CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL3846-2021 Radicación nº. 79521 Acta 32 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FABIO HERIBERTO GONZÁLEZ CASTILLO, contra la sentencia dictada el veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que le instauró a la empresa DHL EXPRESS COLOMBIA LTDA. I.
ANTECEDENTES El accionante instauró proceso ordinario laboral contra la sociedad DHL Express Colombia Ltda., con el fin de que se declare que se encuentra en estado de indefensión por debilidad manifiesta; que goza de protección laboral reforzada por fuero de enfermedad conforme a la Ley 361/97; Radicación n.° 79521 SCLAJPT-10 V.00 2 como consecuencia de lo anterior, se ordene a la convocada a juicio a reubicarlo en un puesto en donde su estado de salud no sufra deterioro mayor (f. 81).
Como fundamento de sus pretensiones, dijo que ingresó a laborar para la empresa enjuiciada el 7 de junio de 2005, mediante contrato de trabajo a término indefinido, para desempeñar el cargo de Courier, ejecutando labores de manejo de paquetes pesados, con ocasión de lo cual sufrió varios accidentes de trabajo que le generaron dolores lumbares, los que aun padece.
Indicó, que el 10 de marzo de 2010, fue ingresado por urgencias al hospital Infantil Universitario San José, siendo hospitalizado por un fuerte dolor lumbar que inició en su puesto de trabajo, diagnosticándosele «Lumbago con Ciática, con cuadro de lumbalgia mecánica con dolor en fosa ilíaca derecha sin signos de irritación peritoneal»; que el 20 de marzo de 2010, sufrió accidente de trabajo al levantar unos paquetes pesados; que el 24 de mayo del mismo año tuvo otro incidente laboral al alzar un paquete de 20 kg. aproximadamente.
Que fue hospitalizado el 25 de mayo de 2010, presentando nuevamente dolor lumbar que se irradió a la región lumbar derecha y miembros inferiores, presentando abombamiento no compresivo del disco intervertebral L4-L5, dándole tratamiento con medicamentos, terapia física sedativa intensiva de columna lumbar, generándole una incapacidad de 20 días.
Radicación n.° 79521 SCLAJPT-10 V.00 3 Narró, que el 9 de abril de 2012, sufrió un nuevo accidente laboral, también por levantar paquetes pesados, produciéndole igualmente dolores lumbares; que el 17 de agosto/12, recibió informe de «patología de Vertebra Transaccional – Discopatía Degenerativa- Esguince de Columna Lumbar», por parte de la ARL Sura., que a raíz de seguir desarrollando actividades dentro de la accionada, que implicaban alzar objetos pesados, el dolor y las patologías se incrementaron, siendo hospitalizado el 23 y 24 de enero de 2014, generando una incapacidad laboral de 5 días, diagnosticándosele «síndrome de manguito rotador derecho, tendinitis de hombro y bursitis del hombro».
Afirmó, que el 7 de abril/14, ingresó nuevamente a un centro hospitalario por presentar un fuerte dolor lumbar; el 8 de mayo de esa anualidad, fue atendido por la EPS, generándose una incapacidad de 7 días; que el 30 de mayo/14, mediante radiografía se concluyó que presenta «tendinopatía del supraespinoso y bursitis subacromio – subdeltoidea».
Sostuvo, que el 9 de julio de 2014, la sociedad demandada dio por terminado unilateralmente y sin justa causa su contrato de trabajo; que ante ello, interpuso acción de tutela, la que fue resulta de manera favorable por parte del Juzgado Treinta y Tres Penal Municipal de Bogotá, mediante sentencia del 3 de septiembre de 2014, concediéndola como mecanismo transitorio, ordenando su reintegro, decisión que fue impugnada, pero que el Juzgado Quince Penal del Circuito se abstuvo de pronunciarse de la Radicación n.° 79521 SCLAJPT-10 V.00 4 misma por sustracción de materia, por cuanto la empresa ya había dispuesto su reintegro al cargo.
La sociedad llamada a juicio, al dar respuesta se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. Respecto de los supuestos fácticos en los que estos se fundan, aceptó el vínculo contractual, la fecha de inicio y el cargo, la decisión de esa empresa en dar por terminado el contrato de trabajo, que el actor instauró acción de tutela, que le fue favorable, dándose la orden de reintegro por el juzgado; respecto de los demás hechos, dijo que no eran ciertos o no le constaban.
En su defensa, manifestó que no incurrió en la violación de la Ley 361/97, por cuanto no existió ninguna clase de restricción o recomendación médica sobre las afecciones de salud que padeció el actor, y para la fecha en que se puso fin al contrato, este no se encontraba incapacitado, sin que sea suficiente argumentar el padecimiento de alguna enfermedad para acceder a este amparo, sin que se acreditara que para esa data tuviese algún grado de discapacidad o incapacidad.
Agregó, que en este caso el señor Gonzáles fue sancionado en seis oportunidades, las dos últimas en marzo y julio de 2014, a causa de su mal desempeño como trabajador, por el incumplimiento constante de sus obligaciones. Propuso como excepciones de fondo, las de ausencia de violación de la Ley 361 de 1997, ausencia de relación causal entre la terminación del contrato de trabajo y el estado de salud del demandante, inexistencia del retén social por ser cabeza de familia, ausencia de Radicación n.° 79521 SCLAJPT-10 V.00 5 recomendaciones y restricciones para la fecha de desvinculación (fs. 95 a 108).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 5 de diciembre de 2016, dispuso:
PRIMERO: DECLARAR que el señor Fabio Heriberto González Castillo en beneficiario de la estabilidad laboral reforzada por debilidad manifiesta.
SEGUNDO: DECLARAR que el demandado DHL Express Colombia Ltda., debe reintegrar de manera inmediata y definitiva al señor Fabio Heriberto González Castillo […] en el cargo que desempeñaba o a uno de igual jerarquía, no sin antes llamar la atención frente a que debe y seguir las recomendaciones médicas de ARL SURA […].
TERCERO: CONDENAR al demandado DHL Express Colombia Ltda., debe reintegrar de manera inmediata y definitiva al señor Fabio Heriberto González Castillo […], en el cargo que desempeñaba o a uno de igual o superior jerarquía, no sin antes llamar la atención frente a que debe y seguir las recomendaciones médicas realizadas por ARL SURA […].
CUARTO: ABSOLVER a la demandada DHL Express Colombia Ltda. de la sanción establecida en la Ley 361 de 1997, artículo 26 […].
QUINTO: sin costas en esta instancia […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconformes con la decisión anterior, ambas partes interpusieron recurso de apelación, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017), revocó la de primer grado, y en su lugar, absolvió a la enjuiciada de todas las pretensiones incoadas en su contra.
Radicación n.° 79521 SCLAJPT-10 V.00 6 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal sostuvo que el problema jurídico a resolver, consiste en determinar si el actor al momento de culminarse el contrato de trabajo que tenía con la accionada gozaba de estabilidad laboral reforzada; y si como consecuencia de ello, deviene su reintegro al cargo.
Para tal efecto, dijo que no era tema de controversia la existencia del contrato a término indefinido que existió entre el señor González Castillo y la sociedad DHL Express Colombia Ltda., entre el 7 de junio de 2005 y el 9 de julio de 2014, lo cual fue aceptado por dicha entidad en su contestación, y además se corrobora con la documental de folios 140, 143 y 146; que de igual forma, en virtud del fallo de tutela proferida por el Juzgado 33 Municipal con Función de Control de Garantías el 3 de septiembre de 2014, se ampararon los derechos fundamentales del actor a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital, ordenando a la empleadora el reintegro a un cargo de iguales o mejores condiciones a las que desempeñaba para el momento del despido, junto con el pago de salarios, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social dejados de percibir en ese periodo, más la sanción establecida en el artículo 26 de la Ley 361/97, a lo que la enjuiciada dio cumplimiento el 9 de septiembre de 2014.
