CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 73993 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3852-2019 Radicación n.° 73993 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NATALIA GUTIÉRREZ ECHEVERRY, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de octubre de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra COLFONDOS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Natalia Gutiérrez Echeverry convocó a juicio a Colfondos S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin que se declare la nulidad del traslado efectuado desde el régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad o en su defecto, la nulidad de la vinculación o afiliación a este último, en razón a que Colfondos S.A. omitió el deber de informar «con prudencia y pericia, y de manera clara, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y cierta» respecto a las prestaciones económicas que obtendrían en el RAIS, así como también, los beneficios y desventajas, para poder elegir que alternativa más le convenía. Como consecuencia de lo anterior, pidió: i) que se ordene a Colfondos S.A. a restituir a Colpensiones los valores obtenidos en virtud del traslado, es decir, trasladar las cotizaciones y los bonos pensionales, incluidos sus rendimientos, sin que sea dable aplicar algún descuento; ii) que se disponga que Colpensiones reciba los valores obtenidos a su favor en el RAIS y contabilizarlos para efectos pensionales y; iii) que producto de ello, Colpensiones sea condenada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, «respetando su condición» de beneficiaria del régimen de transición que le permite acceder a la prestación bajo el Decreto 758 de 1990.
Por último, solicitó que se condene a lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 3 de febrero de 1954; que se afilió al ISS el 24 de enero de 1975; que en el mes de agosto de 1997, cuando laboraba para la Universidad Jorge Tadeo Lozano, fue « abordada » por un asesor comercial de Colfondos S.A., quien la «indujo» a cambiarse de régimen de pensiones, asegurando que era la mejor opción para pensionarse pues iba a tener una cuenta individual; que este representante de la AFP demandada no le preguntó sobre su historia laboral, edad, tiempo de cotización y los lugares donde había laborado, información que era relevante respecto de las implicaciones que tendría el cambio de régimen sobre sus derechos pensionales; y que el 1º de octubre de 1997 se afilió a Colfondos S.A. en el régimen de ahorro individual con solidaridad.
Expuso que al momento de la vinculación a Colfondos S.A. no se le brindó información completa, clara, oportuna, veraz, adecuada y suficiente respecto de las prestaciones económicas que obtendría en el RAIS ni sobre las desventajas o inconvenientes de ese régimen; y de otro lado que la afiliación a ese régimen estuvo « viciada en su consentimiento, ante el silencio del fondo al no infórmale» sobre las implicaciones que tenía el cambio de régimen pensional.
Agregó que en la omisión de información en que incurrió el fondo de pensiones demandado, se encontraban aspectos de gran importancia en el reconocimiento de pensiones en el régimen de ahorro individual, como lo eran los siguientes: que aquellas personas que se trasladaran del régimen de prima media con prestación definida al RAIS, si quisieran retornar perderían el beneficio del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el otorgamiento de la pensión de vejez en el RAIS está sujeto al capital ahorrado; que por gastos de administración, se descontaría de la cotización un 16%; que para anticipar la pensión debía negociarse el bono pensional proveniente del régimen de prima media, lo que disminuiría su valor; y que el monto de la prestación se calculaba con la expectativa de vida del afiliado y sus beneficiarios.
Relató que el asesor del fondo privado accionado tampoco le hizo proyecciones de su pensión; que no se le informó sobre el régimen que más le convenía de acuerdo con su historia laboral, salario y edad, pasando por alto que le asistía el derecho a recibir una asesoría eficaz, adecuada y completa, con el fin de que pudiese elegir con pleno conocimiento el régimen que más le favorecía. Agregó que le solicitó a Colpensiones el traslado del régimen pensional, no obstante, esa entidad negó esa petición el 13 de septiembre de 2011; y que en la actualidad permanece vinculada y cotizando a Colfondos S.A. Al dar contestación a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones.
En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento de la actora, su vinculación al ISS hoy Colpensiones, el traslado al RAIS, la solicitud elevada por la afiliada el 13 de septiembre de 2011 y su respuesta desfavorable. De los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban. Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe, cobro de lo no debido y la genérica.
En su defensa, precisó que el « error de derecho » que denuncia la actora no vicia el consentimiento y menos cuando se trata de una manifestación voluntaria, como sucedió en el presente asunto, al expresar su deseo de cambiarse al régimen de ahorro individual con solidaridad. Agregó que no se evidenciaba mala fe del asesor del fondo de pensiones convocado a juicio y que, en todo caso, debía tenerse en cuenta que «los vicios del consentimiento no traen como consecuencia la nulidad absoluta del negocio jurídico entre las partes, máxime cuando el error ha sido ratificado (por medio de las cotizaciones que mes a mes ha efectuado la demandante al fondo de pensiones privado).
Por su parte, Colfondos S.A., al contestar la demanda inaugural, también se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento de la actora, su afiliación al ISS, el traslado al RAIS, en donde en la actualidad se encuentra vinculada; dijo que no le constaba la solicitud elevada por la demandante ante el ISS; y de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos.
Propuso como excepciones las siguientes: validez de la afiliación a Colfondos, buena fe, inexistencia del vicio del consentimiento por error, prescripción y la genérica. Como razones de su defensa adujo que la accionante al suscribir el formulario de afiliación, el cual cumple con los requisitos previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, dejó constancia que tal elección se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 29 de septiembre de 2015, en el que resolvió:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad de la señora NATALIA GUTIÉRREZ ECHEVERRY identificada con la ce. No 21.067.392, realizada por la demandada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS el día 1 de octubre de 1997, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante, como cotizaciones, bonos pensiónales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos, intereses y con los rendimientos que se hubieren causado, sin lugar a descuento alguno, o deterioros sufridos por el bien administrado, como lo son las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, incluso, por los gastos de administración en que hubiere incurrido.
