CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57843 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL3850-2018 Radicación n.° 57843 Acta 30 Bogotá, D. C., cuatro (04) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BERENICE TIQUE ACUÑA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- y DOLORES PACHÓN GÓMEZ.
Acéptese como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, según petición que obra a folios 45 a 46 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.
I.
ANTECEDENTES BERENICE TIQUE ACUÑA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, para que se dirimiera la controversia entre ella y DOLORES PACHÓN GÓMEZ, sobre el derecho a sustituir en la pensión al señor Jaime Patiño. En consecuencia, se declare que tiene el derecho a dicha pensión en calidad de cónyuge, desde el fallecimiento del causante -1º de diciembre de 2009- y las costas (f.° 4, cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, en que el 16 de mayo de 1970, contrajo matrimonio católico con Jaime Patiño; que de dicha unión nacieron «cinco» hijos; que el causante abandonó el hogar en el año 1994, aunque por épocas reanudaba la convivencia y siempre veló por el sostenimiento de la familia; que antes de su fallecimiento, el de cujus hizo que le entregaran las llaves de la vivienda en donde tenía fijada su última residencia, lo cual ha sido motivo de disputa con DOLORES PACHÓN, con quien tuvo el causante una relación pasajera, sin ánimo de constituir una familia y, además, relaciones contractuales con respecto de un predio en donde cada uno construyó una vivienda.
Indicó, que el ISS le reconoció al señor Patiño una pensión de invalidez; que a su fallecimiento ambas reclamaron la sustitución de dicha prestación y el ISS dejó en suspenso su reconocimiento hasta que judicialmente se decidiera a quién corresponde (f.° 2 a 4 y 25 a 26, ibídem ). Al dar respuesta a la demanda, la entidad accionada se opuso a las pretensiones.
En cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión de invalidez, el fallecimiento del pensionado, las reclamaciones elevadas por la actora y la codemandada, así como la negativa a adjudicar la prestación a ellas. Adujo, que ninguna de las peticionarias demostró convivencia, durante los cinco últimos años anteriores a la muerte del causante.
En su defensa, propuso las excepciones perentorias, de prescripción, compensación, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios e indexación, enriquecimiento sin causa, buena fe y la genérica (f.° 41 a 45, ibídem ). DOLORES PACHÓN GÓMEZ, contestó el libelo y aceptó el matrimonio de Jaime Patiño con la demandante, la calidad de pensionado por invalidez de éste y su fallecimiento, la petición de sustitución pensional que elevó al ISS y la respuesta negativa de la entidad.
Alegó, que el vínculo matrimonial con la señora TIQUE ACUÑA, se rompió en 1987 y que ella hizo vida marital con el causante, desde 1996 hasta su fallecimiento. Se opuso a las súplicas de la demanda, indicó que la pensión debía reconocérsele como compañera permanente. Propuso como excepciones de mérito las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe (f.° 52 a 55 ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 10 de noviembre de 2011, absolvió a la demandada de los pedimentos elevados por la actora; decisión que fue complementada por orden de Superior funcional, mediante providencia del 17 de abril de 2012, en la que se absolvió a la entidad demandada de la solicitud de pensión realizada por la compañera permanente Dolores Pachón (f.° 125, 176 y CD, ibídem ).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso interpuesto por la demandante y la consulta en favor de DOLORES PACHÓN, mediante fallo del 31 de mayo de 2012, confirmó la decisión de primera instancia (f.° 179 a 186, ibídem ). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció que, dado que el causante falleció el 1º de diciembre de 2009, la situación pensional debía definirse bajo los supuestos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Con relación a la convivencia entre DOLORES PACHÓN y el de cujus, indicó que de los testimonios de Floralba Laverde y Serbio Molina se estableció que dicha convivencia existió, pero no se encontraban juntos al momento del deceso, pues cada uno vivía en una casa y eran vecinos. Concluyó que no ostentaba la calidad de compañera permanente de Jaime Patiño y, por tanto, no podía ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes.
