CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3848-2021 Radicación n.° 79923 Acta 32 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró EUCARIS GIL OCHOA contra la recurrente, trámite al que se vinculó como llamado en garantía a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. y como litis consorte necesario a ÁNGELA MARÍA HENAO I.
ANTECEDENTES Eucaris Gil Ochoa llamó a juicio a Porvenir S.A., con el fin de que se declare que es beneficiaria de la pensión de Radicación n.° 79923 SCLAJPT-10 V.00 2 sobrevivientes ocasionada por la muerte de Jaime Betancur Rivera, afiliado a la referida administradora de pensiones; que como consecuencia de lo anterior, sea condenada al reconcomiendo y pago de la pensión de sobrevivientes y las mesadas adicionales a partir del 6 de octubre de 2013, los intereses de mora; que las sumas adeudadas sean debidamente indexadas; además que se le imponga el pago de las costas procesales.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 6 de octubre de 2013, falleció Jaime Betancur Rivera, data para la cual tenía la condición de afiliado activo del sistema de seguridad social en pensiones, a través de Porvenir S.A.; que contaba con 150 semanas cotizadas dentro de los tres últimos años anteriores al deceso. Afirmó que, contrajo matrimonio con el causante de la pensión el 17 de julio de 1976; que el 19 de junio de 2011, se enteró de que aquel sostenía «una relación sentimental con otra dama»; que después de dicho suceso «la convivencia se tornó tormentosa, […] que el causante […] mantuvo las dos relaciones a la vez, pero al final del año la relación se restableció aunque no de manera igual»; que presentó reclamación a Porvenir S.A., el 5 de febrero de 2014, a fin de que se le reconociera la pensión de sobrevivientes, pero que la misma fue denegada con el argumento de que no había convivido con «el fallecido los últimos cinco años anteriores a su fallecimiento» (fls.1-5).
Al dar respuesta a la demanda, Porvenir S.A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió los Radicación n.° 79923 SCLAJPT-10 V.00 3 relativos a la data de fallecimiento de Jaime Betancur Rivera; así como su afiliación a la entidad, el número de semanas cotizadas en los 3 últimos años anteriores al fallecimiento y la reclamación presentada por la demandante; frente a los demás, dijo no tratarse de tales o simplemente ser apreciaciones subjetivas.
En su defensa, propuso como excepción previa la de falta de integración de litisconsorcio necesario con Ángela María Henao y, como de mérito las de conflicto entre beneficiarias, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de derecho sustantivo, buena fe, prescripción y la innominada; además, llamó en garantía a Mapfre Colombia Vida Seguros S.A (fls.47-53, 142-144).
En atención a lo anterior, el juzgado de conocimiento ordenó vincular al proceso a Mapfre Colombia Vida Seguros S.A., entidad que se opuso a lo pretendido en el escrito genitor y frente a los hechos admitió el relativo a la condición de afiliado activo del señor Jaime Betancur Rivera; la presentación de la reclamación por parte de la demandante y la negativa de Porvenir; respecto de los demás supuestos fáctico, dijo no tratarse de tales o estarse a lo que resultara probado en el proceso.
Como medios de defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica; por su parte, frente al llamamiento en garantía, admitió la mayoría de los hechos y alegó en su defensa los mismos medios exceptivos antes señalados, pero además propuso el de límite del riesgo (fls.185-192). Radicación n.° 79923 SCLAJPT-10 V.00 4 Adicionalmente, el juzgador de primera instancia llamó al proceso a Ángela María Henao, en calidad de litisconsorte necesario, quien se opuso a lo pretendió por la promotora del juicio, y en su lugar, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, por haber convivido con el causante del derecho por más de 6 años.
Frente a los hechos afirmados en el escrito genitor, aceptó la mayoría, pero precisó, que no le consta como fue la convivencia entre quien fue su compañero permanente y la promotora del proceso; que desde el 2 de junio de 2007, convivió con aquel hasta la data de su fallecimiento tiempo durante el cual nunca se separaron (fls.270-275). II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo (2º) Laboral del Circuito de Armenia, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del quince (15) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), resolvió: Primero: DECLARAR no probadas las excepciones planteadas por la parte pasiva de la litis a excepción hecha de la excepción planteada por MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., denominada límite asegurable de la póliza, las demás no se declaran probadas […].
