SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL3850-2020 Radicación n° 70515 Acta 35 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. (ECOPETROL S.A.) contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de junio de 2014, en el proceso instaurado por DENIS DE JESÚS MONTES SALGADO en contra de la recurrente y de DIGNA ROSA VITOLA DE ALMANZA.

I.

ANTECEDENTES Denis de Jesús Montes Salgado convocó a proceso a la Empresa Colombiana de Petróleos S.A. (Ecopetrol S.A.) y a Digna Rosa Vitola Mendoza, como litis consorte necesario, con el fin de que se declarara que tiene mejor derecho, que la Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 2 integrada al contradictorio, a recibir la sustitución pensional y demás acreencias laborales reconocidas al causante Ángel María Almanza Pérez (q.e.p.d) y, como consecuencia de lo anterior, que se condene a la empresa Ecopetrol S.A. al reconocimiento y pago, en su favor, de la sustitución pensional en cuantía del 100%, en su condición de compañera permanente del causante, del retroactivo pensional, los incrementos legales, la indexación de las sumas reconocidas, lo que se llegare a probar extra y ultra petita y a las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: su compañero permanente Ángel María Almanza Pérez al momento de su fallecimiento, el 5 de octubre de 2010, estaba percibiendo una pensión de vejez reconocida por la empresa Ecopetrol S.A.; convivió en unión marital de hecho en condición de compañera permanente del pensionado, de manera ininterrumpida, por más de 26 años, hasta el día de su deceso; que procrearon tres hijos, Víctor Alfonso, Mauricio Javier y Melissa Almanza Montes.

Expuso que radicó ante Ecopetrol la respectiva solicitud con el fin de que le fuera reconocida la sustitución pensional, allegando, para tal efecto, la escritura pública 2105 de la Notaría Primera del Círculo de Cartagena, mediante la cual acreditó la declaración de la unión marital de hecho, petición que le fue resuelta de manera negativa, al argüir la condición de cónyuge supérstite de la señora Digna Rosa Vitola de Almanza, quién también había reclamado el derecho pensional.

Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 3 Sostuvo que ella fungió como responsable de su compañero, según lo consignado en la «apertura de la cuenta de paciente», por medio de la cual la empresa AGA le suministraba el oxígeno requerido a su compañero, como consecuencia del delicado estado de salud que padeció, así como lo vertido en las declaraciones extraprocesales que dieron cuenta del vínculo marital y del tiempo de convivencia permanente exigido por la ley durante los últimos cinco años anteriores al fallecimiento del causante, a efectos de poder ser beneficiaria de la sustitución pensional del señor Almanza Pérez, en su condición de compañera permanente, que databa desde el 18 de enero de 1984.

Por último, señaló que su compañero permanente gozaba de un seguro de ahorro, por valor de $16.000.000,oo, que también le fue negado. (f.os 2 a 9) Al dar respuesta a la demanda la empresa Ecopetrol S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha del fallecimiento del pensionado, la solicitud de la reclamación del derecho pensional y la negación de la misma, en razón a que el causante tenía cónyuge supérstite; negó que se le hubiera dejado de pagar el seguro de ahorro y aclaró, respecto a ese tema, que le fue cancelado a los hijos de la actora y del finado.

Adujo, en su defensa, que no accedió a la solicitud de la demandante, en razón a que no tenía la certeza de la demostración de la condición de «compañera permanente» del Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 4 causante y que hubiese convivido con este por un lapso igual o superior de 5 años con antelación a su deceso, aunado al hecho que se había acreditado, a través de la certificación oficial pertinente, la existencia de un vínculo conyugal vigente con la llamada a integrar la litis.

Precisó que la porción que le podría asistir en la condición por ella alegada era «escasamente del 50% de la mesada percibida en vida por el señor Almanza Pérez», toda vez que el otro 50% lo percibían sus «tres hijos mayores de edad, pero imposibilitados actualmente para laborar por razón del trabajo» (sic) desde el fallecimiento de su padre, el cual estaba distribuido en porciones idénticas.

Propuso las excepciones de «INEXISTENCIA DE CAUSA PARA PEDIR», «FALTA DE LEGITIMACIÓN POR ACTIVA DE LA QUERELLANTE» y la que denominó genérica. (f.os 67 a 72) Por su parte, Digna Rosa Vitola de Almanza se opuso a las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de fallecimiento del señor Ángel María Almanza Pérez, la solicitud del reconocimiento pensional por parte de la demandante; respecto a los demás hechos indicó que no le constaban.

En su defensa alegó que el causante no vivía únicamente con Denis de Jesús Montes Salgado sino también con ella y que su esposo nunca abandonó su hogar. Propuso las excepciones de «INEXISTENCIA DE PODER SUFICIENTE PARA DEMANDAR» y «FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA PARA RECLAMAR». (f.os 73 a 77) Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 5 Por escrito separado, Digna Rosa Vitola de Almanza presentó demanda de reconvención contra la empresa Ecopetrol S.A. y Denis de Jesús Montes Salgado, con el fin de que le reconocieran las siguientes pretensiones: […] Primera: Solicito al Despacho, que en sentencia que haga transito (sic) a cosa juzgada se reconozca de FACTO, a la señora DIGNA ROSA VITOLA DE ALMANZA, como la Conyugue (sic) Supérstite, y única llamada a reclamar el derecho de sustitución de Pensión por muerte del señor ANGEL MARIA ALMANZA PEREZ, (q.e.p.d.).

Para lo cual ha de ordenar los oficios correspondientes ante la Empresa Ecopetrol S.A. Segunda: Que una vez, reconocida la anterior pretensión se ordene por parte de ese despacho, a la Empresa Ecopetrol, o a la entidad obligada que reconozca y pague la sustitución de pensión de sobreviviente en cuantía de CIEN POR CIENTO 100% en favor de la señora DIGNA ROSA VITOLA DE ALMANZA, por ser esta la que ostenta y tiene mejor derecho.

Tercero: Que se condene, ordene y obligue a la entidad Ecopetrol S.A., o a la entidad obligada que reconozca y pague las mesadas pensionales causadas y dejadas de pagar desde la fecha en que se suspendió el pago, y hasta el día en que realmente se paguen las mismas. Cuarta: Que se condene ordene y obligue a la entidad demandada a que reconozca y pague las sumas dinerarias resultantes por el no pago de las mesadas pensionales causadas y no pagadas, las pague debidamente indexadas conforme a lo ordenado por la Ley 100 de 1993, y el Código de procedimiento Laboral, y en favor de la señora DIGNA ROSA VITOLA DE ALMANZA, quien es la legalmente llamada a ser beneficiaria del derecho de sustitución de pensión por muerte.

Quinta: Que ese despacho, condene y obligue a la entidad Ecopetrol S.A., a que reconozco y preste los servicios en salud conforme lo establecido por la Ley 100 de 1993, e igualmente conforme lo prevén los pactos y convenciones colectivas de la Empresa Ecopetrol S.A., igualmente le reconozca en favor de la señora DIGNA ROSA VITOLA DE ALMANZA, en calidad de conyugue sobreviviente todos los derechos y demás beneficios que en derecho de igualdad le paga a los beneficiarios que reciben la prestación económica de pensión de sobrevivientes de la Empresa Ecopetrol S.A. Como fundamento de sus pretensiones expuso que Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 6 contrajo matrimonio por el rito católico con Ángel María Almanza Pérez el 30 de octubre de 1965, según daba cuenta el registro civil de matrimonio con indicativo serial 05097904 expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil y que «convivió con el señor Ángel Almanza, manteniendo vigente la sociedad conyugal hasta el día en que falleciera el causante, quien (…) jamás abandonó su responsabilidad (…) lo que quiere decir que la sociedad conyugal se encuentra vigente».

Añadió que dentro de la unión conyugal procrearon tres hijos, Ángel Cristóbal, Emerson Luis y Julio Enrique Almanza Vitola, que el causante fue «bastante enamorado por lo que siempre tenía algunos deslices amorosos con varias mujeres», pero que siempre cumplió con sus deberes de marido para con ella y las obligaciones económicas de conformidad con «las leyes civiles y sociales», que siempre mantuvo la relación y la comunicación con la familia por ellos conformada y que la sociedad conyugal se encontraba vigente, lo que podía corroborar con el registro civil de matrimonio.

Por auto de 25 de octubre de 2011, el juzgado tuvo por contestada la demanda por parte de Ecopetrol S.A. y de Digna Rosa Vitola de Almanza y, además, admitió la demanda de reconvención. (f.os 96 y 97) Denis de Jesús Montes Salgado, al pronunciarse respecto a la demanda de reconvención, se opuso a las pretensiones formuladas y, en cuanto a los hechos, admitió la existencia de los tres hijos nacidos dentro de la unión Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 7 conyugal del causante y la señora Vitola de Almanza; respecto a los demás los negó o dijo no constarle.

En su defensa, adujo que convivió con el causante por más de 26 años hasta el fallecimiento del mismo, en su condición de compañera permanente, según el acto de declaratoria de unión marital de hecho, contenido en la escritura pública 2105 del 9 de julio de 2010, emitida por la Notaría Primera del Círculo de Cartagena. No propuso excepciones.

(f.os 103 a 107) Por su parte, Ecopetrol S.A., al contestar la demanda se opuso a las pretensiones, y, en cuanto a los hechos, sólo aceptó que la demandante en reconvención contrajo matrimonio con el causante por el rito católico el 30 de octubre de 1965; respecto a los demás los rechazó. En su defensa, adujo los mismos argumentos expuestos al contestar la demanda de la señora Montes Salgado.

