CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 41 Radicación n°. 40780 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL3847-2015 Radicación n°40780 Acta 009 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo dos mil quince (2015). AUTO En atención a la petición elevada conjuntamente por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales en liquidación, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, en los términos del artículo 60 del C. de P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y de la S.S. Por lo anterior, la Sala se abstiene de reconocer personería a quien pretendía actuar en representación del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación. SENTENCIA Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por BERNARDA ELISA OSPINA DE GONZÁLEZ contra la sentencia dictada el 31 de octubre de 2008 por el Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral de Descongestión, en el proceso que promovió contra la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, en el que fue llamado a integrar el contradictorio el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, la accionante demandó para que se declarara que la Universidad demandada, como entidad empleadora, debe mantener la pensión compartida que le decretó mediante Resolución No. 586 del 23 de agosto de 2001, sin condicionamientos, porque el ISS se abstuvo de recibir las cotizaciones provenientes de las primas de navidad, semestral y de vacaciones, que son factor constitutivo de salario para la Universidad y no para el ISS, conforme a los mandatos consignados en los Decretos 691 y 1158 de 1994, reglamentarios de la Ley 100 de 1993.
También solicitó la condena en costas, intereses moratorios y los reajustes anuales. Como fundamento de sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Que el ISS mediante la Resolución No. 0556 del 23 de mayo de 2001, le reconoció pensión de jubilación vitalicia de vejez; que la Universidad descartó los pagos permanentes por concepto de cotizaciones sobre las primas de navidad, vacaciones y semestral, razón por la cual el ISS no las tuvo en cuenta al liquidar la pensión; que la demandada creó una pensión complementaria, reconociendo y pagando derechos a la seguridad social en forma vitalicia, por ello generó la Resolución No. 586 del 23 de agosto de 2001, obligándose a reconocer más que una subrogación pensional, una pensión compartida equivalente al 75 por ciento del monto de las mencionadas primas, por considerar que este corresponde a un porcentaje de la pensión que no recae en el ISS; que lo anterior se desprende de los considerandos de la mencionada resolución, cuando alude a que el monto pensional que reconoce forma parte de la pensión, y por tanto, debe hacer los descuentos para el sistema general de salud, y porque, además, es sustituible en caso de fallecimiento de la pensionada; que no obstante lo anterior de manera arbitraria la Vicerrectoría Administrativa de la Universidad expidió la Resolución No. 843 del 3 de diciembre de 2001, mediante la cual suspendió el pago de la pensión complementaria a su cargo; que sustentó la decisión anterior en que el ISS reconoció como pensión el 85% del Ingreso Base de Liquidación conforme a la Ley 100 de 1993, lo cual, en sentir de la demandante es falso porque la resolución del ISS en la parte motiva se refiere al 75% del IBL.
La Universidad demandada se opuso a las pretensiones de la accionante. Frente a los hechos admitió que el ISS reconoció a la señora OSPINA DE GONZÁLEZ, una pensión de vejez; que el ingreso base de cotización no incluyó las referidas primas, y que la Universidad suspendió el pago que venía haciéndole por concepto de subrogación pensional; los demás los negó o manifestó que no eran hechos.
Propuso como excepción la de falta de jurisdicción (Folios 32 a 39). El Instituto de Seguros Sociales, quien fue llamado por el Juzgado a integrar el contradictorio por pasiva, se opuso a las pretensiones en su contra, y en cuanto a los hechos adujo que no le constaban o que no lo eran. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas y prescripción (Folios 81 y 82).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 25 de junio de 2007, y con ella el Juzgado ordenó a la Universidad de Antioquia mantener a favor de la demandante la pensión compartida que le reconoció mediante Resolución No. 586 del 23 de agosto de 2001, la absolvió de las demás pretensiones, al igual que al ISS, y la condenó en costas (Folios 91 a 97).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, Universidad de Antioquia, del proceso conoció el Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la del juzgado y en su lugar absolvió a la Universidad de las condenas que le había impuesto, confirmándola en lo demás. Exoneró a la demandante de las costas de primera instancia y la absolvió de las de la alzada por no haberse causado.