En cuanto a BERENICE TIQUE, dijo que no era parte del debate probatorio el nexo matrimonial que la ató con el causante; que ella confesó que este abandonó el hogar en 1994, lo que avaló la declaración de Floralba Laverde, quien aseguró que la cónyuge supérstite recibía malos tratos de su consorte. Citó, en extenso, precedente CSJ SL, 29 nov 2077 ( sic ), rad. 40055, de esta Corporación, que analiza el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y de él concluyó: […] en los casos en que no exista convivencia simultánea y la sociedad conyugal se encuentra vigente, a la cónyuge le bastará acreditar los 5 años de convivencia en cualquier tiempo; no obstante, dicha situación solo se pregona en los casos en los cuales exista una compañera permanente y una cónyuge con derecho a la pensión de sobrevivientes, pues la norma fue prevista para poder establecer la forma en la cual debía ser repartida la prestación, entre las mismas.
Así las cosas, no pude ser de recibo la aplicación de la norma en cita al caso que nos ocupa, como quiera que en éste no existe una compañera permanente con la cual compartir la prestación, luego el aparte de la norma que debe aplicarse no es el párrafo final del literal b) del artículo 47 de la ley 100 de 1993, sino, su literal a) que claramente exige para a la cónyuge (sic) para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes haber cotizado (sic) 5 años continuos con antelación a la muerte del causante, requisito que no se cumple, pues se reitera, la demandante no convivió con el de cujus desde el año 1994.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por BERENICE TIQUE ACUÑA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el a quo, acceda a las pretensiones de la demanda y provea sobre las costas (f.° 13, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se estudian a continuación, conjuntamente, pese a estar encaminados por la vía directa los tres primeros y por la indirecta el cuarto, por cuanto denuncian similar elenco normativo y se respaldan en las mismas razones. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por, […] violación directa de la Ley, en la modalidad de aplicación indebida del literal a) del artículo 13 de la ley 797 de 2003, modificatorio de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993.
Como consecuencia de la anterior infracción, la sentencia también violó los artículos 9°, 10 y 11 del Decreto 1889 de 1994; artículos 46 y 74 de la Ley 100 de 1993, ley 33 de 1973 artículo 1°, Ley 12 de 1975 artículo 1°; decreto 690 de 1974 artículo 1; artículo 2° de la ley 33 de 1973; ley 71 de 1988 artículo 3°; decreto 1160 de 1989 artículo 7°; ley 113 de 1985 artículos 1° y 2°, artículo 260 del C.S.T. y el artículo 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional.
En la demostración del cargo, dice que no hacen parte del cuestionamiento, los siguientes aspectos fácticos: (I) Que el ISS, le reconoció Pensión Legal de INVALIDEZ al señor Jaime Patiño, conforme a la resolución No. 016701 del 28 de Abril de2008; (II) Que dicho pensionado falleció el 1° de Diciembre de 2009, como consta en el registro civil de defunción de folio 13;
(III) Que la demandante BERENICE TIQUE ACUÑA contrajo matrimonio con el causante el 16 de Mayo de 1970, según el registro civil obrante a folio 16, cuya sociedad conyugal (3 permaneció vigente; (IV) Que la compañera permanente DOLORES PACHON GOMEZ, solicitó a la entidad demandada la pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada, de acuerdo con la resolución No. 019086 del 25 de Junio de 2010, visible a folios 10 al 2;
(V) Que la cónyuge demandante BERENICE TIQUE ACUÑA igualmente reclamó a la accionada la pensión de sobreviviente, la cual le fue negada por existir conflicto entre los pretendidos beneficiarios y con la misma resolución antes mencionada, y (VI) Que el causante falleció en disfrute de ese derecho y que es susceptible de trasmisión. Tampoco discutió la norma aplicada para dirimir la contienda y luego de transcribirla, hizo alusión a la sentencia CC C-1035-2008, que estudió la constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y a las sentencias CSJ SL, 3 jun 2004, rad. 21474 y SL, 27 mar. 2007, rad. 28521, de las que extrajo que el ad quem erró al dejar de aplicar el criterio de proporcionalidad en la asignación de la pensión de sobrevivientes, yerro que se materializó al aplicar indebidamente el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
A su entender, también se equivocó al no aplicar el inciso tercero del literal b) de la Ley 797 de 2003 y al no tener en cuenta la sentencia CC C-1035-2008, lo que configura la causal alegada, pues nada impide que la esposa separada de hecho del pensionado comparta la pensión, toda vez que la sociedad conyugal se encuentra vigente En apoyo de su dicho, trascribe en extenso la sentencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41821 e invita a consultar la CSJ SL, 29 nov. 2001, rad. 40055 (f.° 14 a 24, ibídem ).
