Radicación n.° 55746 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3846-2019 Radicación n.° 55746 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por VILMA LUZ LLINÁS TORRES, quien actúa como sucesora procesal del demandante EDUARDO LLINÁS MASTRODOMÉNICO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 1º de diciembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que promueve la parte recurrente contra MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., trámite al cual fue vinculado el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, como litisconsorcio necesario.
I.
ANTECEDENTES El citado accionante Eduardo Llinás Mastrodoménico demandó en proceso ordinario laboral a Monómeros Colombo Venezolanos S.A., con el fin de que se le imponga el pago de la pensión de jubilación, acorde a lo dispuesto en el artículo 259 del CST, en cuantía de $13.567.628, a partir del «1º de agosto de 2001»; que la prestación se liquide sobre el 75% de todos los salarios y sumas que percibió como abogado y asesor durante los dos últimos años de servicios, conforme lo prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que adquirió el derecho a la pensión de jubilación el 30 de noviembre de 1995, momento en el cual cumplió 20 años de servicios y, además, contaba con 60 años de edad; a la devolución o reintegro de las sumas descontadas con el fin de efectuar aportes al ISS, debidamente indexadas y con intereses y las costas del proceso.
Solicitó igualmente que « se decreten las peticiones contenidas en esta demanda en relación con la nulidad del Acta de Conciliación de fecha 23 de febrero de 2001, o cuando menos se declara su inaplicabilidad a la presente demanda, por las razones expuestas en la misma petición. Como consecuencia de todo lo anterior solicito que la demandada sea condena a pagarle al demandante una pensión mensual de jubilación de cuando menos $13.567.628 a partir del día 1 de agosto de 2001».
Fundamentó sus pretensiones en que en su condición de abogado y asesor laboral, prestó sus servicios mediante contrato de trabajo para la accionada desde el 20 de noviembre de 1975 hasta el 31 de julio de 2001, vínculo que culminó por decisión de la empleadora; que como contraprestación recibió un salario « en una cuantía impropia para un Abogado y asesor laboral »; que le pagaban otras sumas que se denominaron honorarios por « los negocios que le eran confiados», los cuales eran cancelados con la presentación de una factura en la que se indicaba el negoció que atendió; y que tales honorarios realmente son salario.
Manifestó que cumple con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación legal, prestación que no fue asumida por el ISS; que la entidad de seguridad social le comunicó en varias ocasiones a la demandada que el trabajador no estaba protegido o amparado por el riesgo de vejez; y que, pese a ello, la empleadora descontó de sus salarios las sumas correspondientes para realizar las cotizaciones, mismas que le deben ser reintegradas.
La parte accionada, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones. Frente a los hechos, aceptó la existencia de un contrato de trabajo, sus extremos temporales, aclarando que el vínculo finalizó por la renuncia del trabajador; y de los demás supuestos fácticos expresó que no eran ciertos. Propuso como excepciones previas las de cosa juzgada y prescripción; y como de fondo las de inexistencia de la obligación y compensación. En su defensa, adujo que además de la relación laboral el actor de manera simultánea tuvo un vínculo civil como contratista independiente con la sociedad, razón por la cual prestaba sus servicios profesionales para la representación judicial de la entidad en los procesos laborales en los cuales Monómeros Colombo Venezolanos S.A. actuaba como parte, actividad que también realizó en otras empresas.
Sostuvo que le canceló el salario acordado por la relación laboral subordinada; que el 23 de febrero de 2001, ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, se suscribió una conciliación respecto a cualquier diferencia que pudiera surgir en torno al carácter no salarial de los honorarios que la empresa le canceló al demandante por el vínculo civil, la cual tiene efectos de cosa juzgada; que efectuó los respectivos aportes al sistema de seguridad social, sin embargo, el ISS, mediante Resolución 02722 del 30 de noviembre de 1995, le negó la pensión al actor tras considerar que ostentaba la calidad de exonerado parcial y que, por tanto, se encontraba excluido del seguro de IVM, toda vez que al momento de su afiliación ya había trabajado por más de 20 años con la sociedad Unial, con la cual laboró del 1º de julio de 1948 al 31 de mayo de 1976; y que la anterior situación no es atribuible a la empresa, pues cumplió con las obligaciones a su cargo y se subrogó en el riesgo de vejez, de allí que cualquier obligación está en cabeza de la entidad de seguridad social, quien devolvió los aportes realizados por solicitud del mismo accionante.
A través de la actuación surtida el 14 de octubre de 2010, el juzgado de conocimiento integró el litisconsorcio con el Instituto de Seguros Sociales, decisión respecto de la cual el actor expuso su desacuerdo, en razón a que no tiene ninguna reclamación frente a esta entidad. La citada entidad de seguridad social al contestar la demanda se opuso a la totalidad de las pretensiones.