Luego de aludir a que el ISS reconoció a la accionante la pensión de vejez sin incluir como factor de liquidación las primas de navidad, vacaciones y semestral, que la Universidad motu propio por Resolución 586 de 2001 le reconoció la pensión complementaria por estos tres (3) conceptos, y que así mismo, mediante Resolución 843 de 2001 suspendió su pago, consideró que de conformidad con el artículo 58 de la Constitución Política, la primera de las resoluciones mencionadas no constituyó un derecho adquirido a favor la accionante, por estimar que su petición no se apoya en la interpretación adecuada de la normatividad vigente de la seguridad social integral, aplicable a su caso.
Agregó que por ser beneficiaria del régimen de transición, el ISS le reconoció la pensión de vejez en los términos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en consonancia con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala el ingreso base de liquidación aplicable a casos como el presente, en el que a la persona le hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez a la entrada en vigencia de la Ley 100 citada, es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 ibídem.
En apoyo de su dicho reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 2 feb. 2008, rad. 28308. Asimismo manifestó que el problema a dilucidar era verificar cuáles eran los factores salariales a tener en cuenta en la obtención del ingreso base de liquidación, y dijo que en estricto sentido eran los señalados en el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el 1158 del mismo año, listado del cual no hacían parte la mencionadas primas.
Que si bien las aludidas primas hacen parte del régimen salarial y prestacional contenido en el Decreto 1279 de 2002, que estableció el régimen salarial y prestacional de los docentes de universidades estatales, también es cierto que el artículo 49 en material pensional se remite a la Ley 100 de 1993. Que no obstante que la Resolución No. 18257 de 2000, por medio de la cual la Universidad reconoció el bono pensional concerniente a la demandante y con destino al ISS, y que fue liquidado al 30 de junio de 1992 «adicionalmente lo devengado por primas de navidad, vacaciones y de junio», extrañó la prueba que demostrara que todas las cotizaciones de su vida laboral hubieran incluido dichos factores, máxime que el ISS no estaba obligado a recibir aportes por conceptos no establecidos en la ley.
Refuerza su aserto invocando el Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 11 del Decreto 1474 de 1997, y por el Decreto 3798 de 2003, para afirmar que conforme a esta normativa, «el salario base para liquidar los bonos pensionales tipo B se determinará tomando en cuenta los mismos factores salariales que se utilicen para el reconocimiento de la pensión», disposición que le permitió afirmar que cualquier reclamación relacionada con los factores no previstos en la ley, supuestamente consultados en el bono pensional expedido por la Universidad con destino al ISS, es asunto que debe ventilarse entre estas dos entidades.
En consecuencia, dijo, la demandada no puede ser compelida a reanudar el pago del promedio ponderado de las aludidas primas, porque son prestaciones que a pesar de tener sustento legal, no constituyen factor salarial respecto de los cuales estuviera obligada la accionada a cotizar al ISS, pues estos importes tienen soporte legal y no pueden quedar sujetos a la voluntad de las partes.
V. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con la demanda que lo sustenta, pretende que se case la sentencia del Tribunal, para que en instancia se revoque la del Tribunal y en su lugar se acceda a las pretensiones de su demanda inicial.
También solicita se condene al ISS a ajustar la pensión de vejez aplicándole el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ser un derecho adquirido de rango constitucional. De igual manera, en cuanto concierne al segundo cargo, pide a la Corte acepte la falta de jurisdicción de la justicia laboral ordinaria para conocer de este asunto, y en su lugar, decretar la nulidad de toda la actuación en ambas instancias, por cuanto la jurisdicción competente es la contencioso administrativa.