CARGO SEGUNDO Acusa la violación directa de la ley, en la modalidad de infracción directa, del inciso tercero del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. También indicó que, Como consecuencia de la anterior infracción, la sentencia también violó los artículos 9°, 10 y 11 del Decreto 1889 de 1994; artículos 46 y 74 de la Ley 100 de 1993, ley 33 de 1973 artículo 1°, Ley 12 de 1975 artículo 1°; decreto 690 de 1974 artículo 1; artículo 2° de la ley 33 de 1973; ley 71 de 1988 artículo 3°; decreto 1160 de 1989 artículo 7°; ley 113 de 1985 artículos 1° y 2°, artículo 260 del C.S.T. y el artículo 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional.
En la sustentación del cargo, cita la sentencia CC C-1035-2008, las sentencias CSJ SL, 3 jun 2004, rad. 21474 y SL, 27 mar. 2007, rad. 28521, repite lo expuesto en el cargo anterior y advierte, que se subsumen los hechos planteados en la norma y jurisprudencia citadas (f.° 25 a 31, ibídem ). CARGO TERCERO Se interpone en términos idénticos a los anteriores, con la única diferencia que la modalidad en que se indica fue violado el inciso tercero del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es la interpretación errónea.
En la sustentación del cargo, reitera las citaciones jurisprudenciales que ocuparon el cargo anterior y, añade, que el ad quem interpretó erróneamente el inciso tercero del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al excluir a la esposa, en razón de que la sociedad conyugal se encontraba vigente y que el criterio de la Corte Constitucional es de obligatorio cumplimiento (f.° 31 a 38, ibídem ).
CARGO CUARTO Acusa la sentencia del Tribunal, por violación indirecta de la ley, en la modalidad de aplicación indebida, del inciso tercero del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Además, asegura que (f.° 38 a 41, ibídem), Como consecuencia de la anterior infracción, la sentencia también violó los artículos 9°, 10 y 11 del Decreto 1889 de 1994; artículos 46 y 74 de la Ley 100 de 1993, ley 33 de 1973 artículo 1°, Ley 12 de 1975 artículo 1°; decreto 690 de 1974 artículo 1; artículo 2 de la ley 33 de 1973; ley 71 de 1988 artículo 3°; decreto 1160 de 1989 artículo 7°; ley 113 de 1985 artículos 1° y 2°, artículo 260 del CS.
T., y el artículo 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional; y de las siguientes normas procedimentales: Artículos 51, 54A, adicionado L. 712/2001, artículo 24 numeral tercero y parágrafo; Arts. 60, 61 del C. P. T., y por analogía del art. 145 de la misma obra, en relación con los artículos 251, 252, 253 del C. P. C. Asevera que se produjeron los siguientes errores de hecho, que calificó de manifiestos: No dar por demostrado, estándolo que, entre la señora DOLORES PACHON GOMEZ y el causante JAIME PATIÑO, existió unión marital.
Dar por demostrado, sin estarlo, que, al momento de fallecimiento del causante, no existía unión marital. No dar por demostrado, estándolo, que a la conyugue (sic) legitima para tener derecho proporcional de la pensión, solo exige la ley que la sociedad conyugal se encuentre vigente. Tener por sentado, sin exigirlo la ley que para que la esposa legítima tenga derecho a la proporción pensional se hace necesario que conviva con el causante al momento del fallecimiento y aun habiendo existido unión marital con una compañera.