Manifestó, que para decidir tendría en cuenta las sentencias de esta Sala proferidas en vigencia del Decreto 2463 de 2001, el cual fue derogado por el 1352 de 20123, y las providencias con radicados 35606 de 2009, 36115 de Radicación n.° 79521 SCLAJPT-10 V.00 7 2010, 41845 de 2012, 39207, 42451 de 2016 y 46842 de 2017, en donde se señaló que «dicha estabilidad no se otorga con el sólo quebrantamiento de salud o por encontrarse el trabajador en incapacidad médica, pues debe acreditarse la limitación, física psíquica o sensorial».
Que en el caso bajo examen, encuentra que el contrato de trabajo que unía al demandante con la accionada culminó el 9 de julio 2014, sin justa causa por parte de esta, quién le canceló la indemnización correspondiente; de igual forma, que de la documental allegada al proceso, especialmente de la historia clínica del actor, se vislumbra que este presenta patologías relacionadas con dolor, lumbar síndrome del manguito rotador, tendinitis y bursitis del hombro; que la última atención por urgencias data del 7 de abril 2014, «sin que se avizore que se le hubiera otorgado alguna incapacidad, restricción, recomendación o tratamiento médico con posterioridad a la referida calenda o por lo menos no se probó en el proceso»; que de otro lado, el accionante al absolver interrogatorio de parte, manifestó que para la fecha del finiquito contractual se encontraba laborando normalmente, y tiempo después de ese hecho, él mismo «informó a la empresa sobre una serie de recomendaciones y restricciones que le hizo el sistema de seguridad social.
Finalmente relata que previo al despido no había comunicado la accionada ningún tipo de recomendaciones o restricciones relacionadas con una eventual enfermedad o disminución de la capacidad laboral». Puntualizó, que de lo anterior se colige, que para el 9 de julio de 2014, cuando culminó el contrato laboral, si bien se le había diagnosticado al accionante una serie de enfermedades, las cuales eran de conocimiento de la Radicación n.° 79521 SCLAJPT-10 V.00 8 empresa, no se encontraba incapacitado o en tratamiento médico, como tampoco gozaba de algún tipo de recomendación o restricción, dadas por las patologías que padecía, al igual que no había sido objeto de calificación de la pérdida de capacidad laboral; que incluso se encontraba laborando, resultando claro que el despido devino por la facultad que le confiere al empleador el artículo 64 del CST, sin que su decisión haya sido motivada por las afecciones de salud que parecía el actor, lo que se insiste, tampoco fue probado en el proceso.
Con fundamento en lo anterior, concluyó que para la fecha del despido el demandante no gozaba de la estabilidad laboral reforzada de que trata la Ley 361/97, por lo que la empresa podía culminar dicho vínculo sin la previa autorización del Ministerio del Trabajo, razones por la que revoca el fallo de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El censor con el recurso extraordinario persigue, la casación total de la sentencia recurrida y, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Radicación n.° 79521 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito se infiere formuló un cargo, que fue replicado por la accionada. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, bajo la modalidad de «APLICACIÓN INDEBIDA, de los artículos 1, 5 y 26 de la Ley 361 de 1997, (con el alcance otorgado en la Sentencia T-398 del 24 de abril de 2008, (con relación a la sentencia - Corte Constitucional Sentencia T - 003 de 2010), violación que a su vez condujo a la aplicación indebida de los artículos 22, 23, 27, 36, 37, 43, 47, 59, 142, 159 del Código Sustantivo del Trabajo Y de la Seguridad Social, y los artículos 1, 13, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia; sobre la apreciación de la prueba y mal interpretación del juzgador de la evidencia disponible en el proceso» Dijo, que «los errores de hecho consistieron»:
PRIMERO. En forma directa hay una indebida apreciación de la prueba, desde el momento en que el juzgador de segunda instancia mencionó que el demandante no probó dentro de la primera instancia que se encontraba padeciendo una enfermedad que lo hiciera acreedor de la estabilidad laboral reforzada por debilidad manifiesta. Que se argumentó por el Tribunal, lo siguiente: […] que no existían recomendaciones o incapacidades del médico tratante en donde se evidencie la patología; debiendo advertir que dentro del expediente se encuentran documentos con los cuales se puede probar las diferentes patologías que padecía el trabajador, los cuales el tribunal pasó por alto, dejo de valorar esas pruebas, como lo es el documento de la ARL SURA de fecha 17 de Agosto de 2012, en donde el asunto invocado es por objeción de patología no asociada.
Vertebra transaccional-discopatia (sic) degenerativa, en donde la ARL Sura informa al trabajador, con copia a la señora Claudia Flor Romero Vela de la empresa DHL EXPRESS, las patologías padecidas por este, e informa que dichas patologías son de origen común. Radicación n.° 79521 SCLAJPT-10 V.00 10 También se puede argumentar el error de hecho en que incurrió el tribunal cuando al dictar el fallo de segunda instancia argumentó que el trabajador no había presentado incapacidades, pero en el expediente se encuentra la historia clínica por hospitalizaciones en la clínica del occidente de Bogotá, así mismo una incapacidad por 20 días, de la misma clínica, con fecha de inicio de la incapacidad 26 de Mayo de 2010 hasta 14 de Junio de 2010; lo que demuestra que la empresa si sabía de las patologías padecidas por el trabajador, Esas pruebas no fueron valoradas por el tribunal de Bogotá, con lo cual incurrido en un grave error de hecho por falta de valoración de pruebas, que lo llevó a tomar semejante decisión contraria al trabajador indefenso.
SEGUNDO: El tribunal de Bogotá, inobservó lo reglado en la Ley 361 de 1997, al respecto de la autorización del Ministerio de Trabajo para dar por terminado el contrato de trabajo sin justa causa, no existiendo dicha autorización de la oficina de trabajo, se puede catalogar de ilegal la terminación del contrato laboral, como lo estable la Honorable Corte Constitucional en sentencia SU 049 de febrero 02 de 2017 […].
Para sustentar la acusación, dijo que «Los errores de hecho que se imputan al Tribunal en el fallo enunciado, se concretan como a continuación se indica:» Haberse cometido el yerro por parte del Honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial Sala Laboral, al pasar por alto las pruebas incorporadas en el expediente como lo son: la incapacidad de la clínica del Occidente por 20 días que tuvo el trabajador producto de uno de los accidentes de trabajo que sufrió y la historia clínica en donde se evidencia las diferentes patologías que padece el demandante desde el año 2010, todas estas de conocimiento de la empresa DHL EXPRESS COLOMBIA LTDA. Seguidamente expresó: LA ACUSACIÓN Acuso la sentencia proferida el día 24 de Mayo del año 2017, por el Honorable TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA LABORAL, por ser violatoria de la Ley Sustancial por la VÍA DIRECTA en la modalidad del quebrantamiento y la APLICACIÓN INDEBIDA, de los artículos 1, 5 y 26 de la Ley 361 de 1997, en concordancia con el decreto 352 de 2013 con el alcance otorgado en la Sentencia SU 049 DE 2017, la sentencia C- 824 de 2011, T-398 del 24 de abril de 2008 y T - 003 de 2010), Radicación n.° 79521 SCLAJPT-10 V.00 11 violación que a su vez condujo a la aplicación indebida de los artículos 22, 23, 27, 36, 37, 43, 47, 59, 142 y 159 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, y los artículos 1, 13, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, normas nacionales que resultan quebrantadas con el fallo del Tribunal de Bogotá, teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional sentada en la sentencia SU 049 de 2017.