Segundo: DECLARAR que la señora EUCARIS GIL OCHOA, es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en calidad de esposa del causante JAIME BETANCUR RIVERA, conforme a lo expuesto a la parte motiva de este proveído. Tercero: DECLARAR que la señora EUCARIS GIL OCHOA, es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en calidad de esposa Radicación n.° 79923 SCLAJPT-10 V.00 5 del causante JAIME BETANCUR RIVERA, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
Cuarto: CONDENAR a la AFP PORVENIR S.A., a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante EUCARIS GIL OCHOA, en un monto equivalente al salario mínimo legal mensual vigente; rubro que será saldado de forma vitalicia, así mismo, se señala que la pensión se reconoce desde el 6 de octubre de 2013, con los reajustes legales, teniéndose que por el periodo comprendido entre la data enunciada y el 30 de noviembre de la presente anualidad le corresponde como retroactivo pensional a la actora la suma de $26.898.110,00, suma que deberá ser indexada mes a mes y calculada la misma al momento de efectuarse el pago.
Dada la calidad de pensionada de la demandante, AFP PORVENIR S.A., debe garantizar su afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud y descontará del retroactivo pensional adeudado los dineros correspondientes a la EPS, a la cual se encuentra afiliada la demandante. Cuarto(sic): CONDENAR a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., al pago de la diferencia que se presente entre el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes reconocida y el monto de los aportes obligatorios que a la fecha del siniestro hubiere en la cuenta individual de ahorro del afiliado según lo estipulado en las condiciones particulares de la póliza […] Quinto: ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones de la señora ÁNGELA MARİA HENAO y de las demás pretensiones de la señora EUCARIS GIL OCHOA, por las razones anotadas en precedencia […] básicamente en lo referente a los intereses moratorios.
Sexto: Se CONDENA en costas a PORVENIR S.A., a favor de la demandante en un 70% […]. En lo que interesa al recurso extraordinario, esto es la indexación del retroactivo pensional, el juzgado indicó que, teniendo en cuenta el estado de economía inflacionaria que se vivía en el país, el dinero pierde poder adquisitivo con el paso de tiempo, lo que en el presente asunto se configuraba en la medida en que la pensión que se debía reconocer en el año 2013, no se había otorgado y solo se procedería a su pago una vez la providencia se encontrara ejecutoriada, de Radicación n.° 79923 SCLAJPT-10 V.00 6 manera que resultaba procedente la indexación deprecada para «recuperar esa pérdida del valor adquisitivo del dinero».
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante fallo del diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017), modificó el numeral 5º del fallo apelado, en el sentido de condenar al pago de las costas a Porvenir S.A., y a Mapfre S.A.; y lo confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, esto es la indexación de la condena por el retroactivo generado, «mes a mes y calculada la misma al momento de efectuarse el pago», el Tribunal nada dijo, pues luego de señalar que no era objeto de discusión que Jaime Betancur Rivera había dejado causado el derecho pensional en la medida en que había cotizado más de 50 semanas en los 3 años anteriores a su deceso, el valor del retroactivo pensional y el número de mesadas (fl.349).
Memoró que, en el recurso de apelación que presentaron las convocadas al proceso, solicitaron la revocatoria de la providencia de primer grado, en atención a que la demandante Eucaris Gil Ochoa no acreditó la convivencia con el causante de la pensión en los últimos 5 años anteriores al fallecimiento; que Porvenir S.A., reprochó la indexación y las costas procesales, pues a su juicio «estas deben ser asumidas por Mapfre Colombia Seguros de Radicación n.° 79923 SCLAJPT-10 V.00 7 Vida S.A., en tanto que dicha aseguradora fue la que negó la pensión » y que Ángela María Henao manifestó tener derecho a la pensión deprecada, en la medida en que acreditó la convivencia exigida por la norma.
En atención a lo anterior, el juez colegiado estableció como problemas jurídicos a dilucidar los siguientes: i) si Eucaris Gil Ochoa o Ángela María Henao acreditaron los requisitos necesarios para ser beneficiarias de la pensión de sobrevivientes y, ii) comprobar si Mapfre Colombia Seguros S.A., debía ser condenada al pago de la indexación y las costas procesales.