TERCERO: ORDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS realizar la devolución de todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, como cotizaciones, bonos pensiónales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos, intereses, y rendimientos que se hubieren causado, en los términos antes citados, para lo cual se le concede el término de 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
CUARTO: DECLARAR que la demandante NATALIA GUTIÉRREZ ECHEVERRY es beneficiaría del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, siendo aplicable las normas consagradas en el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año para el reconocimiento de su pensión.
QUINTO: CONDENAR a la parte demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a la demandante NATALIA GUTIÉRREZ ECHEVERRY la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año una vez reciba la devolución de los aportes de Colfondos S.A. pensiones y cesantías, para lo cual se le concede el término de 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia para el reconocimiento de la pensión.
SEXTO: ORDENAR a la parte demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que, a efectos de reconocer, liquidar, pagar, de aplicar la tasa de reemplazo, calcular el ingreso base de liquidación, y establecer la fecha de disfrute y pago del retroactivo pensional, se realice conforme a las directrices citadas en la parte motiva de esta providencia.
SÉPTIMO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción invocada por la parte demandada.
OCTAVO: CONSULTAR la presente sentencia en caso de no ser apelada por la parte demandada, en los términos del artículo 69 del CPT y de la SS.
NOVENO: Sin lugar a condena en costas. El a quo adujo que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si había lugar a declarar la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, ante la supuesta omisión de Colfondos S.A. del deber de informar a la demandante de manera clara, veraz, oportuna, adecuada y suficiente respecto a las prestaciones económicas que obtendrían en el régimen de ahorro individual con solidaridad, junto con sus beneficios y desventajas.
Al efecto, después de aducir a que a las AFPs no se les exigía que documentaran el suministro de información clara y suficiente a los afiliados, indicó que, en todo caso, se acogía al criterio de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, expuesto en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, en donde se dejó sentado que el vicio del consentimiento se da por la omisión de la información pertinente, correspondiéndole a la AFP demandada la carga de la prueba de demostrar que sí satisfizo tal exigencia. Se remitió al haz probatorio y sostuvo que no obraba probanza alguna que diera cuenta que a la actora se le brindó una información detallada frente a las consecuencias del traslado, de allí que debía declararse la nulidad de la afiliación realizada de manera efectiva el 1º de octubre de 1997 y, por consiguiente, el fondo privado debía devolver a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones todos los valores recibidos con motivo de dicha afiliación, junto con sus frutos, rendimientos e intereses al tenor del artículo 1746 del CC, en un plazo de 30 días.
Aludió a las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 31314; y sostuvo que la actora era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, pues nació el 3 de febrero de 1954, régimen que mantuvo o conservó en razón a que según las documentales de folios 22 a 43 y 130 a 139, « contaba con 806.72 semanas cotizadas », excediendo con ello las 750 semanas exigidas por el parágrafo 4 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005.
Manifestó que Colpensiones debía cancelar la pensión de vejez teniendo en cuenta hasta la última semana de cotización realizada por la demandante al sistema general de seguridad social en pensiones; y que para determinar su valor le correspondía aplicar la tasa de reemplazo en los términos del Artículo 20 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, ello conforme a lo normado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 e inciso tercero del artículo 36 ibídem.
Frente a la fecha de disfrute y pago del retroactivo sostuvo que la prestación se haría efectiva a partir del día siguiente en que se realizó la última cotización al sistema de pensiones. Finalmente, expuso que en este asunto no operaba la excepción de prescripción, pues si bien se estaba solicitando la nulidad del acto o del contrato mediante el cual la demandante se trasladó del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, tal asunto estaba eminentemente relacionado con la seguridad social y, por tanto, con el « tema pensional », lo que impedía la prosperidad de ese medio exceptivo.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 28 de octubre de 2015, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Colfondos S.A. y el grado jurisdiccional de consulta que operó a favor del Colpensiones, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de la totalidad de las súplicas.
Impuso costas en la primera instancia a cargo de la parte vencida. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por explicar que revisadas las pruebas aportadas al plenario, no estaba acreditado la existencia de vicios en el consentimiento de la demandante al momento de suscribir el traslado de régimen, situación que imponía revocar la decisión condenatoria de primer grado.
En dicho sentido resaltó que en el expediente no obra probanza que permitiera colegir cuáles fueron los argumentos que expuso la AFP para efectuar el traslado de régimen y así poder estudiar o verificar un eventual « engaño » sobre las consecuencias que acarrearía a la demandante tal decisión, implicaciones que, en todo caso, estaban claramente definidas en los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Sobre este último aspecto, el ad quem dijo que era pertinente memorar el expreso mandato del artículo 1509 del CC, según el cual, se ha precisado que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. Destacó que si bien la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha exigido a las entidades la prueba de información detallada el afiliado a prima media, sobre la consecuencia negativa de ese cambio, respecto de quienes al momento del traslado tenían cumplido uno de los de los dos requisitos para acceder a la prestación en el régimen de prima media, debía tenerse en cuenta que la misma no era la situación de la demandante, ya que para la fecha en que ocurrió el traslado voluntario de régimen pensional contaba con apenas 43 años de edad (f.° 20), de los 55 años que exigía la norma para pensionarse y, por otra parte, solo había sufragado 442 semanas en toda su vida laboral (f.° 3 del expediente administrativo disco 3), densidad inferior a las 1.000 semanas de cotización requeridas en toda la vida laboral o 500 en los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.