Los errores manifiestos de hecho fueron consecuencia de falta de apreciación de los siguientes documentos: Demanda (Folio 2 a 4 del Cuaderno Principal). Respuesta de la demanda obrante (Folio 53 del Cuaderno Principal), concretamente al dar respuesta al hecho 16, donde confiesa la convivencia. Registro de matrimonio (folio 16 del cuaderno principal).
Declaración rendida por la recurrente en la investigación adelantada por el ISS. (Folios 77 a 79 del cuaderno principal). Documental dejada de apreciar, toda vez que con dichas pruebas sin ningún esfuerzo se determina que verdaderamente existió una unión marital de hecho, entre el causante y la señora DOLORES PACHON GOMEZ. En la demostración del cargo, asegura que el Tribunal se equivocó al señalar que no existía prueba alguna que acreditara que DOLORES PACHÓN GÓMEZ, fue compañera permanente del causante, pues a folio 53 del cuaderno principal, al responder el hecho 16, ella manifiesta que sí existió tal sociedad.
Considera equivocada la conclusión del Juez de apelaciones, respecto del derecho de la señora BERENICE TIQUE, pues en su condición de esposa, el legislador solo le impuso la obligación de demostrar que convivió 5 años con el causante y que la sociedad conyugal se encuentra vigente, sin que la separación por aspectos ajenos, eximan al ISS del reconocimiento de la mesada pensional.
Indica, que el problema jurídico a resolver es determinar la cuantía que le correspondía por el tiempo de convivencia, teniendo en cuenta que contrajeron matrimonio, el 16 de mayo de 1970, procrearon «siete» hijos y se separaron de hecho en 1994. Señala, que la falta de apreciación de las pruebas mencionadas, llevaron a concluir que no existía compañera permanente y, en tales circunstancias, « es claro, que la cuantía de la pensión de la cónyuge es directamente proporcional al tiempo que haya convivido con el causante ».
Concluye que, […] Si la sentencia de segunda instancia no hubiera cometido los ostensibles desaciertos fácticos enrostrados, no habría aplicado indebidamente las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica, que lo llevaron a confirmar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, habría procedido como lo he solicitado en el alcance de la impugnación en el recurso de apelación surtido en el presente caso.
CONSIDERACIONES El Tribunal indicó que no era aplicable el párrafo final del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues no existió compañera permanente con la cual compartir la prestación, sino el literal a), que exige a la cónyuge beneficiaria de la pensión haber cotizado –debe entenderse convivido- 5 años continuos con antelación a la muerte del causante, en atención a que la demandante no cumplía con dicho requisito de convivencia en tiempo inmediatamente anterior a la muerte del causante, valga decir, cesó la vida marital desde 1994, denegó el derecho pensional.
La demandante aspira al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y argumenta que en su condición de cónyuge ante la existencia de una compañera permanente le corresponde una parte de la pensión, dado que no se liquidó la sociedad conyugal. Pues bien, es cierto que la censura se apoyó en un hecho no declarado por el Colegiado de segundo grado, como es que hubo convivencia simultánea; sin embargo, ello no es óbice para que la Sala pase por alto la falencia cometida por el Tribunal al interpretar el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que dada la fecha del fallecimiento del causante -1º de diciembre de 2009-, es la llamada a resolver la litis, bajo el entendido que es al Juez a quien le corresponde aplicar el derecho (CSJ SL8430-2014).
En reciente pronunciamiento de esta Corporación, se realizó un análisis del alcance del mentado precepto y en él se indicó lo siguiente (CSJ SL1399-2018): 1. El requisito común e inexcusable del derecho a la pensión de sobrevivientes: la convivencia durante mínimo 5 años 2.1 La noción de convivencia Según la disposición reproducida la convivencia por un lapso no inferior a 5 años es transversal y condicionante del surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, tanto en beneficio de los (las) compañeros (as) permanentes como de los cónyuges (SL4925-2015).