Propuso las excepciones de «INEXISTENCIA DE CAUSA PARA PEDIR», «FALTA DE LEGITIMACIÓN POR ACTIVA DE LA QUERELLANTE». La demandante Denis de Jesús Montes Salgado presentó reforma a la demanda y, como consecuencia, planteó las pretensiones, así: […]

PRIMERO: Reconocer que la señora DENIS DE JESUS MONTES SALGADO, tiene mejor derecho que la señora DIGNA ROSA VITOLA MENDOZA, a recibir la sustitución pensional y demás acreencias laborales reconocidas al pensionado ÁNGEL MARÍA ALMANZA PÉREZ, POR PARTE DE LA EMPRESA DE ECOPETROL S.A. Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 8 SEGUNDO: Que se condene a LA EMPRESA ECOPETROL S.A. a reconocer la sustitución pensional en cuantía del 100% en su calidad de Compañera Permanente a la señora DENIS DE JESUS MONTES SALGADO TERCERO: Que se condene a la demandada a cancelar las mesadas pensiónales dejadas de pagar a mi poderdante a las que tiene derecho como compañera permanente sobreviviente desde la fecha del fallecimiento de su compañero permanente ÁNGEL MARÍA ALMANZA PÉREZ, (Q.E.P.D).

CUARTO: Reconocer a mi poderdante y sus hijos el desembolso de los ahorros estipulados por el valor correspondiente a Dieciséis Millones De Pesos $ 16.000.000 que se encuentra en la Caja Cooperativa Coopetrol.

QUINTO: Que las mesadas se cancelen con el respectivo incremento establecido año por año, por el gobierno nacional.

SEXTO: condénese a la demandada en las declaraciones extra y ultra petita que el despacho bien estime, acorde a los intereses jurídicos en litigio.

SEPTIMO: que se condene a la demandada a cancelar todas las sumas reconocidas de manera indexadas. Con relación a los hechos tercero, cuarto, quinto y sexto, expuso que los limitaría a indicar que presentó ante la empresa Ecopetrol S.A. la reclamación de la sustitución de la pensión que en vida le correspondió al señor Ángel María Almanza Pérez, quien reconoció la convivencia con ella, mediante escritura pública 2105 de la Notaría Primera de Cartagena; que la entidad convocada a juicio le negó la prestación al alegar que la señora Digna Rosa Vitola Mendoza tenía los mismos derechos que ella, como cónyuge supérstite, según registro civil del causante.

Sostuvo que hubo «abandono de hogar» por parte de la señora Vitola de Almanza por más de 35 años, faltando con su deber de cónyuge y madre, habiendo «dejado» a sus tres Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 9 hijos, en ese entonces, uno de ellos de 9 meses, sin que, además, su compañero recibiera una llamada o una visita por quien se hace llamar «cónyuge supérstite», en el lugar donde vivía el causante desde el día del «abandono», y que ella fue quien lo atendió durante la enfermedad terminal que padeció. Explicó que Ecopetrol S.A. les reconoce a sus tres hijos el valor de los estudios hasta que cumplan 25 años de edad, siempre y cuando demostraran su condición de estudiantes y que, a pesar de haber presentado toda la documentación requerida, le fue negado el reconocimiento de la prestación pensional, bajo el argumento que el finado tenía cónyuge.

Aclaró que el causante contaba con un seguro de ahorro, en la Caja Cooperativa Coopetrol, que le fue negado a ella y a sus hijos, por la suma de $16.000.000,oo en razón a que existía un tercero beneficiario. El juzgado de conocimiento, mediante proveído de 17 de abril de 2012, admitió la reforma a la demanda. (f.o 121 del cuaderno principal) Ecopetrol al contestar la reforma a la demanda presentada por la señora Montes Salgado, se opuso a las pretensiones y aclaró que el derecho reclamado por la demandante solamente podría estar constituido por el 50% de la mesada pensional percibida en vida por el señor Almanza Pérez, dado que sus propios hijos Mauricio, Melissa y Víctor Almanza Montes, eran acreedores del 50 % restante Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 10 en proporciones iguales.

En su defensa, adujo los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demandada inicial y reiteró las mismas excepciones planteadas en ese momento procesal. El a quo, mediante auto de 4 de abril de 2013, admitió la contestación de la reforma de la demanda por parte de Ecopetrol. (f.º 170 del cuaderno principal) La interviniente ad-excludendum no contestó la reforma a la demanda.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena, mediante fallo de 19 de julio de 2013, resolvió: […]

PRIMERO: CONDENAR a la demandada ECOPETROL S.A., a reconocer y pagar a la señora DENIS DE JESUS MONTES SALGADO en calidad de compañera permanente supérstite, la pensión de jubilación que le fuera concedida al señor ANGEL MARIA ALMANZA PEREZ en cuantía del 36,11% de la pensión de jubilación equivalente a la suma de un millón quinientos sesenta y tres mil cuatrocientos ochenta dos pesos M/Cte.

($1.563.482,47), a partir del 6 de octubre de 2010, toda vez que el fallecimiento ocurrió el día 5 de octubre de 2010, con los reajustes legales producidos año por año calendario y así sucesivamente en forma vitalicia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ECOPETROL S.A., a reconocer y pagar a la señora DIGNA ROSA VITOLA DE ALMANZA en calidad de cónyuge supérstite, la pensión de jubilación que le fuera concedida al señor ANGEL MARIA ALMANZA PEREZ en cuantía del 13,89% de la pensión de jubilación equivalente a la suma de seiscientos un mil cuatrocientos seis pesos M/Cte.

($601.406), a partir del 6 de octubre de 2010, toda vez que el fallecimiento ocurrió el día 5 de octubre de 2010, con los reajustes legales producidos año por Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 11 año calendario y así sucesivamente en forma vitalicia.

TERCERO: CONDENAR a la demandada ECOPETROL S.A., al reconocimiento y pago del retroactivo pensional a la señora DENIS DE JESUS MONTES SALGADO en calidad de compañera permanente supérstite desde el día 6 de octubre de 2010, toda vez que el fallecimiento ocurrió el día 5 de octubre de 2010, y las mesadas pensionales que se sigan causando con posterioridad a la misma antes de verificarse el reconocimiento de la prestación, en cuantía del 36,11% del retroactivo pensional equivalente a la suma debidamente indexada de setenta y un millones novecientos nueve mil novecientos cuarenta y siete pesos M/Cte.

($71.909.947).

CUARTO: CONDENAR a la demandada ECOPETROL S.A., al reconocimiento y pago del retroactivo pensional a la señora DIGNA ROSA VITOLA DE ALMANZA en calidad de cónyuge supérstite desde el día 6 de octubre de 2010, toda vez que el fallecimiento ocurrió el día 5 de octubre de 2010, y las mesadas pensionales que se sigan causando con posterioridad a la misma antes de verificarse el reconocimiento de la prestación, en cuantía del 13,89% del retroactivo pensional equivalente a la suma de veintisiete millones seiscientos sesenta mil setecientos treinta y seis pesos M/Cte.

($27.660.736).

QUINTO: ABSOLVER a la demandada ECOPETROL S.A., de las demás pretensiones de la demanda y de las demás pretensiones de la demanda de reconvención.

SEXTO: SIN COSTAS en esta instancia. (…). III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que conoció en virtud de la apelación de la parte demandada y demandante en reconvención, Digna Rosa Vitola Mendoza, y de Ecopetrol S.A., mediante fallo de 26 de junio de 2014, decidió: […]

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Descongestión de Cartagena, proferida en el proceso adelantado por la señora DENIS DE JESÚS MONTES SALAGADO y ROSA DIGNA VITOLA DE ALMANZA contra Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 12 ECOPETROL S.A., en el sentido de condenar a la demandada ECOPETROL S.A., a acrecentar la mesada pensional de la (sic) señoras DENIS DE JESÚS MONTES SALGADO y DIGNA ROSA VITOLA DE ALMANZA en el mismo porcentaje otorgado cuando los hijos del otrora pensionado pierdan el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes a ellos reconocida, (…)

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena, proferida en el proceso adelantado por la señora DENIS DE JESÚS MONTES SALAGADO contra ECOPETROL S.A., DIGNA ROSA VITOLA DE ALMANZA, lo anterior de conformidad con la parte resolutiva de la presente providencia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal, al resolver los recursos de apelación interpuestos, precisó: […] La empresa Ecopetrol S.A., solicitó se revoque la sentencia de instancia por considerar que la misma se profirió con evidente violación al principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.

Dijo además la apoderada judicial de la empresa accionada que en el presente asunto la juez de instancia condenó a la demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios y a la indexación, condenas que de conformidad con la doctrina y la jurisprudencia son excluyentes. A continuación, manifestó: […] Antes de entrar en el estudio de los motivos de inconformidad planteados por los apoderados judiciales de la demandante y demandada en reconvención, así como por la apoderada de la empresa accionada, esta Corporación considera necesario advertir que en virtud de lo dispuesto por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, el análisis del sub lite se circunscribirá única y exclusivamente a los motivos de inconformidad planteados por el apelante.

Motivos estos últimos, que deben guardar una íntima relación con lo deprecado en la demanda y los hechos que le sirven de fundamento, así como lo debatido en el proceso, pues lo cierto es que la segunda instancia en ningún caso puede ser empleada como un instrumento de remedio frente a las falencias que pudo advertir el Juez de conocimiento al proferir su decisión. Actuar en contrario, sería quebrantar abiertamente los derechos de defensa y contradicción por los que debe propender el administrador de justicia. Apelación Demandada y Demandante en Reconvención: Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 13 Del confuso escrito de apelación presentado por el apoderado judicial de la demandada y demandante en reconvención se encuentra inconforme con la decisión de primera instancia, pues a su juicio, el Juez de instancia se equivocó al realizar la cuantificación del monto de la mesada pensional, ya el porcentaje a ella otorgado, esto es, el 13.89% es irrisorio, no se ajusta a derecho y mucho menos a la realidad jurisprudencial, pese a ser ella la conyugue supérstite.

Dijo además la impugnante que el fallador de instancia omitió realizar pronunciamiento respecto del 50% de la mesada pensional que la empresa demandada le reconoció a los hijos del otrora pensionado cuando estos pierden el derecho a percibir la prestación pensional implorada. Son hechos indiscutidos en el proceso: i) Que el causante Ángel María Almanza Pérez fue pensionado por la Empresa Ecopetrol, a partir del 16 de junio de 2001; ii) Que el pensionado falleció el 5 de octubre de 2010; iii) Y que el 50% de la pensión de sobrevivientes que a su caso correspondía fue asignada por partes iguales a sus hijos Mauricio Javier Almanza Montes, Melissa Angélica Almanza Montes y Víctor Alfonso Almanza Montes.

