CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59437 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3847-2018 Radicación n.° 59437 Acta 31 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación, interpuesto por de FRANCISCO JAVIER TAMAYO contra la sentencia proferida, el 31 de julio de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le sigue al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA-.

I.

ANTECEDENTES El señor Francisco Javier Tamayo llamó a juicio al Servicio Nacional de Aprendizaje – Sena, a fin de obtener la reliquidación y pago de su pensión de jubilación, con base en « […] LO DEVENGADO por todo concepto sin importar la denominación que se le dé, (toda vez que no existieron aportes o cotizaciones para esta pensión de jubilación) en el periodo que según la Ley debe tenerse en cuenta para tal efecto»; el retroactivo de los dineros adeudados por la indebida liquidación de la pensión, los incrementos anuales causados desde el año 2007 y durante el trámite del proceso; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio, la indexación y las costas del proceso.

En lo que en estricto rigor concierne al recurso de casación, sostuvo que mediante Resolución 00907 de 2007, el Sena le reconoció la pensión de jubilación con una mesada inicial de $1.665.502, la que quedó condicionada al retiro del servicio; que mediante Resolución 01475 de 2008 se le reliquidó tal prestación teniendo en cuenta nuevos tiempos de labores y el retiro del servicio; que adquirió el estatus de pensionado el 12 de febrero de 2009; que para determinar el monto pensional, el Sena tuvo en cuenta el « PROMEDIO DE LOS SALARIOS QUE SIRVIERON DE APORTES O COTIZACIONES DURANTE EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS», en aplicación de la Ley 33 de 1985 y los diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado.

Afirmó, igualmente, que era beneficiario del régimen de transición, razón por la cual tenía derecho a que su pensión le fuera liquidada con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero con todo lo devengado en el periodo que habla la norma, no con lo cotizado en tal lapso, ello sí, respetando la edad, tiempo y monto establecido por la citada Ley 33 de 1985.

También adujo que el demandado asumió la cobertura de sus derechos pensionales, con lo cual se convirtió en su propia caja de previsión, razón por la que no hacía descuento alguno para concederle la pensión de jubilación allí prevista, por tanto, no podía tener en cuenta los salarios que por ley sirven de base para cotizar, pues estos aportes, que efectivamente se hicieron durante toda su vida laboral del actor, fueron trasladados al ISS en su totalidad, pero con la « finalidad de subrogarse en el riesgo pensional».

Dijo que el accionado jamás utilizó los dineros descontados para financiar la pensión de jubilación, sino como «cotización liberatoria» a fin de trasladarlos al ISS; que la ley decía que, cuando no se habían realizado cotizaciones o aportes para financiar la pensión, los dineros que se debían tener en cuenta para determinar el IBL no eran otros que los devengados por el pensionado durante el periodo establecido por la ley, por no existir, precisamente, aportes o cotizaciones.

Afirmó que al 1º de abril de 1994 le faltaban más de 10 años para consolidar el derecho, por lo que se le debía aplicar: « el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 inciso tercero PARTE SEGUNDA que da cuenta que el real derecho (…) en cuanto a tiempo a tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional no ha de ser otro que el antes enunciado, pero se debe realizar según el PROMEDIO DE LO DEVENGADO (por no haber cotización alguna) DURANTE DICHO TIEMPO, DEBIDAMENTE INDEXADO, esto es desde 1º de abril de 1994 hasta el 12 de febrero de 2007 (fecha que adquirió el status)» (El subrayado es del texto).

Finalmente sostuvo que realizó la reclamación pertinente ante la demandada, la cual no tuvo acogida (f.° 1 a 8). Al dar respuesta a la demanda, el Sena aceptó los hechos referidos al otorgamiento de la pensión de jubilación, precisando que la misma fue liquidada conforme a derecho; sobre los demás, dijo que no eran ciertos o que constituían simples apreciaciones que hacía el apoderado del actor, pues la pensión se liquidó con el promedio salarial que sirve de base para cotizar, tal como lo dispone el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 y 5º del Decreto 813 de 1994 que fue modificado por el 2º del Decreto 1160 de 1994.

Se opuso a la prosperidad de las súplicas, en su defensa formuló las excepciones de inexistencia de causa jurídica para pedir, falta de jurisdicción «por estar la legalidad de un acto administrativo complejo», prescripción, improcedencia de los intereses de mora e indexación y la que denominó «GENÉRICA» (f.° 50 a 59). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 29 de octubre de 2010, a través de la cual absolvió al Sena de todas las pretensiones formuladas en su contra por Francisco Javier Tamayo, a quien le impuso las costas del proceso.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia del 31 de julio de 2012, confirmó el fallo de primera instancia. Para tomar su decisión, el Tribunal comenzó por recordar que, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, 10º y 35 de la Ley 712 de 2001, que modificaron los artículos 15 y 66A del CPTSS, respectivamente, la competencia en la alzada estaba centrada y limitada a los temas respecto de los cuales la parte demandante mostraba inconformidad sobre la decisión de primer grado, con lo cual debe entenderse que en todo lo demás estaba conforme con la decisión absolutoria dictada por el a quo.