Al efecto sostuvo, que Eucaris Gil Ochoa acreditó los presupuestos necesarios para ser considerada beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, causada por la muerte de Jaime Betancur Rivera, y que Mapfre Colombia Seguros S.A., sólo debió ser condenada al pago de las costas procesales. En torno al aspecto puntual de la indexación, el Tribunal acotó que, aquella tenía como finalidad «mantener el valor de cambio de la moneda cuya aplicación depende de factores objetivos en la medida en que el tiempo tiende a depreciar el dinero y su capacidad para adquirir bienes y servicios por lo tanto, debe aplicarse dicho mecanismo de actualización con el propósito de que le pago sea integro y equitativo»; memoró que Mapfre Colombia Seguros S.A., había sido vinculada al proceso por el llamamiento en garantía que efectuó Porvenir S.A., en virtud del contrato suscrito entre estas y frente a la orden Radicación n.° 79923 SCLAJPT-10 V.00 8 de que se pagara a la demandante el retroactivo debidamente indexado; afirmó, que la llamada en garantía debía soportar dicha carga «pues tal condena deviene de la principal esto es, el pago de las mesadas y retroactivo pensional que deberá pagar [Porvenir S.A] de conformidad con la póliza suscrita.
Por otro lado, Mapfre Colombia Seguros S.A», se opuso a lo pretendido por la promotora del procesos y la litis consorte necesaria, y entre otras, propuso como excepciones límite del riesgo; que el juez de primer grado condenó a dicha entidad a «pagar la diferencia existente entre el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes aquí reconocida y el monto de los aportes obligatorios que a la fecha del siniestro hubiere en la cuenta individual a favor del afiliado según lo estipulado en las condiciones de la póliza y con el límite de riesgo establecida en la misma (fl.349)», de lo que estableció que, Mapfre Colombia Seguros S.A., puede considerase como parte vencida para los propósitos de imponer las costas procesales, de manera que sólo ha debido ser condenada al pago de este último emolumento.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la «condena impartida por el A quo de INDEXAR la suma de dinero que por concepto de retroactivo pensional deba ser calculada Radicación n.° 79923 SCLAJPT-10 V.00 9 mes a mes y hasta la fecha de pago del retroactivo, proveyendo en costas en lo que corresponda».
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue objeto de réplica y que pasa la sala a resolver a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa al Tribunal de violar la ley sustancial, por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, lo que a su juicio, lo condujo a la infracción directa de los artículos 60, literal d), modificado por la Ley 1328 de 2009, 48, 60, literales e) y f), 100 y 101, de la Ley 100 de 1993, y los Decretos 2555 de 2010 y 2949 de 2010, artículo 1º.
Para sustentar la acusación, la censura sostiene que el Tribunal nada dijo para confirmar la condena al pago de la actualización o indexación del retroactivo impuesta por el juez de primer grado; de manera que se limitó a acoger lo expuesto por tal juzgador para dicho efecto, indicando únicamente que el llamado a soportar dicha carga era exclusivamente Porvenir S.A. En ese sentido, considera que el Tribunal con su conducta «revivió la vieja normatividad que "congelaba" las sumas dinerarias adeudadas al pensionado, lo que justificó en aquellos años la indexación de la primera mesada pensional», situación que Radicación n.° 79923 SCLAJPT-10 V.00 10 resalta no resulta aplicable en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Explica, que de los artículos 60, literales d), e), y g), 100 y 101 de la Ley 100 de 1993, es posible inferir que las administradoras de pensiones del RAIS tienen como obligación «garantizar a los afiliados la rentabilidad mínima que se refleja en la indexación y/o actualización de los dineros depositados en cuenta del afiliado», lo que considera fue transgredido por el Tribunal, ya que tales disposiciones tienen como finalidad impedir el poder adquisitivo de los dineros de los afiliados.
Transcribe los literales d), e) y f) del artículo 60 de la citada ley, para aducir que tales disposiciones no fueron observadas por el juez de apelaciones, pues de haberlo hecho no hubiese confirmado la indexación ordenada en primera instancia; pues en el caso de las administradoras de pensiones de régimen de ahorro individual con solidaridad, el mecanismo para evitar la pérdida del poder adquisitivo de los dinero depositados en las cuentas de ahorro individual, se logra con la imposición que hace la ley de la obligaciones de «asegurar una rentabilidad mínima hasta cuando se produzca el primer pago de la pensión; y, en adelante, deben asegurar la rentabilidad de los saldos en cuenta del afiliado con el que financia una pensión de sobrevivientes, o en su defecto, trasladar dichos saldos acumulados para asegurar una pensión de renta vitalicia, con el fin de mantener el valor constante de la moneda».