Precisado lo anterior, este operador judicial considera oportuno señalar que tal y como lo tiene precisado la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal de Cierre, el estudio del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se debe realizar a la luz de los parámetros establecidos en la norma que estaba vigente para la fecha del óbito. Siendo así, y como quiera que el otrora pensionado falleció el 5 de octubre de 2010, tal y como quedó señalado en líneas precedentes, siendo entonces el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de1993, la que gobierna el reconocimiento de la prestación pensional implorada, el que para un mejor proveer se transcribe a continuación: "Artículo 13.

Los artículos 47 y 74 quedaran así: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (…) Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que trata los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

Desde ese horizonte, y como quiera que la discusión que subsiste es la correspondiente a la asignación o distribución del restante Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 14 50 % de la mentada pensión de sobrevivientes, habida cuenta de que, por una parte, la demandante Denis de Jesús Montes Salgado, aduciendo su condición de compañera permanente del causante hasta la muerte del mismo; y, por otra, Digna Rosa Vitola Salgado (sic), quien fue convocada al proceso como litisconsorte necesaria por pasiva, invocando la condición de conyugue supérstite del señor Almanza Pérez (q.e.p.d.), lo reclaman cada una y de manera exclusiva para sí. La primera, porque, convivió con el de cujus de manera pública e ininterrumpida por más de 26 años, y la segunda por mantener vigente el vínculo matrimonial que le ató al causante hasta su muerte.

Para el juzgador de primera instancia, la tercera ad excludendum señora Digna Vitola, contrajo matrimonio con el causante el 30 de octubre de 1965, y que la convivencia estuvo vigente hasta el año 1975, esto es, por apenas 10 años. Que la demandante acreditó su convivencia con el otrora pensionado desde el año 1984 hasta sus últimos días, es decir durante 26 años.

En los anteriores términos al revisar el material probatorio legamente aportado al proceso, resulta acertada la distribución que realizó el A quo del 50% de la mesadas pensionales, sin que se advierta que con tal decisión se estén vulnerando los derecho de la aquí apelante, y mucho menos que se haya actuado en contravía de lo establecido por la jurisprudencia y la ley, pues tal y como lo consagra el artículo 13 de la Ley 797, el monto de la mesada pensionales debe ser en proporción al tiempo de convivencia con el pensionado fallecido.

Así las cosas, es claro para esta Colegiatura que el Juez de instancia reconoció la prestación pensional aquí implorada de conformidad con los parámetros establecidos en la norma que regula el caso objeto de estudio, así como en la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Laboral en sentencia del 24 de enero de 2012 radicado No. 41637 (…), en que se señaló: (…) Acogiendo en su integridad la jurisprudencia en comento, encuentra la Sala que la decisión de primera instancia se encuentra ajustada a derecho, respecto de la proporción otorgada a la demandada y demandante en reconvención señora DIGNA ROSA VITOLA DE ALMANZA, pues tal y como lo señala la ley y la jurisprudencia, la distribución de la mesada pensional debe ser a prorrata teniendo en cuenta el tiempo de convivencia con el pensionado fallecido.

Ahora bien, respecto de la distribución del 50% de la pensión de sobrevivientes reconocida por la empresa accionada a los hijos del otrora pensionado, la Sala advierte que en efecto el A quo Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 15 nada dijo respecto de la misma, en consecuencia se condenará a la demandada a incrementar el monto de la mesada pensional de las señoras DENIS DE JESUS MONTES SALGADO y DIGNA ROSA VITOLA DE ALMANZA, en el porcentaje otorgado en la sentencia de primera instancia, una vez los hijos del pensionado fallecido pierdan legalmente a percibir el derecho pensional a ellos reconocido.

Apelación Ecopetrol. La apoderada judicial de la empresa llamada a juicio apeló la decisión que puso fin a la primera instancia, pues a su juicio, la misma es violatoria de la regla técnica procesal de la congruencia consagrada en el artículo 305 del C.P.C., al considerar que tanto en la demanda como en la demanda de reconvención se pretende idéntico reconocimiento, fundamentado en narraciones que no pueden tenerse simultáneamente por ciertas.

Dijo además la profesional del derecho que al juez le estaba vedado expedir una condena basada en suposiciones, pues no se logró demostrar que la señora Rosa Vitola de Almanza convivió con el señor Ángel Almanza Pérez entre el año 1965 y 1975. Discrepó además la togada de la condena impuesta por intereses moratorios, argumentando que al concederse la indexación no era posible condenar al pago de intereses moratorios, tal y como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral.

Así las cosas, al realizar un estudio del escrito que dio inicio a la presente actuación, así como del de la demanda de reconvención, encuentra esta Colegiatura que lo pretendido por las aquí demandantes y demandadas en reconvención, no es otra cosa que el reconocimiento del 50% de la mesada pensional reconocida al señor Ángel María Almanza Pérez (q.e.p.d.), en calidad de conyugue (sic) supérstite y compañera permanente del otrora pensionado, de donde se concluye con meridiana claridad que la sentencia que puso fin a la primera instancia se encuentra ajustada a los hechos y pretensiones de la demanda inicial y la de reconvención. Así las cosas, no son de recibo por esta Corporación los argumentos esgrimidos por la profesional del derecho, máxime si se tiene en cuenta que es la misma normatividad que permite este tipo de reconocimientos.

Aunado a lo anterior, es del caso señalar que la sentencia que puso fin a la primera instancia tuvo como báculo los testimonios de los señores Roberto Julián Vivas Marzal, Doris del Carmen León Navas, Zulma María Bastidas Tapias, Naida Raquel Almanza Pérez, Ángel Cristóbal Almanza Vitola, Emerson Luis Almanza Vitola y Julio Almanza Vitola, quienes al unísono informaron de la convivencia del pensionado fallecido con las Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 16 señoras DIGNA VITOLA y DENIS MONTES.

Cabe añadir que, el sentenciador de instancia goza de la potestad legal de apreciar libremente la prueba, para formar su convencimiento con base en el principio de la sana crítica, acerca de los hechos controvertidos con base en aquellos elementos probatorios que más lo induzcan a hallar la verdad real y no la simplemente formal que aparezca en el proceso, consagrada en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Ahora bien, respecto de la supuesta condena impuesta por intereses moratorios que reprocha la apoderada judicial de Ecopetrol, este Operador Judicial al revisar la sentencia que puso fin a la primera instancia, encuentra que no se fulminó a la empresa llamada a juicio a realizar el pago de intereses moratorios, así las cosas y al resultar totalmente desorientada la apelación de la demandada, la Sala queda relevada de realizar un pronunciamiento de fondo respecto de la inconformidad planteada por la apelante.

Por lo anteriormente expuesto este Juez Colegiado adicionará la sentencia objeto de apelación en el sentido de condenar a la demandada ECOPETROL S.A., a acrecentar la mesada pensional de las señoras DENIS DE JESUS MONTES SALGADO y DIGNA ROSA VITOLA DE ALMANZA en el mismo porcentaje otorgado cuando los hijos del otrora pensionado pierdan el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes a ellos reconocida.

Confirmar en lo demás la sentencia apelada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada Ecopetrol S.A., concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente la casación parcial de la sentencia recurrida, en cuanto «confirmó los ordinales segundo y cuarto del fallo del juzgado, a fin de que, en sede de instancia, la H. Corte REVOQUE dichos ordinales y, en su Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 17 lugar, absuelva a la demandada de los reclamos formulados por DIGNA ROSA VITOLA».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado, así: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en concepto de aplicación indebida, los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, los dos primeros modificados respectivamente por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 50 y 145 del Código Procesal del Trabajo.

Expuso que dicha transgresión legal se dio como consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho: […] No dar por establecido, estándolo en el proceso, que la demandante DIGNA ROSA PEREZ sustentó sus reclamos en la afirmación de hechos bien diversos de los que sirvieron de soporte al fallo de primera instancia. Dar por establecido, sin estarlo en el proceso, que al fallecer el señor ANGEL MARIA ALMANZA PEREZ se hallaba vigente una unión conyugal con la señora DIGNA ROSA VITOLA.

No dar por establecido, estándolo claramente en el proceso, que el vínculo conyugal de ANGEL MARIA ALMANZA PEREZ con DIGNA ROSA VITOLA MENDOZA se había extinguido definitivamente en la realidad, muchos años antes del fallecimiento de aquél. Tener por establecido, sin estarlo en el proceso, que el señor ANGEL ALMANZA PEREZ convivió contemporáneamente con DENIS SALGADO Y DIGNA ROSA VITOLA.

Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 18 A continuación, adujo que tales errores tuvieron como causa la apreciación errónea y la falta de apreciación de varias pruebas, así: […] «PRUEBAS TRASCENDENTES NO MENCIONADAS ESPECÍFICAMENTE EN LA SENTENCIA». Declaratoria de unión marital de hecho (folio 14) Carnet como compañera del pensionado Almanza, expedido por Ecopetrol (folio 16) Factura por servicios funerarios (folio 19) Registro civil de matrimonio (folio 84).

Declaración contentiva de confesión judicial de DIGNA VITOLA (folios 231 y 232). Declaración de DENIS MONTES SALGADO (folios 226 a 229) «PRUEBAS MENCIONADAS EN LA SENTENCIA E INDEBIDAMENTE APRECIADAS». La demanda presentada por el apoderado de DIGNA ROSA VITOLA (Folios 79 y SS), en si misma considerada y en relación con la sentencia de primera instancia (folios 262 a 284).

La demanda presentada por el apoderado de DENIS MONTES SALGADO (Folios 2 a 9) La sustentación de la apelación formulada por el apoderado de Ecopetrol (folios 288 a 301). Testimonios de: ROBERTO VIVAS (ver, folio 209), DORIS DE LEON (ver, folio 214), ZULMA BASTIDAS (ver, folio 218), NADA ALMANZA (ver, folios 211 Y 212), ANGEL (folios 215 a 217), EMERSON LUIS (folios 223 a 225) Y JULIO ENRIQUE (folios 225 y 226) ALMANZA VITOLA.