Por convivencia ha entendido la Corte que es aquella «comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado» (CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605).
Así, la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo anterior, excluye los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida. 2.2 Los desacuerdos o disgustos transitorios de la pareja, o la no cohabitación por motivos de fuerza mayor no suponen una ruptura de la convivencia En fallo SL3202-2015 esta Sala de la Corte adoctrinó que en la familia, como componente fundamental de la sociedad, pueden presentarse circunstancias o vicisitudes que de ningún modo pueden tener consecuencias en el mundo de lo jurídico, como cuando desacuerdos propios de la pareja conllevan a que transitoriamente no compartan el mismo techo, pero se mantengan, de manera patente, otros aspectos que indiquen que, inequívocamente no les interesa acabar con la relación, es decir, que el vínculo permanece.
En similar sentido, la jurisprudencia laboral ha sostenido que la convivencia debe ser evaluada de acuerdo con las peculiaridades de cada caso, dado que pueden existir eventos en los que los cónyuges o compañeros no cohabiten bajo el mismo techo, en razón de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, lo cual no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja si notoriamente subsisten los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja y que supera su concepción meramente física y carnal de compartir el mismo domicilio.
En efecto, en sentencia SL14237-2015, reiterada en SL6519-2017, la Corte reivindicó este criterio en los siguientes términos: Y es que, ciertamente, en sentencia CSJ SL, 10 may. 2007, rad. 30141, la Corte Suprema trajo a colación varios apartes jurisprudenciales de la noción de convivencia, recalcando que no es el simple hecho de la residencia en una misma casa lo que la configura, sino otras circunstancias que tienen que ver con la continuidad consciente del vínculo, el apoyo moral, material y efectivo y en general el acompañamiento espiritual permanente que den la plena sensación de que no ha sido la intención de los esposos finalizar por completo su unión matrimonial, sino que por situaciones ajenas a su voluntad que en muchos casos por solidaridad, familiaridad, hermandad y diferentes circunstancias de la vida, muy lejos de pretender una separación o ruptura de la pacífica cohabitación, hacen que, la unión física no pueda mantenerse dentro de un mismo lugar.
Igualmente, la Corte, en sentencia CSJ SL, 5 abr. 2005, rad. 22560, señaló que debía entenderse por cónyuges, «a quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia».
Y en sentencia del 15 de junio de 2006, radicación 27665, reiteró la anterior orientación, estimando que era razonable «que en circunstancias especiales, como podrían ser motivos de salud, de trabajo, de fuerza mayor, etc., los cónyuges o compañeros no puedan estar permanentemente juntos, bajo el mismo techo; sin que por ello pueda afirmarse que desaparece la comunidad de vida o vocación de convivencia entre ambos, máxime cuando, en el caso que nos ocupa, quedó demostrado que la demandante pasaba la noche cuidando la casa de una de sus hijas, pero en el día permanecía con su compañero».
Se trae a colación lo anterior, para precisar y reiterar que la convivencia entre esposos o compañeros permanentes puede verse afectada en la unión física, es decir, por no convivir bajo un mismo techo, por circunstancias que la justifiquen pero que no den a entender que el vínculo matrimonial o de hecho ha finalizado definitivamente. 2.
Convivencia singular del afiliado o pensionado fallecido con el cónyuge o compañero (a) permanente a. Convivencia singular con el cónyuge En tratándose de la relación del afiliado o pensionado con su cónyuge, esta Corporación ha defendido el criterio según el cual la convivencia por un lapso no inferior a 5 años puede ocurrir en cualquier tiempo, siempre que el vínculo matrimonial se mantenga intacto.
En efecto, a partir de la sentencia SL, 24 en. 2012, rad. 41637, esta Sala planteó que el cónyuge con unión matrimonial vigente, independientemente de si se encuentra separado de hecho o no de su consorte, puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes por su fallecimiento, siempre que hubiese convivido con el (la) causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo.