Los errores de derecho consistieron en: Con el fallo de segunda instancia […] se trasgredieron normas de rango Constitucional como el Articulo 1, 13 y 53 de la Carta Política. A su vez, el tribunal no tuvo en cuenta lo preceptuado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, norma que busca garantizar a las personas en situación de discapacidad sus derechos fundamentales económicos, culturales y sociales y su total integración laboral.
A renglón seguido, adujo que el fallo atacado no aplicó ni observó todas las pruebas incorporadas al proceso, las que, de haberse valorado, hubiese confirmado la decisión del juzgado; que, de otra parte, tampoco se tuvo en cuenta la ausencia de autorización del Ministerio del Trabajo, la que era necesaria para la terminación del contrato al encontrarse enfermo el demandante y en tratamiento médico desde 2010, como consta en la historia clínica.
VII. LA RÉPLICA Manifestó, que el cargo adolece de graves errores de técnica, pues al encauzarlo por la vía directa, la discusión es jurídica, lo que impide que se haga referencia a aspectos fácticos, a los cuales acude el recurrente en el desarrollo del ataque; como sustento, transcribe fragmentos de la sentencia CSJ SL13787-2017. Agregó, que la decisión del Tribunal se sustenta en el análisis de las pruebas allegadas al expediente, por lo que la Radicación n.° 79521 SCLAJPT-10 V.00 12 vía directa a la que acude no es la indicada para atacar la sentencia, transcribiendo apartes de esta.
Expresó, que aun si se aceptara el ataque en los términos propuestos, la decisión se mantendría incólume por cuanto el juez de alzada no incurrió en error alguno y aplicó la Ley 361/97 de manera adecuada atendiendo los pronunciamientos que sobre este mismo tema ha reiterado esta Corte. VIII. CONSIDERACIONES La demanda no es un modelo a seguir, pues como bien lo hace notar la opositora, presenta algunas deficiencias de técnica; en efecto el recurrente indica en su escrito que endereza el ataque por la «vía directa», por la aplicación indebida de las normas que conforman la proposición jurídica, la cual tiene lugar, por la senda directa, cuando entendida adecuadamente la norma sustantiva en sus alcances y significado, como consecuencia de una hermenéutica apropiada, se aplica a un hecho no previsto por ella, se le hace producir efectos distintos a los contemplados, extralimita el ámbito de su vigencia temporal o restringe su alcance y contenido; sin embargo, del desarrollo del ataque no se logra evidenciar que el recurrente efectúe la debida argumentación desde el punto de vista jurídico acorde con la vía del puro derecho por el que este se enderezó. Radicación n.° 79521 SCLAJPT-10 V.00 13 Pese al anterior desacierto, la Sala de su discurso logra entender que el censor le endilga a la decisión del Tribunal yerros de orden fáctico, por la falta de valoración o la errónea estimación de las pruebas a las que hace referencia en el desarrollo del cargo, de donde se colige que el sendero de ataque es el de los hechos, por lo que desde ese punto de vista se procederá a resolver de fondo la acusación. De entrada, la Sala advierte que la razón no está de parte del censor, como se pasa a explicar.
No es cierto que el Tribunal haya omitido el análisis de la historia clínica, ni los padecimientos del trabajador en razón de los accidentes de trabajo que sufrió, como lo afirma el promotor, puesto del audio que contiene la providencia, se advierte que este hizo expresa mención y estudio de dicho medio probatorio, de donde derivó las patologías que el actor presentó relacionadas con «dolor lumbar síndrome del manguito rotador, tendinitis y bursitis del hombro».
Debe recordarse, que lo sostenido por el juzgador de alzada, es que la última atención médica por urgencias que tuvo el recurrente, data del 7 de abril de 2014, «sin que se avizore que se le hubiera otorgado alguna incapacidad, restricción, recomendación o tratamiento médico con posterioridad a la referida calenda o por lo menos no se probó en el proceso» (Subrayado fuera del texto original), aspecto fáctico que corroboró con lo manifestado en el interrogatorio de parte que absolvió el demandante, quien dijo que fue después de la terminación del contrato de trabajo que informó a la empresa sobre las Radicación n.° 79521 SCLAJPT-10 V.00 14 recomendaciones y restricciones que le hizo el sistema de seguridad social, y que «previo al despido no había comunicado la accionada ningún tipo de recomendaciones o restricciones relacionadas con una eventual enfermedad o disminución de la capacidad laboral», aspectos que entre otras cosas no fueron controvertidos por el promotor.
Seguidamente el ad quem, del analisis al material probatorio obrante en el informativo, puntualizó que para el 9 de julio de 2014, cuando culminó el contrato laboral, pese a que se le había diagnosticado al señor González una serie de enfermedades, las que eran de conocimiento de la empleadora, para esa data no se encontraba incapacitado o en tratamiento médico, como tampoco gozaba de algún tipo de recomendación o restricción, dada por las patologías que padecía, razón por la cual consideró que no era destinatario de la estabilidad laboral reforzada prevista en la Ley 361/97.
En esa medida, la existencia de incapacidades en fechas muy anteriores a cuando tuvo lugar el despido, como a las que se hace referencia en el recurso, y que datan del 26 de mayo y 14 de junio de 2010, no conduce a señalar que el juzgador de segundo nivel haya incurrido en error fáctico, pues aun aceptando que no las tuvo en cuenta, debe precisarse que su análisis se centró en que para cuando se dio por terminado el contrato de trabajo, el trabajador no se encontraba incapacitado, como tampoco se le habían hecho recomendaciones o restricciones, como él mismo lo reconoció en el interrogatorio de parte, y en ese orden, las existentes Radicación n.° 79521 SCLAJPT-10 V.00 15 cuatro años antes del finiquito contractual, no tenían incidencia, de acuerdo al análisis que efectuó el Tribunal.
Sobre el particular, cabe señalar que como de manera pacífica y reiterado lo ha sostenido la Sala, para estructurar un error de hecho en casación laboral, no es cualquier desatino el que da al quiebre con la decisión fustigada, sino el que tenga las características de manifiesto, evidente o protuberante, que se derive del equivocado análisis del haz probatorio, bien sea por su errónea valoración o su falta de estimación; así se dijo en la sentencia CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 31701, reiterada en la CSJ SL2372-2018, en la que se sostuvo: «No basta entonces que el recurrente dé explicaciones así sean razonables sobre los eventuales asertos erróneos del fallador o que se limite a enfrentar sus conclusiones con las de éste, sino que además de identificar y demostrar el desacierto de hecho ostensible debe acreditar, con base en el contenido de las pruebas, qué es lo que ellas en verdad acreditan y su incidencia en la equivocada resolución judicial».
Ahora bien, al analizar detenidamente la historia clínica correspondiente al demandante (fs. 16 a 43), se observa que en ella efectivamente no figura recomendación o restricción alguna para el desempeño de su cargo y que fuera dada por los médicos tratantes, como bien lo dijo el juzgador de alzada, de tal manera que de allí no se evidencia la ocurrencia de algún desatino en las inferencias que de esta derivó. Y en cuanto a la comunicación del 17 de agosto de 2012, que afirma el recurrente no fue valorada, se tiene que la misma está dirigida al señor González Castillo por la «ARP» Radicación n.° 79521 SCLAJPT-10 V.00 16 Sura, y allí solo se da cuenta de la condición de salud que lo aquejaba, y en donde se le indica que el problema de «Columna de Vértebra Transicional que usted presenta actualmente como la Discopatia (sic) no es derivada del evento ocurrido el día 9 de abril de 2012 y corresponde a una Enfermedad de Origen común», por lo que las prestaciones asistenciales deben solicitarse a la EPS a la que se encuentra afiliado.