Recordado lo anterior, precisó que el único problema planteado por la censura, que debía resolverse en la alzada, estaba centrado en determinar si el actor tenía derecho a la reliquidación pensional con base en « todo lo devengado »; concepto este que abarca en su integridad los ingresos por él percibidos, con independencia de si los mismos constituyen o no base para efectuar los aportes a la seguridad social.

Para dilucidar lo anterior, comenzó por analizar la Resolución 00907 del 15 de mayo de 2007 (f.° 9 a 11), por medio de la cual y con fundamento en la Ley 33 de 1985, la demandada le reconoció a Francisco Javier Tamayo, la pensión de jubilación, en cuantía mensual de $1.665.423, para el año 2007, pagadera al retiro del servicio y sujeta a la condición resolutoria, según la cual, una vez el ISS efectuara el reconocimiento pensional, quedaba por cuenta del Sena únicamente el mayor valor; igualmente, estudió la Resolución 01475 del 6 de junio de 2008, por medio de la cual le reliquidó la pensión, en cuantía de $1.760.269 (f.° 13 a 15).

Partiendo de los anteriores supuestos fácticos, señaló que la pensión concedida por el Sena al demandante era una carga prestacional que debía asumirla, sin haber llegado a descontar suma de dinero por concepto de aportes para financiar ésta prestación, puesto que era suficiente con el tiempo de servicio prestado a la entidad, razón por la cual al momento de su reconocimiento se estudió su derecho con fundamento en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, aplicable en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sostuvo el Tribunal que para efectos de efectuar la liquidación de tal prestación, debería tenerse en cuenta que el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 preceptuó que la base salarial para efectos de realizar las cotizaciones de los servidores del sector público será la que se señale el gobierno, «de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992».

En atención a ello, fue que el gobierno, en uso de las facultades extraordinarias conferidas en el artículo 139 de la Ley 100 de 1993, expidió el Decreto 691 de 1994, modificado posteriormente por el Decreto 1158 de igual año, que determinó en su artículo 1º que la base referida estará constituida por los siguientes factores: a. La asignación básica mensual b. Los gastos de representación; c. La prima técnica cuando sea factor de salario; d. Las Primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e. La remuneración por trabajo dominical y festivo; f. La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g. La bonificación por servicios prestados.

Por lo anterior, dijo que independientemente de la cotización efectuada por el Sena con destino al ISS, fuese o no liberatoria, lo cierto era que la ley es clara en señalar cuál es la base salarial de cotización de los servidores públicos para efectos de determinar la cuantía de la pensión, mismos que deben considerarse para su liquidación, los cuales fueron tomados por la demandada en los citados actos administrativos que analizó al inicio de su providencia. Apoyó su decisión en la sentencia CSJ SL, 26 feb. 2002, rad.17192.

Todo lo anterior lo llevó a considerar: En suma, debe concluirse que no todas las sumas devengadas por el señor Francisco Javier Tamayo, deben ser tenidas en cuenta para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación, por las razones esbozadas, lo que impone confirmar la sentencia absolutoria de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar: […] profiera sentencia en la cual SE ACOJAN LAS SUPLICAS (sic) DE LA DEMANDA determinando que el demandante tiene derecho a que se le realice la reliquidación de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 y 34 de la misma norma, en cuanto a la manera o el periodo de tiempo a tener en cuenta para la conformación del Ingreso Base de Liquidación de la pensión del demandante, teniéndole en cuenta todos los factores salariales de conformidad con la ley y a cargo del SENA, a partir de la fecha en que completó los requisitos para adquirir la pensión, es decir desde el status de pensionado; así como se condenara a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la sentencia de excequibilidad que sobre dicha norma profiriera (sic) la H. Corte Constitucional, condenando a la Entidad demandada en las costas del proceso (El subrayado es del texto).