Manifestó que no le constaban los hechos; y formuló las excepciones de carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar, compensación y prescripción. En audiencia celebrada el 26 de noviembre de 2011 el juez de primer grado dispuso que las excepciones previas propuestas serían resueltas como de fondo (f.o 270 a 273). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia proferida el 16 de diciembre de 2010, declaró la nulidad del acta de conciliación suscrita entre Eduardo Llinas Mastrodomenico y Monómeros Colombo Venezolanos S.A., empresa a la que condenó al pago de la pensión legal de jubilación establecida en el artículo 260 del CST, en cuantía de $5.163.000, a partir del 1º de agosto de 2001, junto con la indexación de la sumas adeudadas; absolvió de las restantes súplicas; declaró probada la excepción de compensación, de allí que autorizó a la empresa accionada a descontar del retroactivo adeudado la suma de $23.000.000, y parcialmente la de prescripción frente a las mesadas causadas entre el 1º de agosto de 2001 y el 22 de junio de 2007; y le impuso costas a la empleadora demandada.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver los recursos de apelación interpuestos por el actor y la demandada Monómeros Colombo Venezolanos S.A., profirió la sentencia el 1º de diciembre de 2011, por medio de la cual revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a la parte demandada de la totalidad de las pretensiones.
Impuso costas en la instancia al accionante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal manifestó que en este asunto se encontraba establecido lo siguiente: i) que Eduardo Llinas Mastrodomenico prestó sus servicios a la sociedad demandada desde el 20 de noviembre de 1975 y hasta el 31 de julio de 2001; ii) que fue afiliado al ISS desde el comienzo de la relación laboral, momento para el cual contaba con 52 años de edad y «ya había laborado por más de 20 años con la empresa UNIAL»; iii) que el ISS le negó la pensión de vejez al actor mediante resolución 002722 de 1995, argumentando que conforme a los artículos 59 del Acuerdo 224 de 1966 y 2º del Acuerdo 049 de 1990, el trabajador tenía la calidad de exonerado parcial, encontrándose excluido del seguro de invalidez, vejez y muerte; iv) que la referida sociedad Unial le canceló la pensión de jubilación, la cual conmutó con el ISS a partir del año 2007; v) que el trabajador en el año 1995 le solicitó a la empresa suspender los descuentos por aportes al ISS; vi) que el 23 de febrero de 2001 el demandante celebró con Monómeros S.A. una conciliación ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, con el objeto de dirimir cualquier controversia resultante por el pago de los honorarios profesionales, los cuales eran solicitados mediante cuenta separada e independientes y al «pago del salario como abogado de la empresa»; y vii) que a favor del accionante se hicieron cotizaciones al ISS a través de diferentes empresas.
Aludió a los artículos 26, 259 y 260 del CST, y expuso que el trabajador tenía derecho a la pensión de jubilación cuando cumpla 20 años de servicio y la edad allí exigida; así mismo que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, era posible adquirir dos pensiones, ya sea una con cada empleador, la cual podía ser compartida o compatible con la que estuviera a cargo del ISS.
Resaltó que del referido artículo 260 del CST se desprende que si bien el derecho a la pensión se adquiere cuando se cumplen, entre otros requisitos, 20 años de servicios, ello no significa que «por cada 20 años laborados, se tenga derecho a reclamarla». Destacó que se evidenciaba la existencia de múltiples contratos laborales con cotizaciones al ISS, y a la par el actor disfrutaba de la pensión de jubilación a cargo del empleador Unial; y explicó que la pensión a pagar por una empresa fue instituida de manera temporal, hasta que el ISS asumiera dicho riesgo, de allí que con la creación de esa entidad de seguridad social se unificaron lo efectos pensionales derivados de la coexistencia de contratos, al establecerse en el artículo 25 Decreto Ley 1650 de 1977 que la afiliación se realiza mediante una inscripción única, correspondiéndole a los futuros empleadores realizar los aportes.
Destacó que a la luz del artículo 19 del Acuerdo 189 de 1965, las cotizaciones realizadas por diferentes «patronos» se integran y unifican, de modo que la pensión de jubilación a cargo de cada uno de ellos se consolida en la pensión de vejez que reconozca el ISS. Sostuvo que como para el momento en que inició la relación de trabajo con la demandada, el actor se encontraba en la situación prevista en el inciso 2º del artículo 59 del Acuerdo 224 de 1996, que prevé que los trabajadores que gocen de una pensión a cargo de un empleador están exceptuados del seguro obligatorio de vejez, de allí que el ISS no podía reconocer la «pensión de vejez», postura que afianzó con lo dicho en la sentencia CSJ SL, 12 feb. 2008, rad. 31816, respecto de la cual transcribió el siguiente aparte: El artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo reafirmó en su momento el criterio de temporalidad de la pensión de jubilación patronal que había establecido el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, de suerte que dicha prestación estaría a cargo de los empleadores hasta cuando el riesgo correspondiente, el de vejez, fuera asumido por el ISS, dentro de los reglamentos que dictara el mismo Instituto.