Así, del análisis objetivo de este documento, fácil es concluir que en este solo se hizo mención a su condición de salud, la que no fue desconocida por el Tribunal en la providencia impugnada, pero nada se dice sobre recomendaciones o restricciones para ejercer las labores inherentes a su cargo, por lo que tampoco se observa yerro alguno por la falta de valoración de este medio probatorio.
De otra parte, debe tenerse en cuenta, que el Tribunal apoyado en la jurisprudencia de esta Corte a la que hizo referencia, consideró desde el punto de vista jurídico, que «dicha estabilidad no se otorga con el sólo quebrantamiento de salud o por encontrarse el trabajador en incapacidad médica, pues debe acreditarse la limitación, física psíquica o sensorial», concluyendo luego, que el señor Fabio González no gozaba de la estabilidad laboral reforzada de que trata la Ley 361/97, por lo que la empresa podía culminar dicho vínculo sin la previa autorización del Ministerio del Trabajo.
Tal inferencia, sin lugar a dudas involucra una interpretación del artículo 26 de la referida ley, debiendo acotarse que la intelección y alcance que dio a dicha Radicación n.° 79521 SCLAJPT-10 V.00 17 normativa, se acompasa con la línea de pensamiento de la Sala; en efecto, en reciente providencia CSJ SL711-2021, la Corte sostuvo que los destinatarios del principio de estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no son los trabajadores con cualquier padecimiento físico o sensorial, sino aquellos que en realidad tengan una discapacidad relevante, para lo cual se ha acudido a la misma ley, en el inciso 2º del artículo 5º, en cuanto al tipo de discapacidad a efectos de aplicar las medidas afirmativas allí previstas.
De tal manera, que la mención en esa parte de la norma sobre el grado de discapacidad de moderada, severa o profunda, ha sido el parámetro que ha orientado la jurisprudencia de la Corte, con el objetivo de identificar a los beneficiaros del principio protector, ya que, para la Sala, no puede existir una ampliación indeterminada del grupo poblacional para el cual el legislador creó la medida.
Y más adelante, en la misma sentencia, se puntualizó: Ahora bien, aunque la Corte admite libertad probatoria para determinar el grado de discapacidad relevante, lo cierto es que el artículo 1 del Decreto 917 de 1999, señaló expresamente que el Manual de Calificación de Invalidez que se establece mediante dicha norma, se aplica también para valorar la discapacidad a efectos de lo previsto en el artículo 5 de la Ley 361 de 1997.
De ello deviene, que aun que se itera existe libertad probatoria para determinar la discapacidad, se estableció un procedimiento objetivo para su calificación. En ese orden, la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su invalidez, salvo que medie autorización del Ministerio de la Protección Social, se refiere a las personas consideradas por esta Radicación n.° 79521 SCLAJPT-10 V.00 18 ley como limitadas, es decir, todas aquellas que su discapacidad comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral, cuya acreditación puede darse luego de un análisis integral y conjunto de los diversos medios de prueba, que permitan concluir el conocimiento del empleador sobre las especiales condiciones de salud de su trabajador al momento del fenecimiento contractual, incluso si existe una calificación de pérdida de capacidad laboral superior al 15%, en vigencia de la relación laboral, pero calificada después de su finalización. A lo anterior hay que agregar, como se mencionó en líneas precedentes, que efectivamente el Estado ha honrado sus compromisos internacionales ajustando su legislación y ampliando las garantías para dicha población en diversos campos, de lo cual puede mencionarse la Ley Estatutaria 1618 de 2013, que tuvo como propósito “garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables y eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad”, dando aplicación a la Ley 1346 de 2009, que se itera, incorporó al orden interno la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, y concretamente, en materia del derecho al trabajo, esto es, la posibilidad de acceder en igualdad de oportunidades, equidad e inclusión, alguna forma digna de empleo y formación, en el art. 13 impuso obligaciones principales en el ejecutivo, y secundariamente en el sector privado, para seguir estimulando la vinculación laboral de dichas personas.
Pero ello no significa, que por lo menos, durante el período que estuvo vigente el D. 2463 de 2001, con la incorporación de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hayan quedado derogadas tácitamente las anteriores normas, pues contrario a creer que esos estatutos fueran antagónicos, incompatibles o restrictivos con respecto a las garantías traídas por el convenio internacional, los mismos se ajustan a sus conceptos, con mayor razón, si el literal e) del preámbulo claramente reconoce “que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”, es decir, que no se mantiene estático, y depende de un contexto social, por cuanto la discapacidad es un concepto amplio y se integra con criterios tales como barreras actitudinales, comunicativas, físicas, sociales y ambientales, tanto así, que se habla que, para ser ubicado en esa población, no es cualquier deficiencia, sino aquella que sea física, mental, intelectual o sensorial a largo plazo, y eso sólo es viable establecer con parámetros objetivos y ciertos, que permitan identificar esos rangos, y no queden al arbitrio interpretativo de cualquier persona, pues ello es lo que se venía haciendo con la regulación hasta ese momento vigente. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1346_2009.html#Inicio Radicación n.° 79521 SCLAJPT-10 V.00 19 Claro, los literales a y b del art. 4 de la Convención le exigen a los Estados partes, adoptar medidas legislativas tendientes a modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad; igualmente, el art. 27 a efectos de promover el ejercicio del derecho al trabajo en igualdad de condiciones, exige que se prohíba la discriminación en la diferentes etapas –selección, contratación y empleo- y promover su continuidad; además de que puedan ejercer los derechos laborales y sindicales, pero nada de ello se contraviene, por el hecho de que se identifique en forma particular y objetiva unos rangos de protección, para hallar con certeza a personas con discapacidad, y no simplemente cualquier limitación a afectación a la salud que no pueda encajar allí. A este punto debe adicionalmente recordarse que, aunque el Decreto 2463 de 2001, estuvo vigente hasta el año 2013, el instrumento establecido para la calificación de la discapacidad, previsto en el Decreto 917 de 1999, mantuvo su vigencia hasta la expedición del nuevo Manual de Calificación de Invalidez, expedido mediante el Decreto 1507 de 2014, el cual derogó expresamente el anterior, conforme lo previó el artículo 6 de esta última normativa reglamentaria.
Así las cosas, es meridianamente claro que, a parir de dicha norma, la valoración de la discapacidad debe realizarse, conforme a la reglamentación que expida el Ministerio de Salud y Protección Social, conforme lo establece el inciso 2 del artículo 2 del último de los citados decretos. Además, hacia esa identificación ha ido la legislación, a partir de la integración al orden jurídico interno de la citada Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, pues basta con solo verificar el art. 2° del D. 1507 de 2014, la Circular 009 de 2017 de la Superintendencia Nacional de Salud, la Resolución 583 de 2018, modificada por la Resolución 246 de 2016 del Ministerio de Salud, y últimamente, la Resolución 113 de 2020, para hacerse una idea, que para verificar la discapacidad de una persona existen unas reglas y unas categorías o denominadas discapacidades avaladas por el ordenamiento jurídico: discapacidad física, discapacidad auditiva, discapacidad visual, sordoceguera, discapacidad intelectual, discapacidad psicosocial y discapacidad múltiple, con sus respectivos grados, según lo desarrollan las Resoluciones del Ministerio de Salud.
La mención de tales regulaciones, sólo para indicar que las personas con discapacidad, a partir de la renovación normativa por cuenta de los compromisos internacionales del Estado, buscan identificar con precisión alguna deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano o largo plazo, que es la definición concreta de la Convención y las normas que lo incorporaron al orden jurídico interno - que en realidad dificulte la prestación del servicio, es decir, una afectación relevante al estado de salud que impida el desempeño normal de las actividades que venía Radicación n.° 79521 SCLAJPT-10 V.00 20 ejerciendo el trabajador, y de esa manera ser objeto de protección en el empleo.