Con tal propósito, formula dos cargos que no fueron replicados, los cuales, por tener unidad de designio, acusar idéntica normatividad y complementarse, serán estudiados de manera conjunta. VI. CARGO PRIMERO Dice que la sentencia recurrida es violatoria por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de: […] los artículos 11, 21 y 36 (inciso 3º de la Ley 100 de 1993), lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1º y 33 de la Ley 33 de 1985, así como el artículo 1º de la ley 62 de 1985, 13, 14, 35 y 142 de la Ley 100 de 1993 (sic), 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1º del Decreto 758 de 1990 En el desarrollo del cargo, manifestó que si bien dos eran los temas objeto del debate en las instancias, el primero, referido al salario base para liquidar la pensión de jubilación, y el segundo, el tiempo que se debía estimar para liquidarla, el cargo estaba encaminado única y exclusivamente a controvertir el último, en razón a que el demandante tiene derecho a que se le liquide su pensión con base en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como como se solicitó en la primera de las pretensiones de la demanda inicial y se planteó al formular el recurso de apelación, y no con fundamento en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, esto es, con el último año de servicios, que fue como lo hizo la demandada y lo confirmó el Tribunal.

En ese sentido, aduce que resulta evidente el error de juicio en el que incurrió el Tribunal, por cuanto el periodo a tener en cuenta para realizar la liquidación pensional es el establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 de esa misma normatividad, y no el del último año de servicios.

En esa línea, afirma que el ad quem aplicó indebidamente la Ley 33 de 1985, pues, al avalar su aplicación frente al IBL, le dio vigencia a elementos normativos que sufrieron derogaciones y que únicamente son llamados a regir en los puntos expresamente indicados por el legislador, en virtud de la transición como la edad, el tiempo de servicios y el monto.

VII. CARGO SEGUNDO Manifiesta que la sentencia recurrida es violatoria por vía indirecta, bajo la modalidad de « INFRACCIÓN DIRECTA » de los artículos « 11, 21 y 36 (inciso 3º de la Ley 100 de 1993), lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1º y 3º de la Ley 33 de 1985, así como el artículo 1º de la ley 62 de 1985, 13, 14, 35 y 142 de la Ley 100 de 1993 (sic), 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1º del Decreto 758 de 1990 ».

Dice que el Tribunal incurrió en tal violación a causa de haber cometido los siguientes errores de hecho: No dar por dar por plenamente demostrado en el proceso, estándolo que al demandante mediante Resolución N. 000907 de 2007 que le concedió pensión de vejez le liquidaron la misma con el Ingreso Base de Liquidación establecido en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, esto es con el promedio DE UN AÑO como término a tener en cuenta para la conformación del IBL.

No dar por establecido en el proceso que no obstante el demandante haber sido notificado de la resolución de reconocimiento pensional luego de más de 10 años de haber entrado en vigencia la ley 100 de 1993, la liquidación del Ingreso base de liquidación se la realizaron con un IBL que no se ajusta al tiempo a tener en cuenta de conformidad con la Ley y la resolución No. 00907 de 2007.

No dar por plenamente demostrado en el proceso, estándolo que al demandante mediante la resolución No. 01475 de 2008 que procedió a la reliquidación de la pensión de vejez le liquidaron la misma con el Ingreso Base de Liquidación, establecido en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, esto es con el promedio de UN AÑO como término a tener en cuenta para la conformación del IBL, a sabiendas que en tales resoluciones, el demandante ajustó al servicio o como tiempo de cotizaciones una suma superior a 1250 semanas y que el IBL aplicado en tales resoluciones no se ajusta a los parámetros dados en la ley para la circunstancia fáctica de la pensión. En la demostración del cargo, la censura expresa que de « LA PRUEBA DEJADA DE APRECIAR O MAL APRECIADA », que son las resoluciones 00907 de 2007 01475 de 2008 (f. 9 a 12, 13 a 15) puede inferirse que el Tribunal incurrió en los dislates fácticos señalados en el cargo, pues el actor tiene derecho a que se le liquide su pensión a la luz del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no con el último año de servicios, como lo hizo la demandada y lo confirmó el Tribunal.

Y concluye diciendo: Y al no observar dichas resoluciones, a que se refiere el presente cargo, con la debida diligencia y cuidado, incurrió en un claro error de hecho que lo condujo a la violación de normad de contenido sustancial, con respecto a lo solicitado en la demanda inicial, donde se reclamaba que el reconocimiento pensional se debía de llevar a efecto en el periodo de tiempo que establece la ley para la conformación del IBL.

VIII. CONSIDERACIONES Tal como lo pone de presente la censura al formular el primero de los dos cargos, la Sala recuerda que dos fueron los ejes sobre los cuales se inició el litigio: (i) establecer si al actor le asistía tenía derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, considerando todos los factores devengados, pues, en su sentir, el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos, otorgadas con apego al régimen de transición, como la suya, debían calcularse con base en la totalidad de los ingresos devengados y no sobre la base de lo cotizado al sistema de pensiones; y (ii) dilucidar si el ingreso base de liquidación con el cual debía liquidarse su pensión de jubilación otorgada conforme a la Ley 33 de 1985, era el previsto por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que en criterio de la censura correspondía al periodo comprendido entre el « 1º de abril de 1994 hasta el 12 de febrero de 2007 (fecha que adquirió el status)».

