sobre las ventajas y desventajas del régimen indicado, así como del impacto de tal determinación en su futuro pensional, de manera que la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según lo ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 35 las sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019.

De esta manera, y tal como lo definió el fallador de primer grado, la AFP demandada incumplió con el deber de brindar oportunamente la información necesaria y transparente que requería el actor, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse. Por lo expuesto y en tanto no obra en el expediente evidencia de que la AFP demandada hubiera cumplido con el deber de información que le correspondía, conforme al numeral 1 artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019.

Por otro lado, es necesario señalar que por el hecho de que el accionante hubiese permanecido afiliado al RAIS no significa que hubo una convalidación del traslado ni que se cumplió con el deber de información en el primer momento en el que se optó por el nuevo régimen. Así ha sido expuesto entre otras en la sentencia CSJ SL2877-2020 en la que se indicó: Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que «la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 36 Ahora bien, a pesar de que se encuentra fuera de discusión que el actor no es beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, por cuanto a la entrada en vigencia de la norma tenía menos de 40 años de edad y una cantidad inferior a 15 años de servicios, tal situación no puede conllevar la desnaturalización del deber de información de la AFP, como equivocadamente pretende plantearlo Colpensiones en la alzada.

Sobre este puntual aspecto, en sentencia CSJ SL4025- 2021, la Sala señaló: Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”.

Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia. En este orden de ideas, el juez de primera instancia no se equivocó cuando no exigió que el actor contara con una expectativa legítima para el momento del traslado de régimen pensional a efectos de aplicar el precedente jurisprudencial en torno a la ineficacia del aludido traslado.

Finalmente debe destacarse que la declaratoria de Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 37 ineficacia conlleva no solo la devolución a Colpensiones de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, sus frutos y sumas adicionales como lo dispuso el juez de primera instancia, sino el reintegro de los valores cobrados tanto por Protección S. A. como por Colfondos S. A., a título comisiones por administración, primas de los seguros previsionales y aportes para el fondo de garantía de pensión mínima, sumas que debidamente indexadas les corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).

De conformidad con lo expuesto, en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, se adicionará el numeral cuarto de la decisión de primer grado, para imponer a cargo de Protección S. A. y Colfondos S. A., que, además de los aportes que reposan en la cuenta de ahorro individual del actor traslade las sumas descontadas por concepto comisiones por administración, de seguros previsionales, así como aquellas percibidas a título de aportes para el fondo de garantía de pensión mínima cobrados durante el tiempo en que el demandante permaneció en tales administradoras.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 38 ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.

Ahora bien, en lo que respecta a la configuración del fenómeno de la prescripción como consecuencia del transcurso del tiempo es preciso destacar que esta Corte es del criterio de que la demanda tendiente a declarar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, en consideración a que la exigibilidad judicial de la seguridad social es de carácter inalienable, lo que implica no solo la posibilidad de ser «justiciado» en cualquier momento, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019).

Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso de los años (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360- 2019, CSJ SL 2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021). Dado el resultado del proceso las demás excepciones formuladas se declararán no probadas incluida la de prescripción. Se confirman las costas de primera instancia; no se causan en la alzada.

Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 39 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 21 de agosto de 2019 por La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GERARDO MARÍN VALVERDE contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y COLFONDOS S. A. ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS.

En sede de instancia se dispone:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará de la siguiente manera:

CUARTO: ORDENAR a las administradoras de fondos de pensiones codemandadas PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A., trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubieren recibido con motivo de la vinculación del Sr. GERARDO MARÍN VALVERDE, tales como cotizaciones, sumas adicionales de la aseguradora, bonos pensionales si los hubiere, junto con sus rendimientos financieros y gastos de administración, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos de acuerdo a lo expuesto en este proveído.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Radicación n.° 90763 SCLAJPT-10 V.00 40 Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.