Así las cosas, concluyó que como en el proceso no se probó el vicio en el consentimiento, el cual, al tenor del artículo 177 del CPC debía acreditarse por la parte actora, era forzoso revocar la sentencia de primer grado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y en sede de instancia, confirme la decisión condenatoria impartirá por el juez de primer grado. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo, el cual fue oportunamente replicado por ambas accionadas. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía indirecta, «al incurrir en manifiestos errores de hecho dada la apreciación errónea de la prueba», los cuales llevaron a la violación de la ley sustancial, particularmente los artículos 13, 36, 60 y 97 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CN; 1232 y 1243 del CCo y su Decreto Reglamentario 1049 de 2006; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 10 del Decreto Ley 3466 de 1982; 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero antes de su reforma de la Ley 795 de 2003; 1509 y 1510 del CC y por aplicación indebida de los artículos 177 del CPC y 1604 del CC.
Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, la existencia de vicios en el consentimiento de la demandante, al momento de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS - COLFONDOS.
No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS - COLFONDOS, omitió al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo del demandante, cumplir con su obligación de informarle sus derechos y obligaciones, de manera tal que le permitiera adoptar una decisión informada.
No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS - COLFONDOS, omitió al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo de la demandante, proporcionarle una información completa, adecuada, suficiente, cierta, comprensible, transparente, de los pro y contra de cada régimen en su caso y los beneficios económicos que obtendría en cada régimen.
No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS - COLFONDOS, omitió al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo de la demandante, informarle que estaba amparada por el Régimen de Transición definido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS - COLFONDOS, al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo por parte del demandante, tenía una responsabilidad de carácter legal y profesional que le imponía el deber de informar de manera tal, que le permitiera la adopción de una decisión informada.
En consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS - COLFONDOS, no proporcionó la información de manera tal, que la demandante pudiera adoptar una decisión informada, respecto a su pensión de vejez. En consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que los silencios u omisiones en la información, al momento del traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, efectuado por la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS -COLFONDOS, constituyeron un engaño y por ende conllevaron a un error o a viciar el consentimiento, de la demandante.
En consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que el traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS -COLFONDOS, estuvo viciado de Nulidad, y que por lo tanto la demandante tiene derecho a su regreso automático al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, junto con los aportes realizados con sus rendimientos, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
En consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que la demandante tiene derecho a ser pensionada con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir con el Régimen de Transición. En la demostración del cargo, la recurrente sostiene que contrario a lo afirmado por el Tribunal, si existió un vicio en el consentimiento en el traslado efectuado al RAIS, el cual se encuentra fundamentado, según se expuso en la demanda inicial, en «el silencio del fondo al no informarle que el cambio de régimen tendría implicaciones sobre sus derechos pensiónales, que debía tener en cuenta al momento de tomar la decisión de cambiarse de régimen de pensiones " (hecho 8vo, f.° 66 cuaderno principal), y las omisiones en que incurrió a las que se hace referencia en los hechos 4, 5, 7, 9 a 15, especialmente la omisión de informarle que estaba amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para la fecha de traslado, contaba con 43 años de edad.
Expone que el Tribunal fundamentó su decisión bajo una premisa equivocada, al concluir que no se encontraba demostrado con la documentación allegada al proceso, la existencia de vicios en el consentimiento que prestó la demandante al momento de suscribir el traslado de régimen. Aduce que, como consecuencia de ese yerro, el Tribunal desacertó, igualmente, al afirmar que la prueba del vicio del consentimiento debía de ser aportada por la demandante, como lo ordena el artículo 177 del CPC, por ser la parte que alega la ocurrencia de este hecho, cuando lo cierto es que la prueba de la « diligencia o cuidado » debe ser demostrada por la persona que «ha debido emplearlo».
Indica que Colfondos S.A. era la entidad que tenía a su cargo una responsabilidad de carácter legal y profesional con la demandante, que le imponía el deber de asesorarla eficazmente, de informarle de manera transparente, adecuada, completa, con diligencia y prudencia, respecto a las características de cada uno de los regímenes pensiónales, así como también, las implicaciones del cambio de régimen, los derechos, obligaciones, ventajas, desventajas y riesgos que ello implica; es decir, proveer de los elementos necesarios para que la actora pudiera optar por una «decisión informada», con respecto al régimen que más le convenía. Alude a los artículos 13, 60 y 97 de la Ley 100 de 1993; 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 11 del Decreto 692 de 1994.
Cita las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL 23 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 31314 y CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292; y destaca la recurrente, que no existe duda de la responsabilidad que le cabe a los fondos de pensiones de brindar la adecuada información al potencial afiliado para la toma de una decisión informada; tanto así que ni siquiera el fondo demandado la desconoce, pues al contestar la demanda inicial, afirmó haber entregado a la demandante, al momento del traslado, la totalidad de la información sobre las ventajas y desventajas de ambos regímenes para que tomara una decisión libre e informada (respuestas a los hechos 3, 8, 9, y 12 a 16); de suerte, que quien tiene la carga de demostrar ese puntual hecho es la AFP.