A continuación, resaltó de la demanda de reconvención formulada por la señora Vitola, lo siguiente: […] «MANIFIESTA INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 19 RESPECTO DE LA PRETENSION Y HECHOS DE LA DEMANDA DE LA SEÑORA VITOLA» “Segundo: Manifiesta la señora DIGNA ROSA VITOLA DE ALMANZA, que ella convivió con el señor ANGEL ALMANZA, manteniendo vigente la sociedad conyugal hasta el día en que falleciera el causante, quién según lo manifestado por mi poderdante jamás abandonó su responsabilidad para con la señora DIGNA ROSA VITOLA DE ALMANZA, lo que quiere decir que la sociedad conyugal se encuentra vigente” (ver, folio 79) Y la pretensión principal de la señora Vitola se formuló así: "Primera: Solicito al Despacho, que en sentencia que haga tránsito a cosa juzgada se reconozca de FACTO, a la señora DIGNA ROSA VITOLA DE ALMANZA, como la Cónyuge Supérstite, y única llamada a reclamar el derecho de sustitución de Pensión por Muerte del señor ANGEL MARIA ALMANZA PEREZ.

Para lo cual ha de ordenar los oficios correspondientes ante la (…) Empresa Ecopetrol S.A." (ver, folio 80) Destacó, a renglón seguido, la conclusión a la que arribó el sentenciador de primer grado, luego de analizar el materia probatorio, consistente en que «la señora DIGNA ROSA VITOLA DE ALMANZA quien es cónyuge del señor Q.E.P.D ANGEL ALMANZA PEREZ, convivió con él 10 años, desde 1965 hasta 1975 (Ver, folio 279)» y, sostiene que, con base en ello, profirió una condena «proporcional», al considerar: […] Siendo así las cosas, está claro que la señora DIGNA ROSA VITOLA DE ALMANZA cumple con el requisito establecido por las jurisprudencias citadas en la presente sentencia, el cual es haber convivido con el finado cinco (5) años en cualquier tiempo, por lo tanto tendrá derecho a la sustitución de la pensión de jubilación de manera proporcional al tiempo convivido.

(ver, folio 279) Posteriormente, afirmó que en la sustentación escrita del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de Ecopetrol se expresó la inconformidad por la incongruencia Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 20 del fallo del a quo, particularmente, en cuanto a que se sustentó en hechos diferentes a los aseverados en la demanda (ver, folios 288 y SS) y que, a pesar de ello, el fallador «despachó la impugnación a la ligera» e incurrió en manifiesto y ostensible error de hecho, ya que sencillamente dijo: […] Así las cosas, al realizar un estudio del escrito que dio inicio a la presente acción, así como el de la demanda de reconvención, encuentra esta colegiatura que lo pretendido por las aquí demandantes y demandadas en reconvención, no es otra cosa que el reconocimiento del 50% de la mesada pensional reconocida al señor Ángel María Almanza Pérez (q.e.p.d), en calidad de cónyuge supérstite y compañera permanente del otrora pensionado, de donde se concluye con meridiana claridad que la sentencia que puso fin a la primera instancia se encuentra ajustada a los hechos y pretensiones de la demanda inicial y la de reconvención” (ver, folio 35 C. del Tribunal).

Aseveró que no se requiere mayor esfuerzo para advertir que el sentenciador […] se equivocó notoriamente en punto a los hechos, en el análisis que hace sobre la consonancia del fallo de primer grado, pues este otorgó un objeto distinto del pretendido: una pensión parcial frente a la pensión total que se pretendía y, lo que es más grave, fundado en hechos diferentes de los afirmados en la demanda, pues no es lo mismo haber convivido manteniendo la sociedad conyugal desde el matrimonio hasta la muerte, conforme se adujo en la demanda, que haber convivido 10 años desde el matrimonio y estar separados durante los 35 años anteriores al deceso del causante, como lo establece la providencia del a-quo.

Y este error no es de poca monta, ya que como fallo extrapetita la decisión del a- quo no estaba autorizada por la ley, en cuanto ella requería que los hechos fundamentales hubiesen sido debatidos en el proceso, es decir, planteados sin reticencias o tergiversaciones en la demanda inicial. El incumplimiento de este requisito implica una vulneración al derecho de defensa de las otras partes del proceso y particularmente de Ecopetrol S.A, dado que, como eventual pagadora de la pensión, debía asumir una postura, crítica o no, a propósito de los hechos relatados en la Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 21 demanda y mal podría hacerlo, por falta de oportunidad, frente a otros diametralmente diversos que surgieron al evacuarse el debate probatorio.

En Consecuencia, mi representada fue condenada a pagar una pensión proporcional que no se había reclamado, con base en unos hechos que tampoco se habían aducido en la demanda, lo que implicó la vulneración, por la vía indirecta, de las normas procesales sobre congruencia de la sentencia y, por consiguiente, del artículo 47 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la ley 797 de 2003.

Explicó que, el ad-quem al proferir la sentencia reprochada incurrió en «ERRORES MANIFIESTOS EN CUANTO AL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA UNA PENSION POST MORTEN DE LA SEÑORA DEMANDANTE DIGNA VITOLA», al argüir que: […] En cualquier caso, el ad-quem también concluyó que la demandante Vitola reunía los requisitos legales para la pensión cuando dijo: "es claro para esta Colegiatura que el Juez de Instancia reconoció la prestación pensional aquí implorada de conformidad con los parámetros establecidos en la norma que regula el caso objeto de estudio, así como también la jurisprudencia de la H Corte Suprema de Justicia en sentencia de 24 de enero de 2012, radicado 41637" (Ver, folios 29 y 30 del C. del Tribunal) Y adelante ratificó: "Así las cosas, no son de recibo por esta Corporación los argumentos esgrimidos por la profesional del derecho (la apoderada de Ecopetrol), máxime si se tiene en cuenta que es la misma normatividad que permite este tipo de reconocimientos.

Aunado a lo anterior, es del caso señalar que la sentencia que puso fin a la primera instancia tuvo como báculo los testimonios de los señores ( ) y respaldó además los fundamentos probatorios de la sentencia de primera instancia en cuanto los testigos Vivas Marzal, León Navas, Bastidas Tapias, Almanza Pérez y los tres hermanos Almanza Vitola 'al unísono informaron de la convivencia del pensionado con las señoras DIGNA VITOLA Y DENIS MONTES".

(ver, folio 35 C. del Tribunal; el paréntesis no es del texto). Estas conclusiones son resultado de un examen en exceso superficial de la prueba y condujeron al fallador, con errores protuberantes de hecho, a omitir circunstancias trascendentales Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 22 que lo hubieran llevado a definir que a la demandante Vitola no le asistía en verdad el derecho que le fue concedido erróneamente en primera instancia. Ello se desprende con toda claridad del siguiente análisis: Conforme lo indica el documento de folio 84 ANGEL MARIA ALMANZA PEREZ contrajo matrimonio con DIGNA ROSA VITOLA MENDOZA el 30 de octubre de 1965 (ver, folio 84).

Tuvieron tres hijos, quienes concurrieron a declarar en el proceso. A su tumo, en su declaración ante el Juez la señora VITOLA dijo que convivió con el Señor ALMANZA "como 15 años" (ver, folio 232), pero también reconoció abiertamente que tuvo dos hijos con otros hombres: "TANIA DEL VALLE, nació en 1976" y JOSE LUIS MEJIA nació el 1 de enero de 1982" (ver, folio 231 Y 232), luego no puede menos de concluirse que la convivencia fue cercana a los diez años y que el matrimonio indiscutiblemente se acabó, en términos de pura realidad.

El testigo ROBERTO VIVAS, entre otras cosas, dijo que sabía que el señor ALMANZA estaba casado, pero fue abandonado "y la señora o sea la esposa llevaba dos meses de embarazo de otro señor". (ver, folio 209) La testigo DORIS DE LEON confirmó que el señor Almanza y la señora Vitola se desvincularon en cuanto esta tenía relaciones con otro señor y estaba embarazada de este.

(ver, folio 214). ZULMA BASTIDAS declaró que conoció al señor ALMANZA conviviendo con la señora DENIS por 28 años y por ese tiempo ya no convivía con la esposa (ver, folio 218). NAIDA ALMANZA, hermana del señor ALMANZA quiso declarar a favor de la postura de la señora DIGNA ROSA y expresó inicialmente que estuvieron casados por más de 40 años y nunca se separaron, pero terminó reconociendo que vivieron "como doce años" (ver, folios 211 y 212).

ANGEL (folios 215 a 217), EMERSON LUIS (folios 223 a 225) y JULIO ENRIQUE (folios 225 y 226) ALMANZA VITOLA, hijos de la unión entre el causante ALMANZA y la reclamante VITOLA, sin duda buscaron respaldar con sus dichos la posición de su madre, pero finalmente reconocieron que esta tuvo hijos con otras parejas y no supieron justificar el aserto de una convivencia real y extensa de sus padres.

Luego añadió: […] en todo caso, la simple lectura de estos testimonios Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 23 contradice abiertamente la conclusión ligera del Tribunal, en cuanto afirmó que ellos «al unísono informaron de la convivencia del pensionado con las señoras DIGNA VITOLA Y DENIS MONTES (ver, folio 35 C. del Tribunal)», pues algunos de los deponentes no informan sobre una convivencia de los ex esposos VITOLA y ALMANZA, pues no la presenciaron.

Y, conviene aclarar que, desde el punto de vista de la técnica del recurso, es dable examinar las declaraciones aludidas, pese a no tratarse de pruebas calificadas conforme a la ley 16 de 1969, art 7, dado que lo que se desprende de la confesión judicial de Digna Vitola, prueba idónea, lo permite, con arreglo a la jurisprudencia. Además, las confesiones de la señora Digna se corroboran y explican con la versión de la actora DENIS MONTES SALGADO, quien al ser preguntada si conocía el domicilio de la señora Vitola, dijo: “No. Tenía conocimiento de que la señora DIGNA vivía en Venezuela, que había dejado a sus hijos pequeños el último de 9 meses porque habían tenido un problema de infidelidad'.