En síntesis, afirma que la rentabilidad mínima es « la indexación de la moneda que se genera día a día, mes a mes, año a año, en favor de los afiliados o de sus beneficiarios receptores de la Radicación n.° 79923 SCLAJPT-10 V.00 11 pensión de sobrevivientes», motivo por el cual anota que, el juez plural se equivocó «al confirmar la condena impartida por el A quo a mi representada a indexar o actualizar las sumas adeudadas», ya que, «dejó de lado que las sumas de dinero acumuladas en cuenta del afiliado, se actualizan por mandato legal, para evitar, precisamente, que se quedaran incólumes o fijas como sucedía antes de la Ley 100 de 1993»; de manera que al mantener la referida orden, lo que se genera es «una doble actualización de la moneda», lo que además conduce a que se transgreda el principio de equidad del sistema de pensiones.
Igualmente pone de presente que, los artículos 100 y 101 de la Ley 100 de 1993, ordenan a «las administradoras de pensiones la inversión de los fondos acumulados en cuenta del afiliado para que aseguren una rentabilidad mínima o actualización de la moneda, con la finalidad de que dichos ahorros pensionales no sufran la pérdida causada por el deterioro de la moneda», mecanismo que considera conduce a que, cuando la pensión reconocida equivale al mínimo legal los dineros depositados tengan «un mayor grado de actualización constante, por encima del mandato legal antes citado […] porque dicho salario, es ajustado anualmente, incluso, por encima del índice de inflación».
Que la rentabilidad mínima que deben garantizar las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, se encuentra reglamentada por los Decretos 2555 de 2010 y 2949 de 2010, cuyo artículo 1° establece que «dicha rentabilidad mínima [debe ser] igual o superior al índice de precios al consumidor acumulado para un periodo determinado», por lo que explica que, «actualizar las mesadas pensionales causadas, que han generado día por día, mes por mes y Radicación n.° 79923 SCLAJPT-10 V.00 12 año por año, una rentabilidad mínima igual o superior al IPC, […] constituye una doble actualización de la moneda, pues recaería sobre sumas de dinero ya indexadas».
A su juicio, el Tribunal no entendió que la indexación es «una operación de reajuste de una moneda en función de determinados índices o indicadores, como la comparación con una divisa fuerte, el oro, el índice de precios al consumidor, etc.», con referencia en lo cual insiste en que, cuando el Tribunal confirmó la condena a indexar el valor del retroactivo desde la fecha del 6 de octubre de 2013, pasó por alto que los rendimientos previstos en el artículo 101 de la Ley 100 de 1993, «cubren la adecuación automática de la moneda a las variaciones del nivel de precios, es decir, al reajuste de una moneda en función de indicadores como los del IPC, lo que significa que si se impone una indexación sobre sumas ya indexadas por mandato legal, se está doblando la indexación».
VII. CONSIDERACIONES El distanciamiento de la parte recurrente con la decisión de segundo grado, radica en que a su juicio, no resultaba procedente que el Tribunal confirmara la condena por concepto de indexación del retroactivo pensional impuesta en primer grado, en la medida en que la actualización del poder adquisitivo de tal emolumento, a juicio de la censura, se obtiene con la rentabilidad mínima de los dineros depositados en las cuentas de ahorro individual que deben garantizar por mandato legal las administradoras de pensiones del régimen de ahorro Radicación n.° 79923 SCLAJPT-10 V.00 13 individual, lo que conduciría entonces a que las sumas debidas fueran doblemente indexadas.
En este orden, solicita la parte recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia fustigada, en cuanto confirmó la condena de indexar el retroactivo pensional, para que, en sede de instancia, revoque dicha condena, y en su lugar, se absuelta de la misma. Al efecto, advierte la Sala que dicha circunstancia no fue objeto de inconformidad en el recurso de apelación que presentó Porvenir S.A., pues el mismo giró única y exclusivamente, en torno a que la demandante no tenía derecho a la pensión pretendida por no haber acreditado la convivencia en los 5 años anteriores al deceso de su cónyuge, y que quien debía ser condenada al pago de la indexación del retroactivo y de las costas procesales, era la llamada en garantía, pues la negativa en el reconocimiento de la pensión se debió al concepto emitido por esta.