Ya desde esas calendas se vislumbraba que la intención inequívoca del legislador era hacer incompatibles las dos prestaciones lo cual encuentra su razón de ser en que cubriendo ambas el mismo riesgo no era conveniente ni lógico una doble protección, máxime si se toma en consideración que ese propósito se encuentra a tono con el principio de unidad prestacional, que por demás formó parte de los fundamentos básicos del sistema nacional de los seguros sociales desde su propia génesis.
De ahí que haya sido consagrada esa especie de sustitución o subrogación prestacional en virtud de la cual la pensión legal de jubilación sería reemplazada por la de vejez, aunque, bueno es precisarlo, aquella seguiría causándose en los supuestos previstos legalmente, por ejemplo en casos de no cobertura del seguro social, pero sin que esa eventualidad hiciera posible jurídicamente que ésta llegara a coexistir, respecto de una misma persona, con la de vejez o de que se pudiera seguir cotizando para esta prestación luego de otorgada la pensión legal de jubilación consagrada en el Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto no tendría ningún sentido el aseguramiento contra un riesgo cuyo cubrimiento ya había sido radicado, por mandato legal y con carácter excluyente, en cabeza de un obligado, en este caso el empleador.
Bajo esos parámetros resulta claro que uno de los principios generales que orientaron el nuevo régimen legal, por lo menos en lo que se refiere a las pensiones, es que la legal de jubilación contemplada en el C. S. del T. no podría coexistir con la de vejez que otorgara el ISS, pues al quedar cobijado el jubilado por un sistema automáticamente quedaba excluido del otro, o viceversa.
En dicho sentido afirmó que, en razón a que para la época en que el demandante comenzó a laborar para la empresa accionada el riesgo de vejez ya se encontraba cubierto, no resulta posible la existencia de una duplicidad de pensiones o « multiprotección » por el mismo riesgo, de modo que: […] no existía obligación alguna en cabeza del I.S.S. ni de la empresa MONÓMEROS COLOMBO-VENEZOLANOS, la cual cumplió su obligación, cotizando al I.S.S. por los riesgos de I.V.M., aunque a la postre resultaran ineficaces dichas cotizaciones.
De aceptarse la tesis del a-quo, el actor estaría, cuatro veces, asegurado por el mismo riesgo, recibiendo el mismo número de pensiones, pues recuérdese que además de las cotizaciones realizadas con MONOMEROS, también aportó al I.S.S. (fol. 150) con las Empresas Públicas, y con la empresa Brasilia, durante más de 20 años. Citó un pasaje de lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, 4 ag. 2009 rad. 35597; y agregó que como no le asiste derecho a la pensión de jubilación resulta inane analizar lo referente a los parámetros para su liquidación. Por otra parte, indicó que no advertía algún vicio en el consentimiento del actor al momento de suscribir el acuerdo conciliatorio, quien tampoco demostró que las actividades que realizó a través de asesorías externas fueran idénticas a las que desempeñaba en su condición de abogado asesor vinculado mediante contrato de trabajo, de allí no podía considerarse que las sumas percibidas por honorarios fueran salario; aunado a que no se acreditó la existencia de los elementos esenciales que configuran un contrato de trabajo frente a la actividad que cumplía por fuera de la relación laboral.
Y agregó que « llama la atención de la Sala » que, pese a que después de finalizado el contrato de trabajo el actor continuó prestando las mismas asesorías jurídicas, solo reclamó los derechos laborales cuanto estuvo vigente el vínculo laboral y no por todo el tiempo que duraron los contratos civiles. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la decisión condenatoria del juzgado. Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula cuatro cargos, que están replicados únicamente por la sociedad Monómeros Colombo Venezolanos S.A. La Sala procederá al estudio en conjunto de los dos primeros ataques en atención a que se orientan por la misma vía directa, denuncian similar elenco normativo y persiguen igual objetivo.
Posteriormente se ocupará de los cargos restantes en el orden propuesto. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 26, 259 y 260 del CST; 25 del Decreto 1650 de 1977; y 72 de la Ley 90 de 1946. Señala el recurrente, a efectos de la demostración del cargo, que no es objeto de discusión lo siguiente: i) que el accionante, para la data en que inició a prestar sus servicios a la empresa demandada en 1975, ya había cumplido veinte años de servicio a favor de otra empresa Unial; y ii) que « por esa condición el demandante no estaba amparado por el ISS para el riesgo de invalidez, vejez y muerte».