(ver, folios 226 y 227) Y antes, al ser interrogada si conocía el matrimonio del señor Almanza con la señora Vitola, aseveró: “No. No tenía conocimiento sé que tenía tres hijos y los criaba su abuela la mamá de él” Todos estos elementos indican con absoluta claridad que el evidente abandono de la señora Vitola y su convivencia con otros individuos, por lo menos desde 1976, descarta una vigencia matrimonial en términos reales por las épocas del fallecimiento del señor Almanza, esto es, 34 años después. Por su parte, en este recurso no se discute la certeza definida por los falladores de instancia, de que el señor ALMANZA conformó una nueva familia con la señora DENIS MONTES por lo menos desde 1984, con ella tuvo tres hijos y ambos reconocieron su unión marital ante notario.

La señora Montes, además, estaba identificada mediante carnet, como compañera permanente del pensionado en Ecopetrol y sufragó los servicios funerarios a la muerte de este. (ver, documentos de folios 14, 16 y 19) Luego manifestó que, aunque el tribunal incurrió en notorios errores al establecer los hechos fundamentales del proceso, en términos generales no se equivocó en lo que respecta a las referencias jurídicas o normativas de su sentencia, pues se sustentó en lo establecido por la Ley 100 Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 24 de 1993, artículo 47, con la modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, no obstante que incurrió en un «lapsus» al trascribir un inciso inadecuado del artículo, y, para definir el entendimiento de esta disposición, se remitió a lo que al respecto explicó esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 24 ene. 2012, radicado 41637.

Para el efecto, transcribió el inciso tercero del literal b) del referido artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Seguidamente, advierte que para que un cónyuge separado de hecho, tenga vocación de recibir la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su consorte, la norma es clara en exigir la vigencia de la unión conyugal, exigencia que tiene que ver con un concepto «real» y no simplemente formal de «unión conyugal», esto es, que se cumple tal exigencia cuando se demuestra que «persiste al menos una suerte de relación familiar, una especie de comunidad de vida entre los esposos, a pesar de que no cohabiten, y no cuando se acredita tan solo un matrimonio no disuelto formalmente», situación que se deriva de la jurisprudencia que invocó el tribunal, respecto de la cual trascribió varios apartes.

Por último, indicó que, si el juzgador hubiese establecido que la relación conyugal del señor Almanza con la señora Vitola en «la realidad práctica se extinguió definitivamente desde 1976, pese a que no hay constancia que se hayan divorciado formalmente, habría denegado la pretensión a la señora Vitola». Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 25 VII.

CONSIDERACIONES Debe comenzar la Sala por precisar que, si bien en principio se podría advertir alguna duda respecto a la falta de legitimación en la interposición del recurso extraordinario de casación ejercido por la demandada Ecopetrol S.A., en la medida en que lo que discute la recurrente, en el planteamiento del cargo formulado, es la forma en que, en mayor o menor valor, se reconoció la sustitución pensional frente a la compañera permanente del causante Ángel María Almanza Pérez, sin que, de manera alguna, plantee oposición al reconocimiento del cien por ciento de la prestación como tal, la Sala pasará por alto lo anterior y abordará el estudio del mismo, como quiera que la censura desde la formulación del recurso de apelación alegó: […] la derogatoria de los numerales decisorios 1º a 5º de la decisión impugnada, para que, en su lugar, se disponga, sin más, la absolución de mi representada de la pensión de sobrevivientes reclamada por la demandante e interviniente ad excludendum, simultáneamente, o por lo menos, enteramente de cualquier pronunciamiento que implique reconocimiento de derecho pensional o porción de éste para dicha interviniente.

A tal efecto, invocó la «violación de la regla técnico procesal de la congruencia, contemplada en el artículo 305 del CPC», predicable en «asuntos adjetivos laborales y de seguridad social» por remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en tanto la sentencia proferida debía guardar absoluta consonancia con los hechos y pretensiones esbozadas en la demanda, las excepciones y la contestación del libelo, ya que en el caso concreto las demandantes no sólo «apuntaron a idéntico Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 26 reconocimiento, sino que lo fundamentaron en la narración de circunstancias que no pueden tenerse simultáneamente por ciertas conforme al principio de no contradicción», como el hecho de que el causante no convivió todo el tiempo del matrimonio con la señora Vitola Almanza, pero sí aproximadamente 10 años contados desde ese entonces.

Precisado lo anterior, debe comenzar la Sala por recordar que el error de hecho en materia laboral se presenta, según el caso, «cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (Sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la CSJ SL2879-2019 y CSJ SL632-2020); además, para que se configure, es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran y, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Ahora bien, de conformidad con lo anterior, esta colegiatura centrará la controversia en determinar si, desde el punto de vista fáctico, la sentencia reprochada transgredió el principio de congruencia, al haber otorgado un objeto distinto al pedido, a saber; «una pensión parcial frente a la pensión total que se pretendía», además de haber sido fundado en hechos diferentes a los afirmados en las demandas.

Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 27 En aras de despejar el anterior reproche, se tiene que, acorde con la motivación de la sentencia impugnada, el tribunal, luego de dar por demostrada la condición de pensionado del causante Almanza Pérez, por parte de Ecopetrol S.A.; que falleció el 16 de junio de 2001 y que el 50% de la pensión de sobrevivientes fue asignada por la empresa Ecopetrol en partes iguales a los hijos del causante Mario Javier, Melissa Angélica y Víctor Alfonso Almanza Montes, indicó que, en razón a la fecha del deceso del pensionado, la norma que gobernaba el caso sometido a estudio era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

A continuación, precisó que la discusión estribaba en la asignación o distribución del restante 50% de la citada prestación, respecto de la compañera Denis de Jesús Montes Salgado, quien convivió con el causante por más de 26 años, y Digna Rosa Vitola de Almanza, cónyuge supérstite, quien mantuvo vínculo matrimonial vigente con el señor Almanza Pérez hasta su muerte.

A continuación, resaltó que el a-quo determinó que la litis consorte Vitola de Almanza convivió 10 años con el causante, contados desde la fecha en que contrajeron matrimonio el 30 de octubre de 1965, mientras que la demandante Montes Salgado acreditó su convivencia con el pensionado desde el año 1984 hasta su último día, por un espacio de 26 años.

Con fundamento en las conclusiones del juez de primer grado relativas al tiempo de convivencia de cada una de las reclamantes con el causante y del análisis del material Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 28 probatorio aportado al proceso, concluyó el tribunal que la distribución que realizó el a-quo del 50% de la mesada pensional, estuvo ajustado al contenido del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en proporción al tiempo de convivencia con el pensionado fallecido.

Respecto a la distribución del otro 50% de la pensión de sobrevivientes, reconocida por la empresa a los hijos del pensionado, en tanto que el a-quo nada dijo al respecto, el tribunal procedió a complementarla, ordenando a la demandada a incrementar el monto de la mesada pensional de la compañera y de la cónyuge, en el porcentaje ordenado en la sentencia de primera instancia, una vez los hijos beneficiarios perdieran legalmente el derecho a percibir la citada pensión. Frente al recurso de apelación de la parte demandada Ecopetrol S.A., mediante el cual acusó la violación al principio de congruencia por parte del juez de primer grado, luego de analizar el libelo inicial, así como de la demanda de reconvención, concluyó que lo pretendido por las accionantes no era otra cosa que el reconocimiento del 50% de la mesada pensional reconocida al causante Ángel María Almanza Pérez, en calidad de cónyuge supérstite y compañera permanente del otrora pensionado, óptica bajo la cual adujo que la sentencia proferida por el sentenciador de primer grado se encontraba ajustada a los hechos y pretensiones de la demanda inicial, así como a la de reconvención, máxime cuando era la misma normatividad la que permitía ese tipo de reconocimientos.

Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 29 Aunó a lo anterior, el hecho de que la providencia de primer grado tuvo como fundamento los testimonios vertidos en el trámite procesal, quienes al «unísono informaron de la convivencia del pensionado fallecido con las señoras DIGNA ROSA VITOLA y DENIS MONTES». Ahora bien, la censura sostiene que, conforme a lo dispuesto en el artículo 305 Código Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral por integración normativa del artículo 145 Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, el principio de congruencia fue trasgredido por el tribunal en la medida en que otorgó un «objeto distinto», esto es, «una pensión parcial frente a la pensión total que se pretendía» y, además, en hechos diferentes a los afirmados en la demanda, situación que lo condujo a confirmar de manera equivocada «una pensión proporcional que no se había reclamado».

A fin de resolver los planteamientos que anteceden, se debe destacar que, tal y como lo prevé en el artículo 305 del CPC, hoy 281 del CGP, la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda o en las demás oportunidades que el código señala, así como en las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas, si así lo dispone la ley.

No obstante, conforme lo viene adoctrinando la Sala, el juez no está limitado a la literalidad de las reclamaciones o pretensiones, sino a la fundamentación y demostración que sobre estas haga la parte actora, a quien se le impone el deber de aportar Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 30 los elementos de juicio que las acrediten y conduzcan a una decisión favorable.

Sobre el particular esta Sala, en sentencia CSJ SL1910- 2019, expuso, en lo tocante al principio de congruencia a que hace referencia el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, vigente al momento de la resolución de la controversia, lo siguiente: […] la demostración de la incongruencia no se puede limitar a un cotejo mecánico entre las pretensiones de la demanda y lo decidido por el juez, esto es, un simple juicio comparativo entre los escritos a que se refiere el mencionado art. 305 del CPC, como lo sugiere el recurrente, pues para tales efectos, también será preciso poner de presente la actividad que despliega el fallador en su labor de juzgamiento para resolver el litigio mediante la interpretación o aplicación de la ley sustancial, según las apreciaciones probatorias del caso.

(Resalto fuera del texto) En efecto, esta Sala en sentencia CSJ SL, 27 jul. 2000, rad. 13.507, sostuvo que «el principio de congruencia en ningún caso quiere decir que las condenas impuestas en la sentencia deben ser un calco de las pretensiones de la demanda, pues bien puede ocurrir que la solución jurídica, resultante del examen fidedigno y sin alteración de los hechos y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta por el demandante».