Para tal efecto formula dos cargos que fueron replicados y serán resueltos a continuación. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal por ser violatoria de la ley sustancial, por falta de aplicación de la ley, artículo 48 de la Constitución Política, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en relación directa con los artículos 25, 46, 48 y 53 de la C.P. Su demostración está orientada a demostrar que el ISS se equivocó al reconocer la pensión con fundamento en la Ley 100 de 1993, cuando debió hacerlo con base en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 ibídem, pues debió aplicar una tasa de reemplazo del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, más no el 85% del promedio de las cotizaciones de los últimos 10 años, pues no obstante que fue afiliada al ISS en 1995, tenía más de 1250 semanas de cotización en el antiguo sistema de reparto y en el de prima media con prestación definida, razón por la que debió aplicar la preceptiva más favorable, en este caso el Acuerdo 049 de 1990, que le habría dado una tasa del 90% Que por haber sido vinculado el ISS como litis consorte necesario, debe responder por la aplicación del régimen de transición, y por ello se produjo la absolución por parte del Tribunal, razón por la cual las decisiones de primera y segunda instancia son asimétricas.
A continuación critica el trámite procesal impartido por el juez a quo, pues no supo entender las causas y los efectos inmanentes a cada una de las posiciones de las partes. Finaliza la sustentación del cargo manifestando que los errores del Tribunal los cometió por la falta de apreciación de la Resolución 0556 de 2001 del ISS que reconoció a la demandante la pensión de vejez, y el acuerdo inter partes celebrado el 26 de julio de 2005, aprobado por el Juzgado (Folios 12 a 14 y 58 a 60).
VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Ad quem «POR VIOLACIÓN A LA LEY SUSTANCIAL PROVENIENTE DE LA IGNORANCIA DE LA NORMA O POR NO RECONOCERLE VALIDEZ, en relación con los Artículos (Sic) 29 de la C.N., Jurisdicción Contencioso Administrativo, Artículo 236, siguientes y concordantes de la C.P. Código Contencioso Administrativo, Artículo (Sic) 82, 85, siguientes y concordantes.» Sustenta el ataque en que la pretensión inicial estaba dirigida a obtener la nulidad de un acto administrativo, el referido a la resolución que suspendió el pago de la pensión complementaria, razón por la cual debía controvertirse ante la jurisdicción contencioso administrativa, tal y como lo propuso la Universidad al contestar la demanda cuando formuló la excepción de falta de jurisdicción. En apoyo de su argumento, reprodujo apartes de la Sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional y la del 2 de marzo de 1999 de esta Corte, sin indicar el número de radicación. VIII.
LAS RÉPLICAS El apoderado del ISS afirma que la parte actora no está legitimada para solicitar en el alcance de la impugnación que se case totalmente la sentencia, y menos que en sede de instancia se profiera condenatoria en contra del ISS, en tanto la parte demandante no mostró inconformidad con la absolución impartida al ISS por el A quo.
Además, sostiene que el fallo del Tribunal debe permanecer inmodificable porque la censura no atacó el argumento relacionado con que el bono pensional tipo B debe liquidarse con base en los factores que sirvieron para las cotizaciones. La apoderada de la Universidad de Antioquia, también se opone a la prosperidad del cargo, aduciendo, en síntesis, que el establecimiento universitario actuó conforme a la ley frente a los factores que tuvo en cuenta para las cotizaciones al sistema general de pensiones.
IX. CONSIDERACIONES Se estudian conjuntamente los cargos, en primer lugar porque así lo permite el numeral 3 del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, y además, porque la demanda en su conjunto adolece de graves defectos que impiden su estudio a fondo. En efecto, y en ello la razón acompaña al apoderado del ISS, el alcance de la impugnación propone una alteración a la relación jurídico procesal, lo cual compromete el debido proceso y el derecho a la defensa de la parte demandada.