Pasa a transcribir un aparte de la decisión de segundo grado y asevera que el Tribunal se equivocó al « tratar de extender la jurisprudencia de la Sala Laboral sobre coexistencia de pensiones, prevista para cuando concurren la de dos regímenes excluyentes, como son los de las pensiones de empresa y las pensiones de la seguridad social, al mundo donde lo que se debate son exclusivamente las pensiones de empresa ».
En dicho sentido indica que el artículo 259 del CST dejó claramente establecido que las pensiones allí previstas serian temporales, hasta tanto las asumiera el ISS, momento para el cual el trabajador no podía aspirar a que el empleador pagara una y el ISS cancelara otra. Sin embargo, señala que la «no coexistencia de pensiones de empresa y de la seguridad social » tiene un supuesto principal consistente en que « una y la otra surgiera de la prestación de los mismos servicios»; lo cual no ocurre en el sub lite, en tanto « el trabajador prestó más de veinte años de servicio a la empresa demandada, MONOMEROS COLOMBO VENEZOLANO S.A., sin que estuviera amparado por la seguridad social ».
Aduce que en el « mundo de las pensiones de empresa », no existe alguna limitación respecto de la posibilidad de que un trabajador obtuviera una, dos o tres pensiones de diferentes empleadores, por servicios prestados a cada una de ellos, sin que ninguno hubiere satisfecho los requisitos para afiliar válidamente a su trabajador, como aquí ocurrió. Expone que otro de los errores del ad quem consistió en «equiparar o extender los efectos de integración de cotizaciones para una sola pensión», supuesto sólo admisible cuando existe una afiliación válida al sistema y múltiples empleadores cotizantes, al de una situación en la cual a varios empleadores les es negada la afiliación al sistema por no cumplir el trabajador los requisitos para poder estar amparado por el IVM, pues en este último evento « No hay nada que integrar, ni cotizaciones por sustracción de materia, ni el derecho a la pensión que pague uno de los empleadores no exonera al otro de pagar la suya».
Sostiene que estando el demandante por fuera de la protección de la seguridad social, pues el Acuerdo 224 de 1966 definió claramente los grupos de trabajadores respecto a los cuales asumía el riesgo de vejez; y como en el asunto el demandante tenía 20 o más años de servicios, estaba excluido, de allí que era innecesario indagar si fue afiliado o no, como también si se pagaron cotizaciones, pues estas resultan inválidas, como efectivamente lo declaró el ISS en las resoluciones allegadas al proceso.
Asevera que la coexistencia de contratos prevista en el artículo 26 del CST tiene consecuencias « para una única pensión, sólo para cuando los dos derechos pensiónales están bajo el régimen de pensiones de la seguridad social, bajo el supuesto de que el trabajador este afiliado al sistema y los múltiples empleadores hagan sus respectivas cotizaciones », pues en el evento en que el trabajador no fuera afiliado al régimen de seguridad social, la pensión a cargo de un empleador, no « acrece, decrece, sustituye, o exonera el derecho que se pueda reclamar » respecto a otro; y agrega que: La indebida interpretación de las normas contenidas en la proposición jurídica del cargo, se puede sintetizar en que es contrario al sentido de la ley, derivar de la prohibición de coexistencia de dos pensiones una de empresa y otra de la seguridad social, por servicios prestados a un empleador que afilió a su trabajador a la seguridad social, a la prohibición de coexistencia de dos pensiones de empresa por servicios prestados en tiempos diferentes a dos empleadores.
LA RÉPLICA Monómeros Colombo Venezolanos S.A. se opone a la prosperidad del cargo, para lo cual aduce que al demandante no le resultan aplicables los artículos 259 y 260 del CST, pues estos se encontraban derogados para el momento en que ocurrieron los hechos, ello en razón a que cuando inició la relación de trabajo, la empleadora afilió al actor al ISS, de allí que no tenía el empleador a su cargo la prestación pensional.
Agrega que cualquier tipo de inconformidad o reclamación recae es en la entidad de seguridad social, a quien la sociedad demandada le trasladó el riesgo de vejez. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada, de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 26, 259 y 260 del CST; y 25 del Decreto 1650 de 1977.
Señala el recurrente, que es un hecho indiscutido que el actor, para cuando inicio a prestar sus servicios a la empresa demandada en el año de 1975, ya había cumplido veinte años de servicio a favor de otra empresa Unial, situación que implica que no estaba amparado por el ISS para el riesgo de invalidez, vejez y muerte. Después de citar un aparte de la decisión de segundo grado, asevera que el Tribunal se equivocó al aplicar la figura de la prohibición de coexistencia de pensiones, pues esta se presenta tratándose de « trabajadores afiliados válidamente a la seguridad social, y para cuando surge el derecho a la pensión de vejez a cargo del sistema de seguridad social », situación que difiere de la examinada, en tanto el trabajador fue « excluido, y no fue amparado por la seguridad social».