Es decir, el principio de congruencia no se limita a un simple ejercicio comparativo entre la demanda y la parte resolutiva de una sentencia, pues esta es resultado de un ejercicio complejo en el que, se reitera, al juez le compete aplicar la norma jurídica que rige el caso, conforme a los hechos demostrados en juicio, sin que las razones de derecho invocadas por las partes aten su decisión o limiten su competencia. Por tanto, el ejercicio de subsunción o de hermenéutica jurídica es exclusivo del órgano dotado de jurisdicción, no de las partes.

Así lo explicó esta Corporación en la sentencia CSJ SL15718-2015: “(…), en procura de materializar el derecho a la justicia, los jueces no se encuentran atados a los argumentos esbozados por las partes sino al tema o materia objeto del litigio, porque conocedores del Derecho, con miras a resolver los asuntos que les sean planteados en la demanda, en su contestación o en el Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 31 recurso de apelación, deben investigar y aplicar las normas que según su saber y ciencia estimen que regulan el caso -iura novit curia- aún con prescindencia de las invocadas por partes”.

Y, en sentencia CSJ SL2808-2018, respecto a las facultades extra y ultra petita establecidas en el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo de la de Seguridad Social, explicó que: […] El artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social dispone que: «el juez de primera instancia podrá ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas por el mismo concepto, cuando aparezca que estas son inferiores a las que corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas».

Así, la facultad extra petita -por fuera de lo pedido- requiere rigorosamente que los hechos que originan la decisión (i) hayan sido discutidos en el proceso, y (ii) que estén debidamente acreditados, a fin de no quebrantar frontalmente los derechos constitucionales al debido proceso con violación de los derechos de defensa y contradicción de la llamada a juicio.

Y por su parte, la ultra petita -más allá de lo solicitado- exige que la súplica impetrada en el escrito inicial, (i) sea inferior a la estatuida en la norma laboral, y que (ii) que no emerja del juicio que el mayor valor hubiese sido cancelado al trabajador acreedor. Dichas facultades radican en cabeza de los jueces laborales de única y de primera instancia, y el juez de segundo grado, en principio, no puede hacer uso de ellas, salvo cuando se trate de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando (i) hayan sido discutidos en el juicio y (ii) estén debidamente probados, conforme lo dispuesto en la sentencia C- 968-2003 y tal y como lo ha señalado esta Sala en forma reiterada desde la providencia SL5863-2014.

(Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-662-98 del 12 de noviembre de 1998). En ese orden y en armonía a lo considerado por esta Corporación en fallo CSJ SL, 21 may. 2010, radicado 33866, el determinar la falta de congruencia de una providencia va http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-662_1998.html#1 Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 32 estrechamente ligado al análisis de parámetros que surgen con ocasión de la confrontación entre la sentencia, las pretensiones, los hechos planteados en el escrito primigenio y las excepciones formuladas por la pasiva, ejercicio del cual es dable determinar si la acusación de incongruencia derivada de la apreciación errónea de elementos de convicción acusados por la recurrente, entre ellos, la demanda inicial, la demanda de reconvención y el recurso de apelación interpuesto por Ecopetrol S.A., que pesa sobre el fallo fustigado, resulta o no fundada.

Del análisis de los hechos en los que se hallan soportadas las pretensiones de la demandante en reconvención Vitola Mendoza y la demandante Montes Salgado, encaminadas a la protección de los bienes jurídicos perseguidos, esto es, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes que solicitan les sea otorgado por virtud de la ley sustancial, en asocio con lo expuesto en el fallo confutado, la Sala concluye en la inexistencia del vicio procesal alegado, toda vez que sus razonamientos en manera alguna se tornan incongruentes con los hechos y pretensiones visibles a folios 79 a 80 y 103 a 104 del cuaderno principal, respectivamente, toda vez que en la primera de las acciones se expuso: […]

HECHOS PRIMERO; Manifiesta la señora DIGNA ROSA VITOLA DE ALMANZA, que ella convivió con el señor ÁNGEL ALMANZA, manteniendo vigente la sociedad conyugal hasta el día en que falleciera el causante, quien según lo manifestado por mi poderdante jamás abandonó su responsabilidad para con la Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 33 señora DIGNA ROSA VITOLA DE ALMANZA, lo que quiere decir que la sociedad conyugal se encuentra vigente.

Y, entre las pretensiones, pidió: […] Primera: Solicito al Despacho, que en sentencia que haga transito (sic) a cosa juzgada se reconozca de FACTO, a la señora DIGNA ROSA VITOLA DE ALMANZA, como la Conyugue Supérstite, y única llamada a reclamar el derecho de sustitución de Pensión por muerte del señor ANGEL MARIA ALMANZA PEREZ, (q.e.p.d.).

Para lo cual ha de ordenar los oficios correspondientes ante la Empresa Ecopetrol S.A. Segunda: Que una vez, reconocida la anterior pretensión se ordene por parte de ese despacho, a la Empresa Ecopetrol, o a la entidad obligada que reconozca y pague la sustitución de pensión de sobreviviente en cuantía de CIEN POR CIENTO 100% en favor de la señora DIGNA ROSA VITOLA DE ALMANZA, por ser esta la que ostenta y tiene mejor derecho.

Así mismo, requirió el apoderado de la demandante Montes Salgado: […]

PRIMERO: Reconocer que la señora DENIS DE JESUS MONTES SALGADO, tiene mejor derecho que la señora DIGNA ROSA VITOLA MENDOZA, a recibir la sustitución pensional y demás acreencias laborales reconocidas al pensionado ÁNGEL MARÍA ALMANZA PÉREZ, POR PARTE DE LA EMPRESA DE ECOPETROL S.A.

SEGUNDO: Que se condene a LA EMPRESA DE ECOPETROL S.A. a reconocer la sustitución pensional en cuantía del 100% en su calidad de Compañera Permanente a la señora DENIS DE JESUS MONTES SALGADO. Además, el tribunal, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la empresa demandada Ecopetrol S.A., concretamente, en cuanto a la trasgresión del principio de congruencia por el a-quo, por haber otorgado un objeto diferente al requerido por la demandante, así como por la litisconsorte necesario, luego de analizar el libelo inicial y la Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 34 demanda de reconvención, concluyó que «lo pretendido por las aquí demandantes y demandadas en reconvención, no es otra cosa que el reconocimiento del 50% de la mesada pensional reconocida al señor Ángel María Almanza Pérez, (…) en calidad de cónyuge supérstite y compañera permanente del otrora pensionado», lo anterior, por cuanto encontró demostrado que el otro 50% de la pensión reclamada había sido otorgado por Ecopetrol S.A. a los hijos del causante «Mauricio Javier Almanza Montes, Melissa Almanza Montes y Víctor Alfonso Almanza Montes» (f.28 cuaderno principal), motivo por el cual, en consonancia con el recurso de alzada de la cónyuge supérstite, adicionó la sentencia del sentenciador de primer grado y condenó a Ecopetrol a «acrecentar la mesada pensional de las señoras DENIS DE JESÚS MONTES SALGADO y DIGNA ROSA VITOLA DE ALMANZA» en el mismo porcentaje otorgado» cuando los hijos del causante perdieran legalmente el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes.

No obstante lo anterior, tampoco pueda derivarse de la complementación realizada por el juez colegiado la materialización de una violación a la regla técnico procesal de la congruencia, pues, el citado acrecimiento procede -ope legis-, es decir, por ministerio de la Ley, toda vez que ello se encuentra previsto en el artículo 8.° del Decreto 1889 de 1994, donde se señala que una vez extinguido el orden de hijos en su totalidad, cuando no existe por lo menos uno de ellos, opera un acrecimiento entre diferentes órdenes, en este caso la cónyuge y la compañera sobre el 100% de la prestación. La norma habla en este punto «DISTRIBUCIÓN DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES» lo siguiente: «1.

El 50% para el cónyuge Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 35 o compañera o compañero permanente del causante, y el otro 50% para los hijos de éste, distribuido por partes iguales. A falta de hijos con derecho o cuando su derecho se pierda o se extinga, la totalidad de la pensión corresponderá al cónyuge o compañera o compañero permanente del causante con derecho».

De conformidad con lo anterior, no advierte la Corte el error endilgado por la recurrente respecto a la conclusión a la que arribó al ad quem en cuanto a la solicitud de las pretensiones de la cónyuge y la compañera permanente, en tanto que para ese momento lo que estaba en disputa era el 50% restante de la pensión que devengó en vida el señor Almanza Pérez, pues el restante porcentaje lo estaban disfrutando los hijos de la unión Almanza - Montes.

De otra parte, cuestiona la censora la falta de congruencia de la sentencia del tribunal en cuanto se equivocó en el análisis de los hechos relatados por la cónyuge para el otorgamiento del porcentaje pensional reconocido, toda vez que no es lo mismo «haber convivido manteniendo la sociedad conyugal desde el matrimonio hasta la muerte, conforme se adujo en la demanda, que haber convivido 10 años desde el matrimonio y estar separados durante los 35 años anteriores al deceso del causante, como lo establece la providencia del a quo».

Al respecto, estima la Sala que tampoco se evidencia la trasgresión al principio de congruencia por parte del juzgador de segundo grado, en cuanto, en palabras de la impugnante, Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 36 «otorgó un objeto distinto al pretendido», al no haber condenado al reconocimiento del cien por ciento de la sustitución pensional reclamada, de manera excluyente, a la cónyuge o a la compañera permanente del causante, sino que avaló los porcentajes que fijó el a-quo para el reconocimiento de la sustitución pensional a cada una de ellas, toda vez que con apoyo en los supuestos de hecho que encontró acreditados, relativos al tiempo de convivencia de las reclamantes, a saber, que «la señora DIGNA VITOLA DE ALMANZA, ( ) cónyuge del señor Q.E.P.D. ÁNGEL ALMANZA PÉREZ, convivió con él 10 años», entre los años 1965 y 1975, y que «DENIS DE JESÚS MONTES SALGADO (…) convivió con el señor ÁNGEL ALMANZA PÉREZ, desde el año 1984 hasta el día 5 de octubre de 2010, es decir, 26 años», adujo que, en virtud de la ley, esto es, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003 y la jurisprudencia, «la distribución debe ser a prorrata teniendo en cuenta el tiempo de convivencia con el pensionado fallecido», argumento que se encuentra a tono con la actual tesis de esta Colegiatura, entre ellas, la de sentencia CSJ SL1399-2018, que rememoró la CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055, en la cual se expuso, lo siguiente: […] a. Convivencia no simultánea (o sucesiva) con el cónyuge separado de hecho y el(la) compañero(a) permanente El último inciso del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 regula la situación del cónyuge que, a pesar de haberse separado de hecho y su pareja conformado una nueva familia, mantiene su contrato matrimonial activo.