Como consecuencia de lo anterior, lo que ahora discute la censura, no constituyó el tema puntual de reproche en la alzada, como claramente se desprende del fundamento del recurso de apelación que propuso la aquí recurrente, así como del fallo de segundo grado, en tanto el ad quem limitó su estudio exclusivamente, a los puntos materia de inconformidad, en atención a lo previsto en el artículo 66 A del CPTSS; de manera que en torno a la indexación se limitó a señalar que la llamada en garantía no debía soportar dicha carga «pues tal condena deviene de la Radicación n.° 79923 SCLAJPT-10 V.00 14 principal esto es, el pago de las mesadas y retroactivo pensional que deberá pagar [Porvenir S.A] de conformidad con la póliza suscrita» De tal manera, que el reparo que ahora introduce el recurrente en esta oportunidad procesal, se torna extemporáneo, en la medida en que al impetrar la alzada respecto de la condena que dedujo el juez de primer grado por concepto de la indexación del retroactivo pensional, nada dijo en torno a la imposición de esa carga económica, ante la eventual inexistencia del derecho en referencia, pues se reitera, su inconformidad solo se limitó a que se trasladara la misma a la llamada en garantía, esto es Mafre Colombia Seguros S.A., por virtud de la póliza suscrita.
No obstante lo anterior, se considera pertinente memorar la sentencia CSJ SL5180-2020, en donde se resolvió un recurso de casación cuyo segundo cargo resulta idéntico al acá presentado, y en el que la Sala determinó, que la indexación del retroactivo pensional es una figura jurídica totalmente diferente a la de la rentabilidad mínima de los dineros depositados en cuentas de ahorro individual de los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad y a la del ajuste anual de las pensiones previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
En efecto, en dicha providencia se sostuvo, que la indexación del retroactivo pensional tiene como finalidad la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, generada por el tiempo que transcurre entre el momento en que la persona causó el derecho y aquel en que efectivamente se produce Radicación n.° 79923 SCLAJPT-10 V.00 15 su reconocimiento y pago; mientras que la figura de la rentabilidad mínima, prevista en los artículos 54, literal e), 60, 100 y 101 de la Ley 100 de 1993, tiene como objetivo « mantener o preservar el valor económico de los saldos de las cuentas de ahorro individual, toda vez que estos son los que financian, por regla general, las prestaciones económicas que reconoce el régimen de ahorro individual con solidaridad», y que el ajuste anual de las pensiones, regulado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, busca garantizar «el incremento anual de las pensiones que han sido oportuna o efectivamente reconocidas».
Bajo el anterior contexto, en la providencia antes citada, se señaló que no era de recibo «el argumento de la censura según el cual la garantía de rentabilidad mínima logra cumplir los fines de conservación del valor adquisitivo de las mesadas pensionales que se reconocen tardíamente y quedan, por ese motivo, afectadas por la inflación», por lo que se concluyó que los efectos de la rentabilidad mínima se hacen plausibles cuanto se fija la cuantía de la mesada pensional de la pensión de sobrevivientes, sin que se pudiera afirmar que ello a su vez, repercute en la actualización de las sumas debidas como consecuencia del reconocimiento tardío de la prestación, así como tampoco que, logre mantener la capacidad adquisitiva del derecho pensional año a año una vez este ha sido debidamente reconocido.
Por último, impone destacarse que la indexación del retroactivo pensional no debe ser soportada por la compañía aseguradora con la cual se constituyó la póliza, esto es, Mapfre Colombia Vida Seguros S.A, en tanto dicha carga económica se impone es a la entidad administradora Radicación n.° 79923 SCLAJPT-10 V.00 16 del sistema del sistema por el no pago oportuno de las prestaciones derivadas del sistema, como producto de la depreciación del peso colombiano. Por todo lo dicho, el cargo no prospera.
Sin costas en el recurso extraordinario dado que no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia en el proceso que EUCARIS GIL OCHOA instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, y al que se vinculó como llamado en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. y como litis consorte necesario a ÁNGELA MARÍA HENAO.
Costas como se dejó visto en la parte motiva de la providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 79923 SCLAJPT-10 V.00 17 Presidente de la Sala Radicación n.° 79923 SCLAJPT-10 V.00 18