Lo anterior es de vital importancia recordarlo, en razón a que frente a la sentencia adversa dictada por el Juzgado Primero Adjunto al Séptimo Laboral del Circuito de Medellín (f.° 87 a 95), la parte demandante al formular el recurso de apelación (f.° 97 a 98), abandonó el segundo de los ejes en que soportaba sus pretensiones, referido al ingreso base de liquidación por el reclamado en la demanda inicial, persistiendo única y exclusivamente en el primero de los mismos, esto es, que para lograr la reliquidación de su pensión debía tenerse en cuenta todo lo devengado por el actor, con independencia a si tales conceptos hacían o no parte de la base para efectuar las cotizaciones a pensiones, ello, en razón a que la pensión de jubilación de los servidores públicos no se reconocía con base en aportes, sino en tiempo de servicios.

Fue por lo anterior que el Tribunal, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, 10º y 35 de la Ley 712 de 2001, que modificaron los artículos 15 y 66A del CPTSS respectivamente, expresó que la competencia estaba limitada a los temas respecto de los cuales la parte demandante mostraba inconformidad en la apelación sobre la decisión absolutoria de primer grado, pues los demás no reprochados cobraban firmeza al no ser apelados, o lo que es igual, tales puntos hacen tránsito a cosa juzgada.

En ese orden, precisó el Tribunal que el único problema planteado por la censura en el recurso de apelación, que debía resolver, estaba centrado en determinar si el demandante tenía o no derecho a la reliquidación pensional con base en « todo lo devengado », con independencia de si tales pagos constituían o no base para efectuar los aportes a pensiones; lo cual corresponde al primer eje propuesto como punto de debate en la demanda inaugural.

El ad quem concluyó que en la forma como lo dejó ilustrado en su decisión, no le asistía razón al actor en este preciso pedimento, pues en armonía con el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 4 de 1992, los factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del demandante son los previstos en el Decreto 691 de 1994, modificado posteriormente por el Decreto 1158 de igual año, mismos que fueron computados por la demandada para el otorgamiento de la prestación y que se evidencian en las Resoluciones 00907 de 2007 y 01475 de 2008, visibles a folios 9 a 12 y 13 a 15, respectivamente.

Todo lo anterior, per se, deja sin vigor lo sostenido en el primero de los cargos en la medida que como quedó visto, el tema del IBL no fue apelado por el actor e, igualmente, deja sin sustento lo pregonado en ambos ataques, al pretender derivar un yerro en punto a que el IBL tomado por el Tribunal es equivocado; pues como se vio, ni fue apelado y menos fue materia de pronunciamiento por el sentenciador de alzada, quedando conforme el demandante con la absolución de este aspecto al guardar silencio, por tanto, se descarta la comisión de un dislate jurídico y menos factico, sobre un tema que no fue materia de pronunciamiento por parte del ad quem, lo cual se debió, se itera, a que el mismo no fue apelado.

Aquí, es importante recordar una vez más que el recurso extraordinario de casación no le otorga competencia a la Sala para juzgar la controversia planteada en el proceso a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, y menos revivir asuntos que cobraron firmeza con la decisión de primera instancia al no ser apelados, que es precisamente el tema del IBL, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente plantee bien la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia acusada para establecer si el Tribunal atendió las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar correctamente la controversia sometida a su consideración y a mantener el imperio de la ley.

Por lo anterior, se ha dicho que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como partes en las instancias. Al margen de lo anterior, si la Sala abordara el estudio de las Resoluciones 00907 de 2007 y 01475 de 2008, visibles a folios 9 a 12 y 13 a 15, respectivamente, encontraría que si bien la demandada para liquidar la pensión de jubilación otorgada a Francisco Javier Tamayo, tomó el IBL previsto por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que corresponde a los salarios del último año de servicios, con independencia a si ello es acertado o no, lo cierto es que lo hizo a la luz del « principio de favorabilidad », pues al liquidar la pensión en los términos solicitados en el presente asunto, que fue el punto no apelado y que cobró firmeza con la decisión del a quo, le daba una mesada pensional inicial de $1.461.543, esto es, inferior a la cuantía de $1.760.269 con la cual finalmente fue liquidada su prestación. Punto este, por demás, sobre el cual nada dice la censura.

Todo lo anterior, lleva a la Sala a desestimar los cargos. Sin costas en el recurso de casación, toda vez que la acusación no fue replicada. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida, el 31 de julio de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dentro del proceso que FRANCISCO JAVIER TAMAYO le sigue al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA-.

Sin costas en el recurso de casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 PAGE 16 SCLAJPT-10 V.00