De esa manera, indica la censura, que el Tribunal erró al invertir la carga de la prueba, pues afirmó que era a la parte demandante a quien le compete demostrar lo alegado, cuando a quien le corresponde es a la AFP por los siguientes motivos: i) tener la responsabilidad de brindar la información, ii) por haber afirmado la demandada que entregó la información completa a la demandante al momento del traslado, y iii) por tratarse los hechos 5, 7, 9 a 15 que fundamentan la demanda en negaciones indefinidas, las cuales de conformidad con el artículo 177 del CPC, no requieren ser probados por quien los afirma.
En ese orden de ideas, resalta que la AFP privada no demostró que le suministró información a la accionante, por lo que es claro que le asiste derecho a que se declare la nulidad del traslado solicitada. Por otra parte, menciona la casacionista, que el Tribunal desconoció que el engaño no solo se profesa «de lo que se puede decir, sino también de lo que no se dice », en este caso, del silencio que guardó Colfondos S.A. al momento de efectuar el traslado de régimen de la aquí demandante, lo que produjo un vicio en el consentimiento.
De otro lado, argumenta la censura que el error en que incurrió la AFP convocada a juicio no se trató de un punto de derecho, como lo afirmó el Tribunal, sino de uno de hecho. Señaló que al tenor del artículo 1509 del CC, el error sobre este aspecto no vicia el consentimiento, mandato que se basa en el principio según el cual la ignorancia de la ley o el derecho no sirve de excusa.
Sin embargo, en este caso, el error recayó fue sobre la especie de acto o contrato que se ejecutó, pues la falta de esa información suficiente que debió darle la AFP, llevó a que la demandante celebrara un negocio, como es este caso la administración de su futura pensión, «sin entender que de lo que se trataba de un traslado de régimen pensional».
Lo anterior significa, en decir de la recurrente, que no le era dable al Tribunal argumentar que las consecuencias que acarrearía el traslado para la accionante estaban claramente definidas en los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «cuando a la demandante ante las omisiones en la información por parte de ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS - COLFONDOS, le impidieron conocer cuál era en realidad el acto que se estaba celebrando».
Expresa que el Tribunal apreció erróneamente la prueba, al dejar de aplicar o interpretar en forma equivocada la jurisprudencia que sobre este tema ha pronunciado la Sala de Casación Laboral del Corte Suprema de Justicia; pues equivocadamente aseveró que la Corte sólo exige la prueba de información detallada sobre las consecuencias negativas del traslado para los afiliados que al momento del cambio tenían cumplido uno de los requisitos para acceder a la prestación de vejez en el régimen de prima media, cuando lo cierto es que esa Corporación en ningún momento ha limitado la responsabilidad de los fondos privados de instruir suficientemente a sus futuros afiliados sobre las implicaciones del traslado de régimen pensional a cierto grupo de personas, pues tal entendimiento sería desconocer la ley y el del derecho que tiene todo potencial afiliado a ser informado.
Alude nuevamente a las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL 23 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 31314 y CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, y cita un aparte de ésta última providencia. Añade que el Tribunal cometió un desacierto al no aplicar el precedente jurisprudencial sobre las omisiones en la información de los fondos de pensiones como vicio del consentimiento y, en todo caso, al no haber verificado si se cumplieron con los presupuestos para su validez, teniendo en cuenta que lo que « se alega es la falta de información », misma que no acreditó el fondo privado accionado, pese a que era quien « tenía la responsabilidad de entregarla».
LA RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del ataque formulado en la esfera casacional, toda vez que, asegura, presenta deficiencias de orden técnico, tales como: i) no señala las pruebas que supuestamente fueron indebidamente apreciadas por el ad quem; ii) no se puntualiza en qué consistieron los errores de hecho endilgados; y iii) se hace alusión a aspectos jurídicos.
Agrega que, en todo caso, el Tribunal no se equivocó en su decisión, pues no se presentó algún vicio en el consentimiento por parte de la demandante. Por su parte, Colfondos S.A. expuso que en el ataque no se especificó o singularizó cuáles fueron las pruebas erróneamente apreciadas, aunado a que el desarrollo del cargo se asemeja a un alegato de instancia en donde se alude a asuntos de orden jurídico.
Añade que, de superarse las falencias técnicas, lo cierto es que el ad quem no cometió error alguno en su decisión. CONSIDERACIONES Respecto a los reproches de orden técnico enrostrados por las demandadas en sus escritos de réplica, debe la Sala comenzar por advertir, que si bien al comienzo de la formulación de este cargo dirigido por la senda de los hechos, la censura sostiene que los yerros endilgados al Tribunal se cometieron por la «apreciación errónea de la prueba», sin especificar cuáles son los medios de convicción o piezas del proceso que estima mal valoradas, lo cierto es que en el desarrollo del cargo y a lo largo de su escrito se refiere con total rotundidad y nitidez a la demanda inaugural, de allí que se desprenda, sin esfuerzo alguno, que los reproches están sustentados en este acto del proceso, el cual la parte impugnante considera fue estimado con error por el ad quem.
De otro lado, aun cuando la impugnante, tal como lo indican las replicantes, hace alusión a aspectos de orden jurídico, al punto que cuestiona la aplicación que de la jurisprudencia hizo el juez de apelaciones al asunto, sosteniendo que el entendimiento que le impartió a tales decisiones fue equivocado, debió dirigir el ataque en este punto bajo la modalidad de interpretación errónea en un cargo por la vía directa, conforme lo tiene explicado la Sala, por ejemplo, en sentencia CSJ SL459-2018; más sin embargo, tal imprecisión es perfectamente superable, en la medida en que el ataque versa, de manera principal y fundamental, en aspectos de índole fáctico.