En la demostración del ataque reitera lo expuesto en el primer cargo, respecto a que el artículo 259 del CST dejó claramente establecido que las pensiones allí contenidas serían temporales, hasta tanto las asumiera el ISS, momento para el cual el trabajador no podía aspirar a que el empleador pagara una y el ISS reconociera la otra. Señala igualmente que la «no coexistencia de pensiones de empresa y de la seguridad social » tiene un supuesto principal consistente en que « una y la otra surgiera de la prestación de los mismos servicios»; lo cual no ocurre en el sub lite, en tanto « el trabajador prestó más de veinte años de servicio a la empresa demandada, MONOMEROS COLOMBO VENEZOLANO S.A., sin que estuviera amparado por la seguridad social ».
Aduce que en el « mundo de las pensiones de empresa », no existe alguna limitación respecto de la posibilidad de que un trabajador obtuviera más de una pensión a cargo de diferentes empleadores, por servicios prestados a cada una de ellos de forma simultánea o sucesiva. Resalta a su vez, como lo hizo en el primer ataque, que otro de los errores del ad quem consistió en «equiparar o extender los efectos de integración de cotizaciones para una sola pensión».
Reitera que el actor « estaba por fuera de la protección de la seguridad social », pues el Acuerdo 224 de 1966 definió claramente los grupos de trabajadores respecto a los cuales asumía el riesgo de vejez; y como en el asunto el demandante tenía veinte o más años de servicios, estaba excluido, de allí que era a cargo del empleador el reconocimiento de la pensión de jubilación. Asevera que la coexistencia de contratos prevista en el artículo 26 del CST tiene consecuencias « para una única pensión, sólo para cuando los dos derechos pensiónales están bajo el régimen de pensiones de la seguridad social, bajo el supuesto de que el trabajador este afiliado al sistema y los múltiples empleadores hagan sus respectivas cotizaciones », pues en el evento en que el trabajador no estuvo afiliado al régimen de seguridad social, la pensión que reconozca un empleador no afecta la obligación que pueda surgir en cabeza de otro empleador; y agrega que la indebida aplicación de las normas contenidas en la proposición jurídica del cargo, se sintetiza en que no es posible aplicar la prohibición de coexistencia de dos pensiones, una de empresa y otra de la seguridad social a la prohibición de coexistencia de dos pensiones por servicios prestados en tiempos diferentes a dos empleadores distintos.
LA RÉPLICA Monómeros Colombo Venezolanos S.A. se opone a la prosperidad del cargo, para lo cual se remitió a lo expuesto al responder el primer ataque y destacó que al demandante no le resultan aplicables los artículos 259 y 260 del CST, en razón a que en la vigencia de la relación laboral el ISS asumió el riesgo de vejez. CONSIDERACIONES Dado el sendero escogido por el recurrente no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que Eduardo Llinas Mastrodomenico laboró para la sociedad demandada del 20 de noviembre de 1975 al 31 de julio de 2001; ii) que Monómeros Colombo Venezolanos S.A. afilió al trabajador al ISS desde el comienzo de la relación laboral, momento para el cual contaba con 52 años de edad y había laborado por más de 20 años con la empresa UNIAL; iii) que la entidad de seguridad social le negó la pensión de vejez al actor mediante resolución 002722 de 1995, por considerar que tenía la calidad de exonerado parcial, de allí que estaba excluido del seguro de invalidez, vejez y muerte; iv) que la referida sociedad Unial le canceló una pensión de jubilación legal; v) que el trabajador en el año 1995 le solicitó a la empresa demandada suspender los descuentos por aportes al ISS y; vi) que el trabajador estuvo afiliado al ISS efectuando cotizaciones a través de diferentes empleadores por más de 20 años, entre ellos, la Empresa Municipal de Teléfonos, Expreso Brasilia S.A. y con la sociedad accionada.
La temática que somete el recurrente a consideración de la Sala, desde el punto de vista jurídico en los dos cargos que aquí se estudian, se circunscribe en determinar si al actor le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 260 del CST a cargo de la sociedad Monómeros Colombo Venezolanos S.A., por haber laborado para esa empresa por más de 20 años, contar con la edad mínima requerida de 55 años de edad y tratarse, a su juicio, de una persona que no podía estar válidamente afiliado al ISS, en razón a que para el momento en que el empleador realizó su inscripción a los riesgos de invalidez, vejez y muerte ya tenía 20 años de servicios con otro empleador UNIAL, resultando inválidas o ineficaces las cotizaciones efectuadas por Monomeros S.A. a su nombre al ente de seguridad social; derecho que no se puede ver afectado por disfrutar de una pensión de jubilación a cargo de otro empleador, por cuanto, según afirma, jurídicamente es posible la coexistencia de « dos pensiones de empresa por servicios prestados en tiempo diferentes a dos empleadores».