(Subrayado fuera del texto original). De lo anterior, sin hesitación alguna se puede concluir entonces, que no es cualquier clase de limitación, sino aquella que sea significativa, la que da lugar a que un trabajador sea destinatario del postulado de la estabilidad laboral reforzada prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la que en este caso no se demostró, pues no solamente no se emitieron recomendaciones ni restricciones al actor en vigencia del contrato de trabajo para el desempeño de su cargo, por parte de las autoridades de salud, sino que tampoco aparece calificación de su estado de invalidez que permitiera inferir un porcentaje de pérdida de capacidad laboral; luego tampoco incurrió el juzgador de segunda instancia en un yerro jurídico al considerar que en este caso no se requería de autorización previa del Ministerio del Trabajo para proceder al despido unilateral del demandante, por la enjuiciada.
No sobra agregar, que ninguno de los fundamentos jurídicos y algunos de orden fáctico que tuvieron importancia cardinal en la sentencia confutada, esto es, lo relacionado con que el actor no presentaba incapacidades, restricciones, ni recomendaciones médicas para el momento del finiquito contractual, fueron cuestionados y menos aún derruidos por el recurrente, emergiendo con claridad, que dejó huérfano de ataque las deducciones a las que llegó; de igual forma, guardó silencio frente a la hermenéutica y alcance que le imprimió al mencionado canon 26; por lo tanto, al quedar Radicación n.° 79521 SCLAJPT-10 V.00 21 incólumes tales inferencias que sirvieron de apoyo al juzgador de alzada para proferir su providencia, la misma se mantiene intacta, conservando las presunciones de acierto y legalidad.
Lo anterior significa, que el esfuerzo que el promotor hace en su disertación para tratar de acreditar unos supuestos desatinos fácticos, resulta a todas luces insuficiente, puesto que la columna argumentativa que sirvió de sustentó a la decisión objeto de ataque, debió insoslayablemente cuestionarla y derruirla en su totalidad, en tanto ella es la que sostiene la misma, so pena de que permanezca inmodificable con soporte en los razonamientos inatacados, pues contrario al cumplimiento de tal carga procesal, la impugnante se ocupó de achacarle al Tribunal unos errores de hecho, que no son del caso entrar a estudiar, dados los defectos insalvables que se observan.
De ahí que al quedar incólume el argumento medular que sirvió de apoyo al ad quem para proferir su providencia y, por lo tanto, con total independencia de lo atinada que pudiera ser o no, la misma se mantiene intacta, es decir, conserva enteramente las presunciones de acierto y legalidad que la revisten. Lo advertido impone a la Corte recordar, que, para la prosperidad del recurso de casación, es necesario que el recurrente controvierta todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basa la sentencia acusada, pues nada conseguirá si ataca apenas algunas razones soporte de la Radicación n.° 79521 SCLAJPT-10 V.00 22 decisión impugnada o distintas de las expresadas por el Tribunal, como aquí se evidencia. (CSJ SL643-2020).
Lo expuesto, es suficiente para concluir que el cargo no tiene vocación de prosperidad. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo del recurrente que fue el demandante, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica. Las agencias en derecho se fijan en la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000,oo) M/cte., que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida, el veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017), por la por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que FABIO HERIBERTO GONZÁLEZ CASTILLO adelanta contra la sociedad DHL EXPRESS COLOMBIA LTDA. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 79521 SCLAJPT-10 V.00 23 Presidente de la Sala Radicación n.° 79521 SCLAJPT-10 V.00 24 SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Fabio Heriberto González Castillo Demandado: DHL Express Colombia Ltda. Radicación: 79521 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Como lo manifesté en la sesión en que se debatió el asunto, no comparto la decisión de no casar el fallo del ad quem, dado que, en mi criterio, a la luz de la Convención de Personas con Discapacidad, el accionante era merecedor de la protección de estabilidad reforzada, y no obstante fue despedido sin justa causa sin autorización del Ministerio del Trabajo; luego, en mi criterio, procedía el reintegro deprecado.
En el presente asunto, el juez de primer grado condenó y el Tribunal revocó y absolvió a la accionada de todas las pretensiones incoadas. Al revisar el asunto en sede de casación, la mayoría de la Sala concluyó que para el 9 de julio de 2014 -fecha terminación del contrato de trabajo-, si bien al demandante se le habían dictaminado patologías que eran de conocimiento de la empleadora, lo cierto es que no se encontraba incapacitado o en tratamiento médico, tampoco gozaba de algún tipo de recomendación o restricción ni calificación de pérdida de capacidad laboral; luego, no era destinatario de la estabilidad laboral de la Ley 361 de 1997, pues esta solo aplica para quienes tengan una «discapacidad relevante».
De esa afirmación es de la que precisamente difiero, en tanto estimo que el fallo desconoce el contenido de la Convención de Personas con Discapacidad, que surge preponderante para establecer la protección pregonada, tal como paso a explicarlo. Desde hace más de una década esta Sala venía defendiendo la idea de que el resguardo frente a despidos discriminatorios consagrado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 operaba a favor de las personas en situación de discapacidad, léase a aquellos que tienen una limitación moderada, severa y profunda en los términos y porcentajes que definía el artículo 7.º del Decreto 2436 de 2001; es decir, con base en el modelo médico rehabilitador que imperaba a principios de los años 90´s y que encontraba sustento en distintas normas del orden jurídico.
Según esta aproximación la discapacidad viene a ser consecuencia de las limitaciones o pérdidas anatómicas o funcionales de los trabajadores. Por ello, la consideración de que una persona tenga o no discapacidad, dependía exclusivamente de parámetros médicos, mas no sociales o contextuales. Sin embargo, en mi criterio, tal panorama varió a la luz de la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad y la Ley 1618 de 2013, pues a partir de tales preceptivas surgió un nuevo modelo de aproximación a la discapacidad denominado «modelo social» o de «barreras sociales».
A diferencia de su predecesor, el modelo social alega que las causas que dan origen a la discapacidad no son científicas, son preponderantemente sociales. Según los defensores de este modelo, no son –exclusivamente- las limitaciones individuales las raíces del problema, sino las limitaciones de la sociedad para prestar servicios apropiados y para asegurar adecuadamente que las necesidades de las personas con discapacidad se tengan en cuenta dentro de la estructura social.
Bajo este esquema, la discapacidad se desplaza de la persona a la comunidad, puesto que no depende únicamente de las características propias del individuo, sino también de la manera como la sociedad donde vive organiza su entorno y lo acepta o rechaza. Luego, el problema principal de la discapacidad no reside en la persona, sino fuera de ella, en los entornos sociales que le impiden hacer uso de sus capacidades y habilidades.
Por tanto, este modelo se enfoca en la inclusión social, la igualdad de oportunidades y el reconocimiento de las diferencias funcionales de las personas para el diseño de políticas sociales, laborales, administrativas, entre otras. La intervención del Estado no debe ser exclusivamente para rehabilitar a las personas, también para remover los obstáculos que impiden su integración social y su independencia. Por ello, se busca incidir sobre las estructuras, ideas y prácticas sociales mediante conceptos tales como el de ajustes razonables, diseño universal y la toma de conciencia. Adicionalmente, esta comprensión propugna por el quiebre de binomios tales como deficiencia/discapacidad o enfermedad/discapacidad, bajo la consideración de que la deficiencia hace referencia a las pérdidas o limitaciones de un miembro, órgano o mecanismo del cuerpo, mientras que la discapacidad comprende las desventajas o restricciones que las personas con diversidad funcional experimentan debido a barreras sociales que impiden su participación en las actividades sociales.