En efecto, del desarrollo del cargo se desprende que en el sentir de la recurrente demandante, el Tribunal a partir de la supuesta indebida valoración de la pieza procesal correspondiente a la demanda inicial, desatendió los fundamentos fácticos allí planteados en donde la accionante expuso que la nulidad del traslado estaba soportada en que Colfondos S.A. no cumplió con las obligaciones especiales a su cargo, en especial, la de brindar la información necesaria y suficiente respecto a los efectos que acarrea el cambio de régimen pensional, yerro que condujo a que el ad quem invirtiera la carga de la prueba, en tanto exigió a la parte demandante que demostrara el vicio del consentimiento alegado, cuando fue la demandada, quien, con tal omisión, la hizo incurrir en un error.
En este punto la Sala considera pertinente señalar, que resulta acertado el ataque por la vía indirecta, pues su disconformidad radica en que la alzada vislumbró con equivocación los hechos invocados en el escrito inaugural, los cuales, lógicamente, sirvieron de soporte a sus pretensiones tendientes a obtener la nulidad del traslado de régimen pensional, profiriendo así una sentencia que no se ajustaba a la causa petendi de la demanda con que se inició este proceso, vulnerando con ello el principio de la congruencia. Situación que, lógicamente, implica que la Sala se deba remitir a esa pieza procesal a fin de determinar si en verdad el juez de alzada vulneró el aludido principio, labor que solo es posible en un cargo dirigido por la senda de los hechos, que es la que permite al Tribunal de Casación abordar el estudio de las pruebas y piezas procesales del expediente.
(CSJ SL, 28 abr. 2009, rad. 32498 y CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 36610). Superados los anteriores escollos, puntualiza la Sala que aunque el cargo se dirige por la vía indirecta, no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos: i) que la actora nació el 3 de febrero de 1954; ii) que estuvo afiliada al ISS en el régimen de prima media con prestación definida desde el 24 de enero de 1975; y iii) que se trasladó a partir 1º de octubre de 1997 a Colfondos S.A., entidad donde se encuentra vinculada.
Como se dijo con antelación, el propósito fundamental de la acusación es demostrar que el Tribunal se equivocó al entender la causa petendi que gobernaba el proceso, puesto que, en sentir de la recurrente, las pretensiones estaban orientadas a lograr la nulidad del traslado de régimen pensional a partir de que Colfondos S.A. no le suministró a la demandante la información clara, completa, comprensible y suficiente acerca de las ventajas y desventajas de su cambio de régimen, pese a que estaba obligada a ello, por lo que incurrió en un error en el consentimiento; mas no como lo entendió el colegiado, quien abordó el estudio del asunto bajo el entendido de que lo discutido era un « eventual engaño » o « dolo ».
A efectos de zanjar esta controversia, desde el ámbito de lo fáctico, debe la Sala recordar que el artículo 305 del CPC, vigente para el momento en que se profirió la decisión de segundo grado, consagra que toda sentencia judicial debe estar « en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda » y además de ellos debe referirse «a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales » (artículo 55 de la Ley 270 de 1996).
Sobre el tema de la congruencia, la Corte tiene adoctrinado, que es el promotor del proceso quien marca el thema decidendum, por virtud de que el principio dispositivo del derecho procesal, en materia de los juicios del trabajo y de la seguridad social, está gobernado por la regla que impone al interesado en la resolución de un conflicto jurídico de esta naturaleza, el deber de precisar al incoar el proceso, el tema de decisión y establecer los hechos en que funda su pretensión, quedando eso sí a salvo la facultad que en nuestro ordenamiento procesal habilita a los jueces de primera y única instancia, para decidir extra o ultra petita conforme al artículo 50 del CPTSS.
Por otra parte, resulta pertinente memorar que la errada o falta apreciación de la pieza procesal de la demanda inicial, puede generar un error de hecho con el carácter de manifiesto que genere la vulneración del principio en comento. Al respecto en sentencia de la CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, reiterada, entre otras, en casación CSJ SL, 21 jul. 2004, rad. 22386 y CSJ SL2052-2014, se adoctrinó: La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial.
La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.
Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc. (Subraya fuera de texto) Realizadas las anteriores precisiones y descendiendo al caso bajo examen, encuentra la Sala que la demandante en el libelo genitor solicitó que se declare la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, « ante la omisión » de Colfondos S.A. del « deber de informar a la demandante, con prudencia y pericia, y de manera clara, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y cierta» respecto a las pretensiones económicas que obtendrían en el RAIS, así como también, los beneficios y desventajas que tal traslado conlleva.
Como soporte de dicho pedimento, la accionante esgrimió que un asesor comercial de Colfondos S.A. « la indujo a tomar la decisión de cambiarse de régimen de pensiones, sin darle más información más que tener su pensión en ese fondo era la mejor opción para ella » (hecho 3º); que la accionante, teniendo en cuenta lo manifestado por el asesor «y sin que ésta le entregara más información sobre las implicaciones del traslado de régimen y las diferencias entre uno u otro régimen », se trasladó (hecho 4º); que el asesor de la referida AFP « no le preguntó […] sobre su historia laboral, edad, tiempo que llevaba laborando y cotizando, en donde había laborado, y demás información relevante, con el fin de asesorarla y darle toda la información sobre las implicaciones que tendría el cambio de régimen » (hecho 5º); que Colfondos S.A. «no le dio información completa, clara, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y cierta, respecto […] los beneficios, desventajas o inconvenientes de este Régimen » (hecho 7º); y que la afiliación « estuvo viciada en su consentimiento, ante el silencio del fondo al no informarle que el cambio de régimen tendría implicaciones sobre sus derechos pensionales » (hecho 8º).