Por su parte, tal como se dejó sentado al historiar el proceso, el Tribunal consideró que no era posible acceder a la pensión de jubilación aquí reclamada, en razón a que el actor se encontraba ya pensionado por la empresa Unial S.A., de allí que no es viable la existencia de una duplicidad de pensiones o una doble protección por el mismo riesgo; máxime que la empleadora demandada efectuó las cotizaciones al ISS por más de 20 años, aun cuando tales aportes, finalmente, resultaran ineficaces.
Así las cosas, le corresponde a la Sala dilucidar si es viable el reconocimiento de la pensión de jubilación regulada en el artículo 260 del CST a cargo de Monómeros Colombo Venezolanos S.A. tal como lo afirma el censor o, por el contrario, conforme lo dejó definido el Tribunal, como el actor disfruta de una pensión de jubilación a cargo de la empresa Unial S.A., no le es posible acceder a otra prestación de la misma naturaleza a cargo de la sociedad demandada, pues son incompatibles por amparar el mismo riesgo.
Ahora bien, para resolver los cargos la Sala abordará el estudio de la acusación frente a la procedencia de la pensión plena de jubilación. El artículo 260 del CST, reza: ART. 260. DERECHO A PENSIÓN. 1. Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. 2.
El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20) años de servicio. Del texto citado en precedencia aflora palmariamente que son tres los requisitos que se deben estructurar para que el trabajador consolide el derecho a la citada pensión de jubilación: i) que la persona preste servicios a una misma empresa de capital de $800.000 o superior; ii) que llegue o haya arribado a los 55 años de edad, si es varón, o a los 50 si es mujer; y iii) que labore durante 20 años o más de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este código.
Sin embargo, la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del CST fue concebida de forma temporal y transitoria, mientras el entonces Instituto de Seguros Sociales asumía los riesgos de invalidez, vejez y muerte, para subrogar al empleador, según lo preceptuado en el artículo 259 ibídem En dicho sentido, mediante la Ley 90 de 1946 se consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, tal como específicamente se consignó en sus artículos 72 y 76, cuyas reglas se desarrollaron a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de igual año; normas que definieron bajo qué condiciones el ISS subrogaba total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, y en ese mismo orden, en que eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación. Aquí es oportuno recordar lo adoctrinado en sentencia CSJ SL, 26 jul 2005, rad. 24405, en cuanto a que el sistema del seguro social obligatorio creado por la Ley 90 de 1946, no entró en vigencia de manera inmediata.
En la exposición de motivos el Gobierno Nacional puso de presente la necesidad de implementarlo gradualmente. Por ello, tanto la Ley 6ª de 1945, como la Ley 90 citada y pocos años después el CST, dispusieron que las «prestaciones patronales» seguirían a cargo de las empresas obligadas, mientras los riesgos de invalidez, vejez y muerte fueran asumidos por el Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con la ley y dentro de los reglamentos que expidiera esa entidad.
Allí se dijo que la necesidad de darle tiempo prudencial a la puesta en vigencia del sistema, dio paso al establecimiento de una serie de normas de transición que debían dejar temporalmente vigente el régimen de «prestaciones patronales». El capítulo IX del Acuerdo 224 de 1966, que aprobó el Gobierno Nacional con el Decreto 3041 de igual año, recogió esas normas de transición, cuyos artículos 59 a 61 se destinaron al cambio de régimen en el riesgo de vejez y que interesan para la definición de este caso.
Así las cosas, se fijaron varias hipótesis, a saber: 1. Trabajadores con menos de 20 y 10 años de servicios. Al efecto el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 estableció: Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro Social Obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.
Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación, a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. Y el artículo 61 ibídem estipuló: Los trabajadores que lleven en una misma empresa de capital de Ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente o superior, diez años o más de servicios continuos o discontinuos ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados en las mismas condiciones de los anteriores y en caso de ser despedidos por los patronos sin justa causa tendrán derecho al cumplir la edad requerida por la ley al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, con la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los Reglamentos del Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez; en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión siendo obligación del patrono continuar pagando la pensión restringida.
En todo lo demás, el afiliado gozará de los beneficios otorgados por el Instituto. Nótese que estos dos preceptos regularon la subrogación paulatina por parte del Instituto de Seguros Sociales de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del CST y previeron consecuencias para la pensión sanción o restringida de jubilación, ambas de indiscutible origen legal.