Entonces la convivencia de 5 años con el cónyuge con lazo matrimonial vigente, puede darse en cualquier tiempo, así no se verifique una comunidad de vida al momento de la muerte del (la) afiliado (a) o pensionado (a), dado que: (i) el legislador de 2003 tuvo en mente la situación de un grupo social, integrado a más de las veces por mujeres cuyos trabajos históricamente han sido relegados al cuidado del hogar y que, por consiguiente, podían quedar en estado de vulnerabilidad o inminente miseria ante el abandono de su consorte y su posterior deceso;
(ii) esta dimensión sociológica debe servir de parámetro interpretativo, a modo de un reconocimiento que la seguridad social hace a la pareja que durante largo periodo contribuyó a la consolidación de la pensión, mediante un trabajo que hasta hace poco no gozaba de valor económico o relevancia social; y (iii) es lógico pensar que si con arreglo al último inciso del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en los eventos de convivencia no simultánea, el cónyuge separado de hecho tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en forma compartida, también debe tener derecho a esa prestación ante la inexistencia de compañero (a) permanente […]- Lo anterior tiene venero en que, para el derecho laboral y de la seguridad social, a partir de la Constitución 1991, ha tomado un giro el contenido de la figura de la familia como célula fundamental de la sociedad, cuya protección se concreta a través del otorgamiento de las prestaciones económicas que contempló el legislador en caso de: i) vejez, cuando se disminuye la capacidad laboral por la edad, de quien es fuente de subsistencia para la familia y por supuesto, para sí mismo; ii) invalidez, cuando sobreviene la imposibilidad de continuar generando los ingresos de que depende el trabajador y su núcleo familiar; y iii) sobrevivencia, por el deceso del miembro de la familia de la que los restantes derivaban en todo o en parte su sostenimiento.
Dado que los derechos y obligaciones derivados del vínculo matrimonial, esto es, el deber de socorro y ayuda mutua, tolerancia y respeto a la personalidad del cónyuge, subsisten mientras el vínculo no sea disuelto por muerte, divorcio o cesación de efectos civiles del matrimonio religioso, el derecho a la pensión de sobrevivientes se encuentra atado a estos deberes y derechos personales y subjetivos de los consortes, sin que sea posible que la mera separación de hecho o de cuerpos lo extinga, pues aunque no haya convivencia, el deber de socorro y ayuda mutua, subsiste.
Así las cosas, en resumen, el cónyuge con unión marital vigente, separado o no de hecho, que haya convivido en cualquier tiempo durante un lapso no inferior a 5 años con el afiliado o pensionado fallecido, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes. En ese orden de ideas, erró el Tribunal al condicionar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la demostración de convivencia entre los cónyuges en los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento, puesto que la inteligencia del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, no contempla tal exigencia, de suerte que la acusación resulta fundada, sin necesidad de entrar a estudiar cada uno de los cargos propuestos.
Por tal motivo, se quebrará la decisión de segundo grado, únicamente en cuanto absolvió al instituto demandado de pagar la pensión de sobrevivientes en favor de la recurrente en casación, mas no en cuanto a que confirmó el fallo consultado en favor de la señora Dolores Pachón, quien no hizo uso del recurso extraordinario. No se impondrán costas, por haber prosperado la acusación. SENTENCIA DE INSTANCIA Pretende la señora BERENICE TIQUE ACUÑA el reconocimiento y pago de una pensión sobrevivientes causada por el fallecimiento de su cónyuge Jaime Patiño, quien a la fecha de su fallecimiento ocurrido el 1º de diciembre de 2009 (f.° 13, cuaderno principal), disfrutaba de la pensión de invalidez reconocida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, mediante Resolución n.° 016701 del 28 de abril de 2008, en cuantía de $433.700, esto es, el salario mínimo legal, a partir del 20 de septiembre de 2007 (f.° 10, ibídem ).