Lo anterior porque en sede de casación solicita adicionalmente a la Corte que una vez constituida en Tribunal de instancia, se condene al ISS a reajustar la pensión de vejez, no obstante que esta pretensión no la hizo en el libelo demandatorio inicial, pues muy a pesar de que el a quo conminó inicialmente a la parte demandante para que ampliara su demanda en relación con las pretensiones en contra del ISS, ésta manifestó no tener intención de demandar a este Instituto, pues su reclamación respecto de la inclusión de las primas de navidad, vacaciones y semestral, la hacía respecto de la Universidad pero no a la administradora de pensiones (Folios 25 y 26).
De otra parte, todo el desarrollo del primer cargo procura la aplicación al sub lite del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando lo que alegó desde la demanda inicial fue su inconformidad por no haberse tomado para el ingreso base de liquidación lo que la demandante devengó por concepto de primas de navidad, semestral y de vacaciones, temas sobre los que justamente se detuvo al ad quem al proferir la sentencia aquí recibida, en la que además no desconoció que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, por lo que mal podía censurársele que hubiera incurrido en la infracción directa por falta de aplicación de dicho precepto.
El petitum de la demanda de casación también solicita se decrete la nulidad de toda la actuación surtida en ambas instancias por estimar que ésta no es la jurisdicción competente para conocer del presente asunto, con lo cual el recurrente desconoce que la nulidad no es causal de casación laboral, la que además debió plantear en las instancias.
De otro lado, no sobra puntualizar que sobre este específico tema la parte accionante guardó silencio durante todo el trámite del proceso, más aún, frente a la sentencia del A quo que declaró no probadas las excepciones propuestas, entre estas la de falta de jurisdicción, la demandante solicitó la confirmación de dicha decisión, por lo que causa extrañeza que ante el pronunciamiento adverso de la segunda instancia, venga a plantear en el recurso extraordinario una nulidad, que como ya se dijo, no está contemplada como causal del recurso de casación laboral.
Adicionalmente, en punto al primer cargo, su planteamiento lejos está de cumplir con las normas que rigen este mecanismo de impugnación extraordinaria, por las siguientes razones: En primer lugar no informa la vía seleccionada de ataque, esto es, si la directa o la indirecta. Ahora bien, y como quiera que acudió a la modalidad de falta de aplicación de la ley, que en casación laboral equivale a la infracción directa, quiere decir que se está en la senda directa, en la que no es posible cuestionar el examen fáctico que sobre los medios de prueba calificados en casación hizo el Tribunal, y más sin embargo cuestiona del juez de la alzada la falta de apreciación de la Resolución 556 de 2001 del ISS y el acuerdo celebrado entre las partes y que fue aprobado por el a quo, crítica que no puede abordarse por la vía directa.
Con todo, y si se admitiera que la falta de aplicación de la ley sustancial se refiere a la aplicación indebida, como lo ha admitido esta Corte en algunos eventos, debe entenderse que la vía de ataque es la indirecta, y en esa medida el censor debió manifestar cuál o cuáles fueron los errores de hecho o de derecho en los que presuntamente incurrió el Tribunal, y más sin embargo de ello tampoco se ocupó. También se equivoca el impugnante cuando dirige sus críticas al trámite impartido por el juez de primera instancia, en particular a varias de las diligencias evacuadas por éste, lo cual es improcedente en el recurso extraordinario en el que se procura el quiebre de la sentencia de segunda instancia, y excepcionalmente la de primer grado, pero solo cuando se acude a la casación per saltum, que desde luego no es el caso; y menos aún, al trámite que dio el a quo al proceso, salvo que se trate de una violación de medio, que tampoco es el caso.
De acuerdo con lo expresado, los cargos se rechazan. Las costas estarán a cargo de la parte recurrente y demandante, en su liquidación inclúyase la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000), por concepto de agencias en derecho. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del 31 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Medellín Sala Laboral de Descongestión, en el proceso promovido por BERNARDA ELISA OSPINA DE GONZÁLEZ contra la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 12