También expuso la actora en esa pieza procesal, que no se le informó que de regresar al régimen de prima media con prestación definida no recuperaría el régimen de transición ni que « el monto de la pensión de vejez depende del capital ahorrada » y de la expectativa de vida del afiliado y sus beneficiarios, como tampoco se le manifestó que se le descuenta un porcentaje para gastos de administración y seguros, como tampoco que para anticipar la pensión se debe negociar el bono pensional, lo cual disminuye su valor (hechos 9º a 13º); que igualmente se le dejó de informar cual régimen pensional le era más conveniente de acuerdo a su situación (hecho 14º); y que tampoco le efectuaron alguna proyecciones sobre el valor de la pensión (hecho 15º).
Hechos todos que, no sobra anotarlo, fueron negados por Colfondos S.A., quien, básicamente, sostuvo que el asesor de la entidad le « entregó la totalidad de información» necesaria, suficiente y requerida al accionante respecto las ventajas y desventajas de ambos regímenes. Por su parte, el Tribunal al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el fallo del a quo y el grado jurisdiccional de consulta que operó a favor del Colpensiones, adujo que « no encuentra prueba en la documentación allegada al proceso de la existencia de vicios en el consentimiento que prestó la demandante al momento de suscribir el traslado de régimen por un error inducido o por un dolo como se afirma en la demanda ».
Y bajo esa línea adujo que no se puede deducir «cuáles fueron los argumentos que expuso la AFP para estudiar un eventual engaño sobre las consecuencias que acarrearía el traslado de la demandante», resaltando que las consecuencias del cambio de régimen están previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Después de referirse a que la demandante no contaba con uno de los dos requisitos para acceder a la pensión de vejez, el ad quem sostuvo que como la actora no probó el vicio en el consentimiento, era menester revocar la sentencia condenatoria de primer grado.
Lo anterior deja en evidencia que el Tribunal no se ocupó realmente de dilucidar si se presentó la falta de información que viciara el consentimiento de la demandante, pues, tergiversando el objeto del litigio, guió su estudió fundamentalmente a determinar si estaba demostrado un « dolo » o « engaño » por parte de Colfondos S.A. a fin de obtener el traslado de régimen pensional, aspecto este que no fue el esgrimido por la actora como soporte de sus pedimentos, en tanto, se recuerda, lo que alegó fue que esta entidad no suministró a la accionante los elementos de juicio necesarios para tomar adecuadamente la decisión de trasladarse al régimen de ahorro individual; asuntos estos que eran los que constituían el thema decidendum.
Siendo ello así, el análisis que estaba compelido a realizar el sentenciador de segundo grado estribaba en verificar si en Colfondos S.A. recaía la obligación de brindar a la demandante la información necesaria que le permitirá tomar una decisión suficientemente informada y con pleno conocimiento de los efectos del traslado de régimen pensional y, en caso afirmativo, determinar si las pruebas del proceso dan cuenta del cumplimiento de ese deber legal; sin embargo el Tribunal resolvió el litigio de manera insuficiente e incongruente, ya que no respetó los límites bajo los cuales se había proyectado la discusión en el curso de la primera instancia, con lo cual omitió decidir la controversia desde la perspectiva en la que estaba obligada a hacerlo, esto es, se itera, definiendo si la demandada Colfondos S.A. tenía el deber legal de suministrar la información a la que aludió la promotora del proceso en su escrito de demanda inicial y, de ser así, sí demostró el cumplimiento de esas obligaciones.
Y es que como quedó visto al remitirse la Corte a la demanda inicial, la demandante fundamentó la controversia en que la falta de información condujo a que su consentimiento estuviera viciado por error; lo que significa, que hay la falta de congruencia a que alude la censura, por cuanto el Tribunal no resolvió la litis conforme a lo planteado por las partes en contienda, pese a que era su deber observar debidamente la demanda introductoria como la contestación a la misma, sin desconocer los hechos y argumentos que fundamentan las pretensiones de la actora, aspecto necesario para establecer en estos asuntos a quien le correspondía la carga de la prueba.
Por lo anterior, se configura el yerro fáctico ostensible que se le endilga al Tribunal y, por lo mismo, se casará la sentencia recurrida. Sin costas en el recurso de casación. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procederá a analizar en sede de instancia el recurso formulado por la parte demandada Colfondos S.A., y a resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. · Recurso de apelación interpuesto por Colfondos S.A. Al efecto, el apoderado de dicha sociedad adujo, básicamente, en la sustentación de la alzada lo siguiente: i) que no podía accederse a las súplicas de la demanda por el hecho de no haber documentado la asesoría brindada a la actora, pues tal situación genera una « desproporción en la carga probatoria », máxime que la accionante no logró desvirtuar que existió una indebida asesoría; ii) que no se le puede obligar a devolver todos los aportes efectuados por la accionante, pues parte de estos se destinaron al seguro previsional y a gastos de administración y; iii) que la acción se encuentra prescrita a la luz del artículo 1750 del CC.
En este orden se abordará su estudio, así: 1. Frente al primer aspecto objeto de reproche, tal como quedó definido en la esfera casacional, la demandante soportó sus súplicas tendientes a obtener la nulidad del traslado de régimen pensional, en que la entidad administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad no le suministró la información necesaria y suficiente a fin de contar con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado.