En otros términos, la deficiencia es una pérdida anatómica o limitación funcional, y la discapacidad son las restricciones que experimentan las personas a raíz de la interacción de esas deficiencias con los factores sociales. Desde este ángulo, «una incapacidad para caminar es una deficiencia, mientras que una incapacidad para entrar a un edificio debido a que la entrada consistente en una serie de escalones es una discapacidad.
Una incapacidad de hablar es una deficiencia, pero la incapacidad para comunicarse porque las ayudas técnicas no están disponibles es una discapacidad. Una incapacidad para moverse es una deficiencia, pero la incapacidad para salir de la cama debido a la falta de disponibilidad de ayuda apropiada es una discapacidad»1. Lo anterior es importante, dado que el disociar la deficiencia de la discapacidad, dejarla de considerar como una enfermedad y subrayar los factores sociales que contribuyen a producirla, conduce a abandonar definiciones de discapacidad construidas en términos de salud, enfermedad o parámetros exclusivamente médicos.
Pues bien, la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, aprobada por la Ley 1346 de 2009, ratificada el 10 de mayo de 2011 y vigente en Colombia a partir del 10 de junio de 20112, adoptó una definición sustentada en el modelo social. 1 Morris, J. (1991). Pride against prejudice: Transforming attitudes to disability.
The Women's Press. 2 Artículo 45 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. En este instrumento, la discapacidad se concibe como el resultado negativo de la correlación entre las circunstancias específicas de un sujeto y las barreras impuestas por la sociedad. En su preámbulo, tras reconocer que la discapacidad es «un concepto que evoluciona», prescribe que es el producto «de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».
En igual dirección, el artículo 1.º señala que las personas con discapacidad «incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Vale subrayar que con esta conceptualización se buscaba evitar que los Estados establecieran en sus legislaciones internas definiciones pensadas en función de porcentajes, grados o criterios netamente médicos que situaran la discapacidad en las limitaciones de la persona y, en lugar de ello, adoptaran un concepto amplio de discapacidad compatible con el modelo social que tuviera en cuenta los distintos colectivos con diversas funciones y las barreras que obstaculizan la integración de las personas (factores individuales y sociales)3. 3 En los debates del proceso de elaboración del proyecto de la Convención, el Grupo de Trabajo integrado por los representantes de varios gobiernos, organizaciones no gubernamentales e instituciones de derechos humanos acordaron que la definición de persona con discapacidad iba a estar sustentada en el modelo social de la discapacidad y no en el rehabilitador.
Ver A/ AC.265/2004/WG/1, Informe Del Grupo de Trabajo al Comité Especial (Tercera Sesión), nota nro. 12 al artículo 3 sobre definiciones: “There was general agreement that if a definition was included, it should be one that reflected the social model of disability, rather than the medical model”. Así pues, la discapacidad en la actualidad es el producto de la interrelación que existe entre una deficiencia física, mental, intelectual y sensorial, y los obstáculos humanos que impiden la participación igualitaria de determinadas personas.
Indica, por tanto, los aspectos negativos de la interacción entre un individuo (con una «condición de salud») y sus factores contextuales. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al interpretar los instrumentos internacionales de derechos humanos, subraya la necesidad actual de comprender la discapacidad desde un modelo social.
En efecto, en sentencia de 31 de agosto de 2012, proferida en el caso Furlan y familiares Vs. Argentina, expresó: Al respecto, la Corte observa que en las mencionadas Convenciones se tiene en cuenta el modelo social para abordar la discapacidad, lo cual implica que la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva.
Los tipos de límites o barreras que comúnmente encuentran las personas con diversidad funcional en la sociedad, son, entre otras, barreras físicas o arquitectónicas, comunicativas, actitudinales o socioeconómicas. Igualmente, en fallo de 1.° de septiembre de 2015, emitido en el caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador, adujo: Como parte de la evolución del concepto de discapacidad, el modelo social de discapacidad entiende la discapacidad como el resultado de la interacción entre las características funcionales de una persona y las barreras en su entorno. Esta Corte ha establecido que la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva.
En idéntica dirección, y a modo simplemente doctrinario, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los asuntos C- 335/11 HK Danmark (Jete Jette Ring) y C-337/11 HK Danmark, (Lone Skouboe Werge), expuso que «el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores».
No hay que perder de vista que la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad establece una definición de discapacidad mínima, de manera que cada Estado, de acuerdo con su legislación interna, puede diseñar un concepto más amplio. En efecto, la palabra «incluyen» contenida en el artículo 1. ° de la Convención da a entender que dicha definición no es cerrada, sino que engloba como mínimo a las personas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás»4. 4 Dadas las dificultades para llegar a un consenso en el proceso de elaboración de la Convención, se optó por incluir una definición de persona con discapacidad que dejara abierta dicha definición. De este modo, a través de la utilización del término “incluyen”, se desprende que la definición no es cerrada, sino que abarca a las personas mencionadas, lo que no significa que excluya a otras situaciones o personas que puedan estar protegidas por las legislaciones internas de los Estados.
Así, la Convención fija un mínimo. Es decir, a los fines de la protección de este instrumento, las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Ello no significa que, en el caso de que un Estado, dentro de su legislación interna, adopte una definición más amplia de discapacidad, que cubra otras situaciones, ello impida la aplicación de la Convención, sino todo lo contrario.
Se entiende que este artículo debe interpretarse como un piso, a partir del Teniendo en cuenta lo anterior, a través de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, el Estado colombiano adoptó un concepto de discapacidad más amplio, en tanto incluyó, además, de las deficiencias a largo plazo, las de mediano plazo, tal como se consignó en su artículo 2. °, así: Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Dados estos trascendentales cambios normativos, en mi criterio, el concepto de discapacidad que debe emplearse a la hora de identificar a los titulares de la estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es el contenido en el artículo 1. ° de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en armonía con el artículo 1. ° de la Ley 1618 de 2013.
Bajo ese contexto, no sobra aclarar que si bien los artículos 1.º y 5.º de la Ley 361 de 1997 aluden a los grados de discapacidad para determinar los beneficiarios de las prerrogativas de esa ley, ello obedece a que, para esa época, la discapacidad se abordaba desde el punto de vista del modelo rehabilitador, que la concebía como un asunto médico- científico, medido en términos de porcentajes.
No obstante, como se explicó el cambio de milenio conllevó a replantear ese abordaje a nivel mundial a través de instrumentos como la Convención sobre los Derechos de las cual cualquier otra interpretación que beneficie o amplíe su marco protector debe ser aplicada Personas con Discapacidad, el cual hace parte de los tratados que reconocen derechos humanos y que, al haber sido ratificada por el Estado colombiano forma parte del llamado bloque de constitucionalidad que consagra el artículo 93 de la Constitución Política5; por tanto, en mi sentir, su adopción implica una nueva conceptualización de la discapacidad consagrada en la Ley 361 de 1997, que en cuanto norma de inferior jerarquía se encuentra subordinada tanto a la Constitución Política de 1991 como a la Ley Estatutaria 1618 de 2013.
En otras palabras, esa ley ordinaria debe interpretarse conforme al ordenamiento superior para mantener su actualidad y vigencia en los sistemas globales de protección de derechos humanos; una interpretación diferente, sería inconstitucional. Entonces, como atrás se mencionó, en la actualidad la comprensión de la discapacidad basada en un modelo médico- rehabilitador y centrada exclusivamente en un criterio científico, más específicamente en las deficiencias o porcentajes de pérdida de la capacidad laboral de las personas, se abandonó en favor de una aproximación social que tiene en cuenta también los factores contextuales que discapacitan a las personas6.