La prestación le fue denegada por el Juez de primer grado, bajo el argumento de que pese a encontrar probado el vínculo matrimonial entre la demandante y el causante, no se demostró convivencia durante los cinco años anteriores al fallecimiento de este. El apoderado de la actora interpuso el recurso de alzada y solicitó al superior, se revocara la providencia impugnada y en su lugar, se concediera la pensión deprecada, pues en su entender la norma prevé que la cónyuge separada de hecho, pero con sociedad conyugal vigente, tiene derecho al reconocimiento de una cuota parte de la pensión. Conforme lo dicho al resolver el recurso de casación, no es motivo de controversia que el de cujus y la actora contrajeron matrimonio el 16 de mayo de 1970 (f.° 16, ibídem), además hay constancia que de dicha unión nacieron Edibey (15 de enero de 1987, f.° 14, ibídem ), Rodolfo (22 de diciembre de 1989, f. 15, ibídem ), Orfa (8 de septiembre de 1973, f.° 17 ibídem ), Niyired (21 de noviembre de 1971, f.° 18 ibídem ) y Sor Lenis (12 de julio de 1978, f.° 19, ibídem ) La testigo Floralba Laverde Montaña dijo, que conocía a la demandante desde 1990, quien vivió con el causante en una casa de su propiedad que tenían en arriendo, desde 1992 hasta 1994, y de ahí se trasladaron a una casa en la misma cuadra, que tuvieron 5 hijos; dio cuenta además que el señor Jaime vivía en el barrio Paraíso, donde al principio vivía con la señora Dolores Pachón, de quien después se separó, que murió en el año 2010, sin precisar la fecha (Minuto 9:20 a 21:02, CD audiencia del 18 de octubre de 2011); por su parte el testigo Célico Medina (minuto 21:12 a 34:10, CD audiencia del 18 de octubre de 2011), afirmó que vivía en el Barrio Paraíso, quien dijo conocer a la señora Berenice y al señor Jaime por 40 años, desde que eran novios que se casaron después y tuvieron varios hijos; en cuanto a la convivencia, dijo que vivieron por muchos años mientras tuvieron los hijos, que dejaron de verse un tiempo y que cuando se volvieron a encontrar ya se habían separado.
También refirió que Jaime Patiño y Dolores Pachón convivieron en algún tiempo; que le compró la mitad de un lote en la que construyó una vivienda, en donde vivía solo al momento de su fallecimiento, aunque tenía una pareja de inquilinos, que dicha casa era contigua a la que tenía Dolores Pachón, pero ellos no vivían juntos. Del material probatorio recaudado se extrae que la pareja conformada por Jaime Patiño y Berenice Tique inició convivencia, desde el matrimonio en el año 1970, mientras nacieron sus hijos y, aproximadamente, hasta el año 1994, sin que los declarantes precisen en qué fecha cesó esta, pues la declaración de Floralba Laverde, solo dio constancia que convivieron en su casa hasta el año 1994 y, aunque insinúa que esta se prolongó por algún tiempo, no da cuenta de la fecha exacta de la separación, más aún afirma que el causante iba a casa de la señora Tique Acuña cuando quería y a veces no iba.
Sin embargo, salta a la vista que la pareja superó los cinco años de convivencia en cualquier tiempo, conforme exige el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. En ese orden de ideas, le asiste a la reclamante el derecho a la pensión de sobrevivientes y se ordenará su pago a partir del 1º de diciembre de 2009, conforme el cuadro que sigue: No se impondrán costas a la demandada, en razón de que la negativa de la pensión estuvo sustentada en la discusión sobre el reconocimiento del derecho en favor de las dos reclamantes.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BERENICE TIQUE ACUÑA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, en cuanto confirmó la sentencia del 10 de noviembre de 2011 y NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia, se RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 31 de abril de 2012, dictada por el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, conforme a lo dicho en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- a pagar a BERENICE TIQUE ACUÑA, pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento del pensionado Jaime Patiño, en cuantía de $496.900, a partir del 1º de diciembre de 2009.
TERCERO. CONDENAR a INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- a pagar el retroactivo pensional causado entre el 1º de diciembre de 2009 y el 31 de agosto de 2018, por valor de $ 76.545.486. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00