Por su parte, la sociedad recurrente, al dar respuesta a libelo genitor sostuvo que ello no era cierto en tanto suministró la información requerida para el traslado de régimen. En torno a este tema, la jurisprudencia ha dejado definido que las administradoras de pensiones tienen la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de información suficiente y transparente que le permitiera al afiliado elegir entre las diferentes opciones la que mejor se ajustara a sus intereses; por cuanto, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En dicho sentido se ha considerado que la información necesaria refiere a la descripción, características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, implica un cotejo entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Sobre este puntual aspecto se memora la sentencia CSJ SL1688-2019, rad. 68838, en la que se dijo: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Por otra parte, cumple indicar que en materia probatoria a cada parte le corresponde, en principio, demostrar las afirmaciones o las negaciones que hace como fundamento de sus pretensiones o excepciones, de tal suerte que ellas son las que soportan las consecuencias de su inactividad, descuido, e incluso su equivocada actividad demostrativa.
Así, sobre la carga de la prueba, la Corte « de antaño se ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado» (Sentencia CSJ SL, 22 abril 2004, rad. 21779).
Bajo el anterior derrotero es claro para la Sala que era a Colfondos S.A. en quien recaía la carga de probar conforme al artículo 177 del CPC, pues si la accionante edificó su pretensión en la falta o en la indebida información por parte de esta entidad, está aludiendo o poniendo de presente que la accionada incumplió el deber de asesoramiento, lo cual constituye una negación de carácter indefinido y por ello radicaba en cabeza de esa demandada probar que sí cumplió con su deber legal, toda vez que la demostración de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearla, conforme lo dispone el artículo 1604 del CC.
Así las cosas, la Corte advierte que no se equivocó el juez a quo, cuando definió en la sentencia de primera instancia que la demandada, teniendo la carga de la prueba, no cumplió el deber de demostrar que esa falta de información y error en el consentimiento que aquella alegaba, no existieron en realidad y que, por el contrario, la interesada contó con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado.
En dicho sentido, la única prueba que obra en el plenario respecto de tal aspecto es la copia del formulario de vinculación o traslado signado por la actora (f.o 127), sin embargo tal probanza no da cuenta de que el fondo privado cumplió con el deber de información, pues de la misma no se desprende que Colfondos S.A. hubiese suministrado a la afiliada información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, a pesar de que esa carga le correspondía a la administradora de pensiones, máxime que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no son suficientes para tener por cumplido tal deber legal.
Al respecto, en sentencia CSJ SL4964-2018, rad. 54814, se dijo: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Conforme a lo expuesto, se insiste, que como en el sub lite Colfondos S.A. no acreditó haber asesorado a la demandante de forma clara, completa, comprensible y suficiente acerca de las ventajas y desventajas de su cambio de régimen, máxime que, en este asunto, se reitera, están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, resulta ineficaz la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad. 2.
Respecto a los efectos que produce la a ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consistente en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que Colfondos S.A. deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se dejó sentando, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Bajo la misma línea, en decisión CSJ SL1688-2019, se manifestó: Está probado que la AFP accionada consignó al ISS, hoy Colpensiones, los aportes que la demandante tenía en su cuenta individual con sus rendimientos (f.° 98 a 101), sin embargo, no existe constancia de que hubiese devuelto también los valores correspondientes a gastos de administración, los cuales según se expuso en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1421-2019, debe asumir con cargo a sus propios recursos.
Por consiguiente, no se presentó equivocación alguna por parte del juez de primer grado al ordenar a Colfondos S.A. a devolver a Colpensiones las cotizaciones, bonos pensiónales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos, intereses y con los rendimientos que se hubieren causado, sin lugar a descuento alguno. 3. Frente a la excepción de prescripción, cabe recordar que dicho medio exceptivo se configura por la inactividad del beneficiario durante el lapso consagrado en la ley, del ejercicio de la acción, haciendo presumir el abandono del derecho; y se justifica por motivos de orden práctico, en tanto se pretende que las relaciones jurídicas no se mantengan inciertas y que las situaciones de hecho prolongadas en el tiempo se solucionen, por esta razón se le limita el derecho de acción para que sea ejercido en un término razonable en aras de la seguridad jurídica.
En efecto, la Corte tiene señalado que la prescripción, como modo de extinguir las obligaciones, ha sido concebida como una excepción legítima al postulado de la irrenunciabilidad de derechos, en cuanto propende por la realización de otros valores como la aludida seguridad jurídica y el ejercicio responsable de tales derechos. Así lo sostuvo en sentencia SL16798-2015, rad. 43128, al puntualizar: […] Una interpretación armónica de la norma en cita y del art. 13 del C.S.T. permite afirmar que si bien los derechos establecidos en las disposiciones laborales son mínimos y, por regla general, irrenunciables, también lo es que existen eventos excepcionales en los cuales se ofrece la posibilidad de que puedan ser objeto de dimisión, disposición o elección. Lo cual es enteramente entendible en la medida que, si bien es cierto, el legislador con sujeción a la Carta Política tiene un amplio margen para establecer los beneficios mínimos de los trabajadores, también lo es que, goza de libertad para establecer restricciones, excepciones y condicionamientos a los mismos, así como alternativas o niveles de protección de un determinado derecho, a fin de garantizar su racionalidad en las relaciones del trabajo.
Es que solo a partir de este entendimiento del principio de irrenunciabilidad es que pueden concebirse instituciones como la prescripción y la transacción o la conciliación sobre derechos inciertos y discutibles, las cuales de cara al principio protectorio y los fines y valores constitucionales resultan igualmente legítimas: la primera, para brindar seguridad jurídica y garantizar una prontitud en el ejercicio de los derechos laborales por parte de los trabadores y, la segunda, para evitar conflictos en las relaciones sociales y facilitar el saneamiento de las controversias en el marco de una justicia consensual.