Aquí, la ley le da el derecho de concurrir, junto con el (la) compañero (a) permanente, a la proporción de la pensión de sobrevivientes en función al tiempo convivido, siempre que este no sea inferior a 5 años en cualquier tiempo. Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 37 Al respecto, en sentencia SL, 29 nov. 2011, rad. 40055, la Corte expuso: “A juicio de la Sala, con Ley 797 de 2003, se buscó remediar esa circunstancia y, por esa razón, se introdujo una modificación en materia de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes consistente en que, si bien la convivencia con el causante sigue siendo el requisito fundamental para que el cónyuge o el compañero o la compañera permanente accedan a esa prestación por muerte, se estableció una excepción a esa regla general, con el fin de conferirle también la condición de beneficiario al cónyuge separado de hecho que conserve vigente el vínculo matrimonial, quien tendrá derecho a la pensión en proporción al tiempo de convivencia con el de cujus.

En efecto, con esa reforma introducida por el inciso 3 del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se corrige la situación descrita, porque se mantiene el derecho a la prestación de quien estaba haciendo vida en común con el causante para cuando falleció, dando con ello realce a la efectiva y real vida de pareja -anclada en vínculos de amor y cariño y forjada en la solidaridad, la colaboración y el apoyo mutuos- constituyéndola en el fundamento esencial del derecho a la prestación por muerte.

Pero, al mismo tiempo, se reconoce que, quien en otra época de la vida del causante convivió realmente con él, en desarrollo de una relación matrimonial formal, que sigue siendo eficaz, tenga derecho, por razón de la subsistencia jurídica de ese lazo, a obtener una prestación en caso de muerte de su esposo. No puede ser otra la conclusión que se obtiene de la expresión ´La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente…´, porque esa referencia no deja lugar a dudas de que el cónyuge que conserva con vigor jurídico el lazo matrimonial tendrá derecho a una cuota parte de la prestación. De tal modo, en caso de que, luego de la separación de hecho de su cónyuge, el causante establezca una nueva relación de convivencia, en caso de su fallecimiento el disfrute del derecho a la pensión deberá ser compartido entre el cónyuge separado de hecho y el compañero o compañera permanente que tenga esa condición para la fecha del fallecimiento, en proporción al tiempo de convivencia. Con el fin de delimitar el ámbito de aplicación de la norma, considera la Corte que, desde luego, la referencia que en aquella se hace a la cónyuge, también debe entenderse efectuada respecto del cónyuge, pues, de no entenderse así la disposición, se establecería una discriminación por razón de género que, en la actualidad no tendría justificación, en tanto que, claramente, sería violatoria del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política”.

Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 38 Es indudable que el precepto en cuestión establece como condición que la convivencia «haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”; pero un análisis de esa disposición legal, en su contexto, permite concluir que, de la forma como está redactada, ese requisito se predica respecto de la compañera o del compañero permanente, mas no del cónyuge porque, con claridad, no se refiere a éste sino a aquéllos, ya que está escrita, en la parte que interesa, en los siguientes términos: “…la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”.

Para la Corte no tendría ningún sentido y, por el contrario, seria carente de toda lógica, que al tiempo que el legislador consagra un derecho para quien “mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho”, se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante; porque es apenas obvio que, cuando se alude a la separación de hecho, sin lugar a hesitación se parte del supuesto de que no hay convivencia, ya que en eso consiste la separación de hecho: en la ruptura de la convivencia, de la vida en común entre los cónyuges.

Sin embargo, debe la Corte precisar que, siendo la convivencia el fundamento esencial del derecho a la prestación, el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, pues de no entenderse así la norma, se restaría importancia al cimiento del derecho que, se insiste, es la comunidad de vida; al paso que se establecería una discriminación en el trato dado a los beneficiarios, sin ninguna razón objetiva que la justifique, pues, como se ha visto, al compañero o a la compañera permanente se le exige ese término de convivencia, que es el que el legislador, dentro del poder que tiene de configuración del derecho prestacional, ha considerado que es el demostrativo de que la convivencia de la pareja es sólida y tiene vocación de permanencia, de tal suerte que da origen a la protección del Sistema de Seguridad Social.

En aplicación del anterior precedente jurisprudencial, debe indicar la Corte que el ad-quem no incurrió en el yerro endilgado por la censora, toda vez que, en el trámite procesal, la cónyuge supérstite Vitola de Almanza demostró que convivió con el causante más de 5 años en cualquier tiempo, supuesto de hecho al que hizo referencia el a quo, al resaltar Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 39 que esta convivió por un espacio de 10 años, contados desde la celebración del matrimonio por rito católico con el causante, situación que fue avalada por el ad quem, sin que se hubiese acreditado, de manera alguna, la disolución del mismo, razón por la cual condenó al reconocimiento de la sustitución pensional a prorrata del tiempo convivido con el señor Almanza Pérez.

Por otro lado, debe indicar la Sala que se equivoca la censura al afirmar que el tribunal erró al haber «establecido que el señor ÁNGEL MARÍA ALMANZA PÉREZ convivió contemporáneamente con DENIS SALGADO y DIGNA ROSA VITOLA», ya que, de la lectura desprevenida del fallo reprochado, lo que en realidad se advierte es que el ad- quem, cuando hace referencia a los testimonios vertidos por los declarantes Roberto Julián Vivas Marzal, Doris del Carmen León Navas, Zulma María Bastidas tapias, Naida Raquel Almanza Pérez y los hermanos Ángel Cristóbal, Emerson Luis y Julio Almanza Vitola, respecto de los cuales resaltó que «al unísono informaron de la convivencia del pensionado fallecido con las señoras DIGNA VITOLA Y DENIS SALGADO», fue para corroborar lo relacionado con la convivencia que existió entre el señor Almanza Pérez con las demandantes, sin que, de manera alguna, se pueda inferir o derivar de dicha premisa, que el tribunal estableció que existió convivencia simultánea del causante con aquéllas.

Aún en gracia a discusión, si se admitiera que a esa conclusión arribó el tribunal, tampoco habría incurrido en error, toda vez que, a la luz del literal b) del artículo 13 de Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 40 la Ley 797 de 2003, en aquellos eventos en que se demuestra que durante los últimos cinco años anteriores al deceso del pensionado existió convivencia simultánea de este con la cónyuge y la compañera permanente, ambas tienen derecho al reconocimiento de la sustitución pensional, también, a prorrata del tiempo convivido con aquel.

Al respecto, esta colegiatura en el precedente jurisprudencial en precedencia referido, expuso: […] a. Convivencia simultánea con el cónyuge y el(la) compañero(a) permanente El inciso segundo del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, preceptúa que «en caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo».

Desde luego que esta norma debe comprenderse, aún antes de la sentencia C-1035 de 2008 de la Corte Constitucional, en el sentido de que además de la esposa o esposo, también es beneficiaria la compañera o compañero permanente, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. Sobre el particular, esta Corporación en fallo SL13368-2014, expuso: “Estima la Sala que la inteligencia que el juez de apelaciones le dio al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, es la que se corresponde con su genuino sentido y alcance, pues si bien la citada disposición legal prevé que en caso de convivencia simultánea entre la cónyuge y una compañera permanente, la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes será la esposa, esta Sala de la Corte ha considerado que a la luz del artículo 42 de la Constitución Política, no es dable hacer distinciones entre los miembros del grupo familiar del pensionado fallecido y no es atendible que entre esposa y compañera permanente se haga diferenciación atendiendo el lazo o vínculo jurídico que las ataba con [el] causante, motivo por el cual desde la vigencia del aludido texto legal (29 de enero de 2003), debe entenderse que la norma las protege por igual, tal como lo adoctrinó la Sala en sentencia CSJ SL, 10 Jul (sic) 2012, Rad. 49787”.

Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 41 Así las cosas, cuando existe convivencia simultánea resulta inadmisible que una de ellas deba verse como parte de la familia del causante y la otra no, o que una tenga un mejor derecho que la otra, ya que en relación con el causante se encontraban en idénticas condiciones en términos de apoyo, ayuda, protección y afecto.

En cuanto a la pregonada aplicación retroactiva de la sentencia C – 1035 de 2008 de la Corte Constitucional, basta con decir que esta Sala de la Corte, en la ya citada sentencia CSJ SL, 10 Jul (sic) 2012, Rad. 49787, adoctrinó: “Para la Corte, el hecho de que la Corte Constitucional profiriera la sentencia de constitucionalidad C-1035 el 22 de octubre de 2008 sin hacer uso de la prerrogativa prevista en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que la habilitaba para disponer que sus efectos podían producirse ex tunc, esto es, con anterioridad a la fecha de su fallo, no impide que en uso de su facultad y función interpretativa, como máximo órgano judicial ordinario que es y, por ende, como autoridad unificadora de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, pueda aseverar que, siendo la citada norma consonante con la Constitución Política en los términos anunciados por la autoridad judicial a quien tal control compete, su verdadera y genuina inteligencia debió corresponder, desde su misma génesis (29 de enero de 2003, Diario Oficial 45.079), con una teleología protectora de la familia, en el entendido de que a ésta, como núcleo fundamental de la sociedad que se corresponde en el Estado Social de Derecho, se debe la atención adecuada a su desarrollo integral, lo cual impone siempre observar principios básicos que la rigen como la equidad, la solidaridad y la universalidad, entre otros muchos.