Transición teórica que se itera se plasmó en la 5 «Los derechos de todos los seres humanos están establecidos en instrumentos internacionales, como la Declaración Internacional de Derechos Humanos y la Declaración de la OIT sobre los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo. Mientras que estos derechos humanos convencionales son de aplicación por igual a las personas con discapacidad, la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con discapacidad (CDPD) es el principal tratado internacional que reconoce y explica lo que significan estos derechos específicamente para las personas con discapacidad» en OIT y United Nations Global Compact, Guía para empresas sobre los derechos de las personas con discapacidad, disponible en https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/--- ifp_skills/documents/publication/wcms_643941.pdf 6 “Si se asume una postura desde el modelo social, se entiende que el fenómeno complejo de la discapacidad está integrado, por un lado, por un factor humano (una persona con una diversidad funcional respecto de la media) y por otro lado un factor https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---ifp_skills/documents/publication/wcms_643941.pdf https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---ifp_skills/documents/publication/wcms_643941.pdf Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad y en la Ley Estatutaria 1618 de 2013, al poner el acento en las barreras sociales y actitudinales.
De ese modo, con apego en estas definiciones, en mi sentir, los trabajadores con discapacidad laboral son «aquellos que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la vida laboral, en igualdad de condiciones con las demás».
Sin embargo, esta definición, extraída del artículo 1. ° de la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, en consonancia con el artículo 1. ° de la Ley 1618 de 2013, merece algunos comentarios: En primer lugar, las limitaciones en las estructuras corporales y funciones deben ser «mediano o largo plazo», premisa que excluye las dolencias o enfermedades temporales que aquejan a un trabajador.
Por ello, estoy en desacuerdo con aquellas construcciones doctrinarias que engloban en el concepto de discapacidad las deficiencias a «corto plazo», dando lugar a abusos, estigmatizaciones y situaciones que no consultan la necesidad de protección de las personas con diversidad funcional. social (barreras sociales discapacitantes). De este modo, según esta concepción podrían existir personas con una diversidad funcional respecto de la media, pero que no fueran consideradas personas con discapacidad, como podría ser una persona con miopía, que tiene una diversidad funcional de índole sensorial —visual— pero que con el uso de gafas —ayuda social— no enfrenta barreras sociales”.
Palacios, A (2008). El modelo social de la discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Madrid: Cermi. En igual orden, vale precisar que la enfermedad per se no es una discapacidad ni tampoco un motivo adicional de discriminación. Podría transformarse en una discapacidad cuando cumpla las características antedichas, esto es cuando la enfermedad física, mental o psíquica, de largo o mediano plazo, al interactuar con diversas barreras, frustre o entorpezca la integración plena y efectiva de la persona en la vida profesional en igualdad con los demás trabajadores.
Por idéntica razón, disiento de algunas tesis que consideran la enfermedad como una situación cobijada por la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Precisamente, una de las grandes victorias de las personas con diversidad funcional consistió en lograr que la discapacidad no sea considerada una enfermedad. En el pasado, esta asimilación supuso un menosprecio y una subestimación hacia estos colectivos en detrimento de sus capacidades generales.
Lo anterior generaba, además, su exclusión de los entornos laborales, pues bajo el prejuicio de que estaban «enfermos» la sociedad los marginaba de su participación profesional hasta tanto se «curaran, rehabilitaran o normalizaran». En segundo lugar, la pérdida o afectación de una estructura anatómica o una función psicológica o fisiológica no es suficiente para determinar una discapacidad.
Es indispensable, adicionalmente, poner esa limitación en contexto con las funciones y entornos laborales. El resultado de esta operación consistente en la imposibilidad o dificultad para que un trabajador desarrolle roles ocupacionales o participe en la vida laboral en igualdad con los demás, es una discapacidad. En esta dirección, en mi concepto, la delimitación de la discapacidad recorre tres pasos: (1) la existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo (deficiencia);
(2) el análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico, teniendo en cuenta que usualmente los empleos se diseñan sobre un patrón de trabajador ideal o “perfecto” (factor contextual); y (3) la contrastación e interacción entre la diversidad funcional y esos factores contextuales (interrelación entre deficiencia y entorno laboral).
Cuando el resultado sea negativo, es decir, cuando el entorno laboral impida al trabajador su integración profesional o el desarrollo de roles ocupacionales, dada su diversidad funcional, habrá una discapacidad. Así, por ejemplo, un trabajador con problemas respiratorios que labore en socavones puede tener una discapacidad dadas sus limitaciones para en espacios subterráneos, mientras que, ubicado en una oficina administrativa, puede no tener ninguna restricción. Igualmente, puede darse el caso de un trabajador de la construcción con una restricción de movimiento en su rodilla que impida o limite el desarrollo de sus roles, mientras que en desarrollo de otras actividades esa deficiencia sea irrelevante.
También, una persona con VIH asintomático en un entorno laboral adverso lleno de prejuicios y sesgos, podría estar cobijada por la protección de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad7; en cambio, en un 7 Es necesario tener en cuenta que la Convención protege a las personas frente a «la discriminación por motivos de discapacidad», lo que significa que puede ocurrir que una persona sea tratada de manera discriminatoria “sobre la base” o “por motivo de discapacidad», aunque no tenga realmente una discapacidad.
Un ejemplo de ello es una desfiguración facial que no es por sí misma considerada una discapacidad, pero medio laboral distinto, libre de estereotipos y donde el trabajador puede participar en todas las actividades laborales en igualdad con los demás, podría no ser sujeto de especial resguardo8. Nótese que si se juzgara la primera situación bajo el modelo anterior -médico-rehabilitador-, este trabajador no tendría ninguna protección legal ya que, al ser un portador de VIH asintomático, probablemente su pérdida de capacidad laboral sería 0% o inferior al 15%, mientras que, si se evalúa bajo el tamiz de la Convención podría ser sujeto de protección, si se constata que experimenta restricciones discriminatorias en su entorno laboral.
A la inversa, puede ocurrir que un trabajador tenga una pérdida de capacidad laboral superior al 15% y, sin embargo, no sufra restricciones en una actividad profesional específica. Nótese que, si se juzga su caso con el modelo anterior, el trabajador inmerecidamente sería titular de una protección de estabilidad laboral reforzada, a pesar de no poseer ninguna dificultad en su integración laboral; mientras que, si se evalúa bajo la Convención, el citado por definición no tendría una discapacidad. que genera un trato discriminatorio hacia la persona, similar al que recibe una persona con discapacidad, por considerarla como si lo fuera. 8 En el informe conjunto de política de discapacidad y VIH, elaborado por la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y el Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/Sida (ONUSIDA), se reconoció que «si las personas portadoras del VIH (sintomático o asintomático) tienen deficiencias que, al interactuar con el entorno, resultan en estigmas, discriminación u otras barrares de participación, pueden caer bajo la protección de la Convención».
OMS, ONUSIDA y ONU (2009). Disability and HIV Policy Brief. Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador, explicó que «el convivir con el VIH no es per se una situación de discapacidad. Sin embargo, en algunas circunstancias, las barreras actitudinales que enfrente una persona por convivir con el VIH generan que las circunstancias de su entorno le coloquen en una situación de discapacidad.
En otras palabras, la situación médica de vivir con VIH puede, potencialmente, ser generadora de discapacidad por las barreras actitudinales y sociales. Así pues, la determinación de si alguien puede considerarse una persona con discapacidad depende de su relación con el entorno y no responde únicamente a una lista de diagnósticos. Por tanto, en algunas situaciones, las personas viviendo con VIH/SIDA pueden ser consideradas personas con discapacidad bajo la conceptualización de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad».