Adicionalmente, debe destacar la Sala, que la existencia jurídica de un hecho es susceptible de demandarse en cualquier tiempo, pues deriva del ejercicio del derecho público de acción, de allí que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello, como lo serían las mesadas pensionales no reclamadas dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad.
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la sentencia que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es «comprobar o constatar» un estado de cosas, tal acción es imprescriptible. Así se dejó claramente definido en la sentencia CSJ SL1421-2019 en la que indicó: Aunado a lo precedente, se desestimarán las excepciones formuladas por las entidades demandadas, incluyendo la de prescripción, aspecto frente al cual se argumentó por parte de la pasiva PORVENIR S.A., la naturaleza contractual que ostenta el cambio de régimen pensional de la demandante, y consecuencialmente la aplicación indistinta del término para establecer la viabilidad del fenómeno jurídico, esto es los 4 años contemplados por el articulo 1750 Código Civil o los 3 del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, preceptivas frente a las cuales en el caso en concreto, adujo el transcurso de una temporalidad mayor entre la calenda del traslado y la interposición de la demanda primigenia.
Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin.
CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807-2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.
Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Lo anterior permite a la Sala concluir que el a quo no incurrió en el yerro endilgado por la censura respecto de la figura de la prescripción, pues tratándose de la la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no aplica, en la medida que conforme al criterio jurisprudencial que se acaba de reseñar, esta clase de reclamación es imprescriptible, que es lo que puntualmente discute el apelante.
En suma, por todo lo expuesto, no le asiste razón a la demandada en los aspectos objeto de reproche esgrimidos en el recurso de alzada. · Grado jurisdiccional de consulta a favor del Colpensiones. Al efecto, conviene recordar que en la sentencia de primer grado, previa declaratoria de la nulidad del traslado realizado por la peticionaria a Colfondos S.A., el juzgado le impuso a ésta sociedad la obligación de devolver a Colpensiones, en el término de 30 días, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante, como cotizaciones, bonos pensiónales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos, e intereses y con los rendimientos que se hubieren causado, sin lugar a descuento alguno. De igual forma, el despacho de conocimiento declaró que la señora Gutiérrez Echeverry es beneficiaría del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resultándole por consiguiente aplicable las normas consagradas en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año para el reconocimiento de su pensión y, en consecuencia, condenó a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez en los términos del citado Acuerdo 049, prestación que debe liquidarse acorde a los últimos 10 años de aportes y aplicando una tasa de remplazo según los parámetros del artículo 20 del referido reglamento del ISS, cuyo disfrute efectivo será a partir del día siguiente en que se realizó la última cotización al sistema de pensiones.
Sobre lo resuelto por el juez de primer grado, encuentra la Sala, como Tribunal de instancia, que la declaratoria de ineficacia de cambio de régimen pensional, tiene como efectos que la actora continúe con el régimen de transición y sea la Administradora de Pensiones – Colpensiones, la llamada u obligada a reconocer y pagar a la demandante, la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990.
Lo anterior si se tiene en cuenta que la accionante nació el 3 de febrero de 1954 (f.o 20), de allí que para el 1º de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad, de modo que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que le permite pensionarse bajo las condiciones establecidas en el régimen pensional anterior, específicamente, con la aplicación de los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo previstos en esa normativa precedente, que lo es, se itera, el Acuerdo 049 de 1990.
Por otra parte, tampoco se encuentra error alguno del juzgado de primer grado al estimar que la demandante mantuvo las prerrogativas propias del régimen de transacción hasta el año 2014, en razón a que tenía más 750 semanas cotizadas al momento en que éste entró en vigencia el AL 01 de 2005, el cual en su aparte pertinente prevé: Parágrafo transitorio 4º.
El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
Ciertamente, la probanza de folio 26 acredita que la accionante tiene un total de 1.316 semanas cotizadas hasta diciembre del año 2013, de allí que es forzoso concluir que contaba con más de 750 semanas para el momento en que entró en vigor dicha reforma constitucional. Ahora bien, como a la accionante para el 1° de abril de 1994, le faltaban más de 10 años para alcanzar la edad de pensión, el ingreso base de liquidación (IBL) de su prestación deberá conformarse según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el afiliado cotizó durante los diez años, tal como lo definió el a quo, debiéndose identificar la última cotización efectuada y, a partir de ella, efectuar un conteo –retrocediendo en la historia salarial- hasta completar 3.600 días, que equivalen a los 10 años, para así dar cumplimiento al artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, en su parte final, según el cual para la liquidación de la pensión debe tenerse en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por el riesgo de vejez; y aplicando la tasa de remplazo de que trata el artículo 20 ibídem, parámetros que el juez de primer grado dejó definidos en su decisión. Prestación que comenzará a disfrutarse a partir del día siguiente a la última cotización, tal como se dejó sentado en el fallo consultado.
En consecuencia, por todo lo expuesto, se confirmará íntegramente la decisión condenatoria de primer grado. No se causan costas en la alzada y las de primera instancia tal como lo definió el a quo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de octubre de 2015, en el proceso que promueve NATALIA GUTIÉRREZ ECHEVERRY contra COLFONDOS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, que revocó el fallo condenatorio de primera instancia. En sede de instancia, se resuelve:
PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia dictada en primera instancia el 29 de septiembre de 2015, por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá.
SEGUNDO: COSTAS, como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00