En tal sentido, no siendo los lazos o vínculos mediante los cuales se constituye la familia factores diferenciadores de las relaciones que a su interior se establecen, y siendo por el contrario la igualdad de derechos y deberes los fundamentos de dichas relaciones (artículo 42 C.P.), emerge incontestable que frente a contingencias o riesgos que la pueden afectar no es dable hacer distinciones entre sus miembros más allá de las que son propias a quienes se encuentran individualmente más expuestas que los demás, ya sea por su edad o por alguna otra condición específica de vulnerabilidad, de donde cabe entender, como así lo asienta en esta oportunidad la Corte, que la pensión de sobrevivientes o, en su lugar, la sustitución pensional cuando fuere del caso, no puede tener por finalidad distinta más que la protección de ese núcleo familiar, cuando quiera que el trabajador o pensionado, que ha sido su sostén económico, fallece.

Y para ello, ante tal infortunio, que sin lugar a equívoco mengua el sostenimiento económico esencial a la familia, al punto que bajo ciertas circunstancias lo puede hasta llegar a eliminar, no es atendible que entre esposo (a) y compañero (a) permanente se haga diferencia para estos efectos atendiendo el lazo o vínculo Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 42 jurídico que les ataba al causante, por manera que, para la Corte, desde siempre, esto es, desde su vigencia (29 de enero de 2003), la dicha disposición debe entenderse que les protege por igual.

Así, existiendo simultaneidad en la convivencia, no puede aceptarse que uno de aquellos deba verse como parte de la familia del causante en tanto que el otro no; o que uno tenga un mejor derecho que el otro, pues, frente a aquél, que es lo que interesa a la teleología proteccionista de la norma, en vida se encontraban en similares condiciones en lo atinente a las expresiones de apoyo, ayuda, protección, afecto, etc.

En los antedichos términos resulta plausible para la Corte que en relación con el artículo 13 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, en l[a] forma como modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, particularmente en cuanto a la situación de sobrevivencia descrita en su literal a), inciso tercero, esto es, en caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes de la muerte del causante entre un cónyuge y un compañero o compañera permanente, los beneficiarios o beneficiarias de la pensión deban ser ambos en proporción al tiempo de convivencia con aquél (sic)”.

En lo tocante a las piezas procesales aducidas como no valoradas por el juez colegiado, considera esta corporación que no le asiste razón a la censura en su afirmación, toda vez que lo que se observa es que el juez de segundo grado hizo una valoración integral de los medios de convicción aportados al proceso, que comporta una congruencia con lo planteado por la parte actora, tanto en las pretensiones como en los hechos que las fundan, lo que lo condujo a concluir, con fundamento en el literal b) del artículo 13 de la Ley 797, que debía reconocer la sustitución pensional a las señoras Montes Salgado, como compañera permanente, y Vitola de Almanza, en su condición de cónyuge supérstite con vínculo conyugal vigente, de manera proporcional al tiempo de convivencia que encontró acreditado del causante con cada una de ellas, de manera no simultánea, debiéndose acrecentar las proporciones asignadas por el a quo a las reclamantes, cuando los hijos del causante pierdan Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 43 legalmente el derecho a ser beneficiarios de 50% de la pensión de sobrevivientes otorgado por la demandada Ecopetrol S.A. Finalmente, en relación con las demás pruebas que la recurrente denuncia como indebidamente apreciadas, es decir, los testimonios, debe destacarse que dicho medio de convicción no es prueba calificada en casación; luego, no es posible estructurar los errores de hecho a que alude la censura con base en la errada apreciación de los mismos, ya que no se encuentra configurada una confesión judicial en el interrogatorio de parte vertido por la cónyuge supérstite Vitola de Almanza, dado que si bien afirmó que convivió «como 15 años» con el señor Almanza Pérez, con ello relató que hizo vida marital con el causante por más de 5 años en cualquier tiempo, supuesto bajo el cual y con base en la prueba testimonial, legalmente tiene derecho al reconocimiento y pago de la sustitución pensional en proporción al tiempo convivido con aquel, por haber mantenido el vínculo conyugal vigente.

Por tanto, conforme a lo anterior, quedó desvirtuada la acusación formulada en torno a que la cónyuge supérstite no podía tener derecho a la pensión de sobrevivientes, aún de manera proporcional, como bien lo confirmara el juez colegiado. De conformidad con las consideraciones expuestas, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, por cuanto no hubo réplica.

Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 44 VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de junio de 2014 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DENIS DE JESÚS MONTES SALGADO contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. (ECOPETROL S.A.), y DIGNA ROSA VITOLA DE ALMANZA.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 70515 SCLAJPT-10 V.00 45 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casaclin Laboral OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n°. 70515 REFERENCIA: EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS S.A. ECOPETROL S.A. vs. DIGNA ROSA VITOLA DE ALMANSA Y OTRO Con mi acostumbrado respeto, y de conformidad con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, disiento de la posición mayoritaria, en estricto rigor, en lo que respecta a la acreditación del requisito de convivencia por parte de la cónyuge en cualquier tiempo.

El objetivo de la pensión de sobrevivientes es dotar a los miembros del núcleo familiar, que sufren el impacto económico efectivo por el deceso del causante, de un ingreso que permita paliarlo. Por tanto, el campo de esta protección sólo abriga a los integrantes de una real y verdadera familia y, consecuente con ello, el hito temporal para determinar quiénes la componen es el de la muerte del causante.

De ahí que la ley considere que sólo los cónyuges o compañeras y compañeros permanentes que hayan convivido SCLAJPT-09 V.00 Radicación n.° 70515 ininterrumpidamente los últimos cinco arios de vida del causante, son los que tienen derecho a la prestación respectiva. Con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, las normas de acceso a la pensión de sobrevivientes privilegiaron el concepto formal de familia establecido en la legislación. De esta manera, por regla general la separación de hecho de los cónyuges no extinguía el derecho a la pensión. Por excepción, algunas normas establecieron ciertas reglas para limitar el concepto de separación de hecho que justificara el acceso a dicha prestación. Por ejemplo, la Ley 33 de 1973 estableció que la viuda no tiene acceso a la pensión cuando por su culpa «los cónyuges no viven unidos en la época del fallecimiento del marido o cuando la viuda contraiga nuevas nupcias o haga vida marital».

Aunque las últimas dos causales de pérdida del derecho fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-301 de 1996, lo cierto es que la norma no consideraba la separación de hecho por sí misma como causal de exclusión del derecho a la prestación, a menos que por culpa de «la viuda» no vivieran unidos al momento de la muerte del «marido».

En este mismo orden de ideas, tanto el Acuerdo 049 de 1990 como el Decreto 1160 de 1989, normativas vigentes con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, no tuvieron a la separación de hecho como causal para entender la falta de cónyuge y, con ello, como razón habilitante para extinguir el derecho a la pensión; el formalismo que evitaba SCLAJPT-09 V.00 2 Radicación n.° 70515 la exclusión del derecho seguía imperando: solo cuando existiera situaciones tales como divorcio del matrimonio, nulidad del matrimonio, etc., se extinguía el derecho a la pensión. Sin embargo, con el objetivo de salvaguardar el concepto real de familia como justificante para el acceso a la pensión de sobrevivientes, jurisprudencialmente se excusó la exigencia de convivencia (techo, lecho y mesa) cuando quiera que existiera una imposibilidad efectiva de la pareja de hacer vida en común, pero se mantuvieran los deberes propios de su compromiso en cuanto a ayuda, socorro mutuo, solidaridad, etc.

La separación de hecho así entendida mantenía incólume el derecho al acceso a la pensión de sobrevivientes, y le otorgaba protección a quienes realmente formaban familia al tiempo de la muerte del causante. No obstante lo anterior, en vigencia de la Ley 100 de 1993, el gobierno nacional a través del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, estableció, entre otras, como causal de pérdida del derecho que « la pareja lleve (5) (sic) o más años de separación de hecho», concretándose por primera vez en la normativa vigente un límite temporal a la separación de hecho para acceder al derecho.

Empero, la Sección Segunda del Consejo de Estado, al estudiar la legalidad de la norma, decidió declararla nula mediante sentencia del 8 de octubre de 1998 (radicación 14634) toda vez que se señalaron causales de pérdida del derecho que la ley no previó. SCLAJPT-09 V.00 3 Radicación n.° 70515 Ahora bien, en desarrollo de la teoría de la convivencia simultánea implementada por la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional a partir de la sentencia de tutela T- 1103 de 2000, la Ley 797 de 2003 estableció una excepción legal basada en la línea jurisprudencial sobre separaciones de hecho que no extinguen el derecho por encontrarse presente el concepto real de familia al momento de la muerte, pero añadiendo el supuesto de otra relación de familia, que se hubiera desarrollado al menos durante los cinco arios inmediatamente anteriores al fallecimiento del pensionado, con un compañero o compañera.

Desafortunadamente tanto la redacción de la norma como la introducción de elementos extraños a la seguridad social basados en las instituciones jurídicas formales de familia, como la sociedad conyugal, han permitido interpretaciones que desvían a esta pensión de su objetivo de protección. Sin embargo, aún con dichas dificultades que no voy a desarrollar en este salvamento de voto, en mi criterio la Ley 797 de 2003 no estatuye ninguna excepción atinente al cumplimiento de los deberes del matrimonio dentro de los cinco arios inmediatamente precedentes al fallecimiento del causante, no obstante admitirse que el supuesto de convivencia fisica pueda ser excusado.

De ello se sigue que no es dable otorgar pensión de sobrevivientes a quien haya probado convivencia en cualquier época, si no demostró que cumplió con los deberes que impone una decisión responsable de formar familia durante el límite temporal mencionado y, con ello, que sufrió un detrimento incontestable por la muerte del causante. SCLAIPT-09 V.00 4 Radicación n.° 70515 Por lo explicado, no comparto la posición de la mayoría de la Sala en cuanto a que la pensión de sobrevivientes se reconozca verificada la muerte y por el solo hecho de haber convivido el beneficiario con el causante durante cinco arios en cualquier tiempo, sin más miramientos.

Fecha ut supra SCLAJPT-09 V.00 5