Lo anterior pone de relieve que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, no es un factor objetivo para medir la discapacidad, dado que el simple referente médico no da cuenta por sí solo de las desventajas o restricciones que puede experimentar una persona en un contexto laboral determinado. En tercer lugar, la discapacidad no es sinónimo de incapacidad o de invalidez.
El término discapacidad indica los aspectos negativos de la interacción entre un individuo con una determinada condición de salud, y los factores contextuales. Es una noción que incluye deficiencias en las funciones y estructuras corporales, limitaciones en la actividad y restricciones en la participación. La protección de una persona en situación de discapacidad, le da derecho al acceso a los programas nacionales y territoriales de inclusión social, en temas de salud, educación, cultura, trabajo y seguridad social, información, transporte, vivienda, etc., dispuestos en las leyes 361 de 1997, 1145 de 2007, 1237 de 2008, 1429 de 2010, 1438 de 2011, 1618 de 2013, entre otras normas legales y reglamentarias dictadas en distintos sectores.
A su turno, la incapacidad y la invalidez son conceptos diseñados al interior del sistema de seguridad social y son útiles para el acceso a determinadas prestaciones sociales. En efecto, la incapacidad hace referencia a la situación del trabajador que viene realizando una determinada tarea y le sobreviene, de forma involuntaria e imprevisible, una disminución o anulación de su capacidad laboral.
Aquí, por cuenta de la enfermedad o accidente, el trabajador presenta una alteración de la salud que le impide trabajar. Su establecimiento permite el acceso a los subsidios por incapacidad temporal o la indemnización por incapacidad permanente parcial a cargo del sistema de seguridad social, en cualquiera de sus sub-sistemas, según corresponda.
La invalidez se alcanza cuando una persona pierde el 50% o más de su capacidad laboral. Da lugar a una pensión de invalidez de origen laboral o común según el origen de la contingencia. La invalidez se determina con base en el manual único de calificación de invalidez por las instituciones descritas en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, dentro de las cuales se encuentran las juntas de calificación de invalidez.
En cambio, la discapacidad la establecen los equipos multidisciplinarios de las entidades prestadoras de servicios de salud 9, con base en el enfoque dinámico e interactivo de discapacidad de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, y científicamente se soporta en la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud -CIF- de la OMS10. 9 En la actualidad la certificación de discapacidad y el Registro de Localización y Caracterización de Personas con Discapacidad se rige por la Resolución 113 de 2020.
En ella la discapacidad se aborda de manera dinámica, interactiva y multidimensional, como los aspectos resultantes «de la interacción del individuo con el contexto social». No sobra subrayar que, en todo caso, la falta del carné no puede impedir el ejercicio efectivo de los derechos laborales de los trabajadores, como lo ha sostenido esta Corte, en diversas providencias, entre otras, CSL SL, 18 sep. 2012, 41845;
SL, 28 ag. 2012, rad. 39207; SL11411-2017. 10 En la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud -CIF- la discapacidad de una persona se concibe «como una interacción dinámica entre los estados de salud (enfermedades, trastornos, lesiones, traumas, etc.) y los factores contextuales». Conforme a ello, un trabajador puede poseer una discapacidad y no tener una incapacidad ni invalidez; o puede tener una incapacidad o invalidez y no tener una discapacidad.
De hecho, muchos trabajadores con discapacidad son plenamente capaces de laborar y, por tanto, no pueden ser considerados como incapacitados o inválidos; e incluso una persona declarada invalida puede no tener una discapacidad para una actividad laboral específica. En el sub examine era evidente que operaba la protección pregonada, pues tal como lo dio por probado el Tribunal, y no se discutió en casación, el accionante ingresó por urgencias al Hospital Infantil Universitario San José por un fuerte dolor lumbar que inició en su puesto de trabajo y le fue diagnosticado «lumbago con ciática, con cuadro de lumbar mecánica con dolor en fosa ilíaca derecha sin signos de irritación peritoneal»; el 20 de marzo de 2010 sufrió un accidente de trabajo al levantar unos paquetes pesados; el 24 de mayo del mismo año tuvo otro siniestro cuando alzaba un paquete de 20 kilos; el 25 de mayo del mismo año fue nuevamente hospitalizado lo cual le generó 20 días de incapacidad; el 9 de abril de 2012 sufrió otro accidente laboral por la misma actividad; el 17 de agosto de 2012 le fue certificada «patología de vértebra transaccional- discopatía degenerativa, esguince columna lumbar» por parte de la ARL Sura, y a raíz de la ejecución de la misma labor fue hospitalizado el 23 y 24 de enero de 2014, con una incapacidad de 5 días; el 7 de abril de dicha calenda ingresó nuevamente a un centro hospitalario por dolor lumbar con una incapacidad de 7 días; el 30 de mayo de 2014, se le diagnosticó «tendinopatía del supraespinoso» y el 9 de julio fue despedido sin justa causa y sin permiso del Ministerio de Trabajo.
Es decir, que para la data del despido si bien no le había sido determinada una pérdida de capacidad laboral, lo cierto es que la convocada sí conocía el estado de incapacidad producto de varios accidentes laborales que aumentó sus dolencias dada la ejecución continua de la actividad «levantamiento de cajas pesadas», lo cual, a mi juicio, requería autorización del Ministerio de Trabajo y, por tanto, era procedente el reintegro deprecado.
En los anteriores términos expongo las razones de mi salvamento de voto. Fecha ut supra. SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Fabio Heriberto González Castillo Demandado: DHL Express Colombia Ltda. Radicación: 79521 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Tal como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, manifiesto que salvo mi voto puesto que, en mi opinión, el demandante no tenía interés económico para interponer el recurso extraordinario de casación. En efecto, la Sala ha establecido en su jurisprudencia que si bien el interés económico para recurrir debe elucidarse, por regla general, al momento de la sentencia impugnada, en tratándose de reintegros laborales tal presupuesto legal se determina sumando al monto total obtenido hasta ese momento otra cantidad igual, bien sea para el trabajador o la empresa demandada.
Ello en consideración al efecto de no solución de continuidad que es propio de este tipo de órdenes judiciales que, en principio, implicaría consecuencias económicas a mediano o largo plazo que pueden establecerse más allá de la sentencia de segunda instancia y que, desde luego, no se advierten al momento en que esta se emite (CSJ SL, 21 may.
Radicación n.° 79521 2 2003, rad. 2010, CSJ AL916-2018, CSJ AL2266-2019 y CSJ AL2756- 2020). Sin embargo, a mi juicio, lo anterior no es pertinente si el reintegro se hizo efectivo en un plazo debidamente delimitado en el tiempo y con antelación al fallo de segunda instancia, pues en este evento es posible calcular las consecuencias económicas derivadas del mismo.
En el caso bajo estudio, se aprecia que la empresa despidió al demandante el 9 de julio de 2014 y el 9 de septiembre siguiente lo reintegró en cumplimiento de un fallo de tutela, junto con el pago de pago de salarios, prestaciones sociales, aportes a la seguridad social y la sanción establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Así, es evidente que el demandante no tiene interés económico para recurrir en casación, toda vez que el reintegro se hizo efectivo en un plazo de 2 meses con el pago de las acreencias que se causaron, de modo que las consecuencias económicas están satisfechas incluso antes de que iniciara el proceso.
De ahí que las pretensiones del actor estuvieran dirigidas exclusivamente a que se ratificara la orden de reintegro y se ordenara su reubicación en un puesto de trabajo acorde con su estado de salud. Por lo tanto, la Sala debió dejar sin efecto lo actuado en casación a partir del auto que admitió el recurso extraordinario y, en su lugar, inadmitirlo por carecer de interés económico para recurrir.
Radicación n.° 79521 3 Dejo así planteadas las razones de mi salvamento de voto. Fecha ut supra. Magistrado