Así, entonces, como lo ha asentado la Sala de manera reiterada, dispusieron el tránsito legislativo para los trabajadores de menos de 20 años de servicios y con más de 15 años (artículo 60 Acuerdo 224 de 1966) y 10 o más años (artículo 61 ibídem ) de servicios, respectivamente; en estos eventos la transición implicó el derecho del trabajador a la pensión a cargo del empleador, pero la posibilidad de que éste se liberara total o parcialmente cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera la pensión de vejez con sujeción a sus reglamentos, quedando a cargo del empleador solo el mayor valor.
Ahora bien, estas normas permiten que después de reconocida dicha prestación, el empleador continúe cotizando ante el ISS para que tenga la posibilidad de ser compartible la pensión de jubilación con la de vejez del ISS, y así poder subrogarse de manera parcial o total de la obligación otrora contraída. Por otra parte, respecto de empleados con menos de 10 años de servicios, operó la subrogación total del riesgo en el ISS, y por ende el derecho pensional a favor de este contingente de trabajadores quedó sujeto obligatoriamente a los reglamentos de esa entidad de seguridad social.
Sobre esta temática, la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL, 25 feb. 2004, rad. 21611, reiterada en la CSJ SL14508-2017 indicó: […] conforme a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que desarrolló las previsiones de los referidos artículos 259 del C.S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, los trabajadores que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general y ordinario previsto en los artículos 11 y 12, en armonía con el 14 y 57 del citado acuerdo, luego sus empleadores fueron totalmente subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar la pensión de jubilación. Ello es así porque conforme a los mencionados artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 se garantizó un régimen de transición solamente para los trabajadores con más de 10 años de servicios, con mayores garantías cuando ese tiempo era mayor de 15 años, pues los demás quedaron sometidos a las reglas generales de ese compendio normativo como ya se anotó. En este mismo sentido se pronunció la Sala en las sentencias del 7 de febrero de 1996 (radicación 7641) y 6 de febrero de 2002 (radicación 16806)”. 2.
Trabajadores con 20 o más años y los pensionados por el empleador. Por, su parte el referido Acuerdo 224 de 1966 en su artículo 59 dispuso: Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte hubieren cumplido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) o superior, cualquiera que fuere su edad, no estarán obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez, y en consecuencia al llegar a la edad prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y retirarse del servicio podrán reclamar las modalidades y condiciones que establecen las leyes respectivas, la pensión de jubilación al patrono responsable.
También estarán exceptuados del seguro obligatorio de vejez, los trabajadores que en el momento inicial estén gozando de una pensión de vejez a cargo de un patrono. Parágrafo. Quienes no estando obligados a hacerlo, por edad o por estar gozando de una pensión de vejez, se afilien voluntariamente y paguen las cotizaciones patrono laborales establecidas por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, gozarán de los mismos beneficios de los asegurados obligatorios, en los riesgos de invalidez y muerte.
Las cotizaciones en estos casos serán de los dos tercios del total establecido para los tres riesgos por este reglamento. Fluye de este precepto que se mantuvo el régimen de prestaciones patronales para los trabajadores que contaran con 20 o más años de servicios para el momento en que se inició la obligación de asegurarse al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, es decir, el derecho del trabajador a recibir la pensión de jubilación de su empleador y la correlativa obligación de aquel de pagarla (artículo 260 del CST).
Dicho en otras palabras, para el caso del trabajador que antes de que el Instituto de Seguros Sociales asumiera las contingencias de invalidez, vejez o muerte, hubiese prestado sus servicios durante 20 o más años, el empleador es el obligado directo de reconocer y pagar la pensión de jubilación según lo dispuesto en el artículo 260 del CST, sin embargo ello no significa que ese grupo de trabajadores estuvieran excluidos del aseguramiento y consiguiente afiliación a la naciente entidad de seguridad social, en tanto podían optar por asegurarse; caso distinto de aquellas personas que ya estaban pensionadas o que tuvieran 60 años de edad, pues estos si quedaron exceptuados del aseguramiento del riesgo de vejez.
Sobre este puntual aspecto en sentencia CSJ SL SL16155-2014, se dijo lo siguiente: De la lectura de las anunciadas preceptivas bien se percibe que ninguno de los dichos trabajadores estaban excluidos del aseguramiento y consiguiente afiliación a la naciente entidad de seguridad social, sino que, quienes ya contaban con la calidad de pensionados por vejez a buena cuenta de sus empleadores y conforme a las disposiciones vigentes a ese momento (artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo), o contaban con el tiempo de servicios exigido en la ley para el mismo efecto pero no cumplían con el de la edad, no estaban obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez, surgiendo una diferencia básica entre los primeros y los segundos, pues aquéllos (sic) quedaban exceptuados de dicho aseguramiento, lo que es tanto como decir que quedaban excluidos del respectivo aseguramiento por vejez, dado que ya tenían el estatus de pensionados por ese riesgo, en tanto que los segundos podían optar por asegurarse o no, y en todo caso, perseguir la pensión de su empleador al cumplimiento de la edad pensional, lo cual resultaba más que obvio, pues en ese momento tendrían un derecho adquirido frente a aquél (sic).
Tal es el entendimiento que se acompasa cabalmente con la disposición en cita, por resultar elemental que el pensionado por vejez ya contaba con el derecho pensional que el ente de seguridad social perseguía subrogar de los empleadores y por tal razón se le tuviera como exceptuado de aportar para ese riesgo, que no para los demás, en tanto que el trabajador que había cumplido el tiempo de servicios previsto en la ley, pero no la edad, apenas contaba con una expectativa legítima pero sujeta a varios hechos futuros e inciertos para asegurar su status de pensionado, como eran: que en primer lugar cumpliera la edad pensional para poder exigir el derecho de su empleador, y en segundo término, que para ese momento su empleador estuviera en capacidad de reconocer el derecho pensional.
Como las dos situaciones mencionadas, entre otras, constituían un albur para el trabajador, en modo alguno podía equipararse su situación a la de quienes ya contaban con la calidad de pensionados por cuenta de su empleador para cuando entró a operar el Seguro Social Obligatorio. Y tal entendimiento no escapó al mismo legislador, dado que a renglón seguido, en el Parágrafo del citado artículo 59, expresamente se refirió a la situación de quienes no estaban obligados a afiliarse, ya fuera por contar con la única edad excluyente del aseguramiento por vejez --60 o más años--, ora porque contaban con la pensión legal de vejez --la del artículo 260 del CST--, pues, para esos casos, consideró la posibilidad de que se afiliaran voluntariamente, pero restringió el aseguramiento a las contingencias de invalidez y muerte, con la gabela de que las cotizaciones de dichas personas apenas fueran de dos tercios del valor de las efectuadas par el cubrimiento de los tres riesgos pensionales.
Como se ve, en manera alguna el legislador se refirió a los trabajadores que apenas contaran con un determinado tiempo de servicios a su empleador, como susceptibles de ser liberados del Seguro Social Obligatorio, o de ser restringidos en el aseguramiento pensional, puesto que como desde el inicio de la normativa ya lo había expresamente indicado, sólo quedaban excluidos de los dichos riesgos de invalidez, vejez y muerte cierta clase de trabajadores extranjeros y «Las personas que sean excluidas expresamente de este régimen por los reglamentos generales del Instituto, en razón de circunstancias especiales que esos mismos reglamentos determinen, con sometimiento estricto a las finalidades y propósitos de este Decreto», no siendo parte de ellas los trabajadores con edad inferior a los 60 años que contaran con un determinado número de años de servicios a su empleador, como sí lo fueron los pensionados por vejez al momento inicial del aseguramiento, quienes quedaron en la condición de exceptuados de esa específica clase de aseguramiento.
Así las cosas, el Tribunal no incurrió en la serie de dislates de orden jurídico que le atribuye el ente asegurador, pues, se repite, en modo alguno podían considerarse excluidos del aseguramiento social los trabajadores que llevaran un determinado número de años de servicios al momento en que entró a operar éste en determinadas regiones, ni siquiera si contaban con el número mínimo de años de servicios que para la época exigía el legislador a efectos de acceder a la pensión de jubilación o vejez --20 años, según el artículo 260 del CST--, pues por tener la condición de trabajadores subordinados de particulares ya se les consideraba por la ley como afiliados obligatorios al ente de seguridad social, salvo que se encontraran en las excepciones expresas y explícitas ya mencionadas, además de que los únicos exceptuados del aseguramiento de vejez fueron los trabajadores que ya contaban para el momento de su afiliación inicial al ente de seguridad social con el status de pensionados por jubilación o vejez, y conforme a los normas vigentes de la época, quedando claro que sí podían ser afiliados y asegurados, como los mayores de 60 años, para los riesgos de muerte e invalidez.
En ese orden de ideas, aquellos trabajadores que al momento de la asunción del riesgo por parte del Instituto de los Seguros Sociales tenían la calidad de pensionados por vejez y los que tenían 60 años o más de edad, quedaron excluidos del aseguramiento por vejez, no obstante, podían afiliarse a los otros riesgos de invalidez o muerte pagando dos tercios de lo que le hubiera correspondido sufragar por los tres riesgos (IVM).
Se tiene entonces, que las diferentes hipótesis de subrogación de los riesgos pensionales en el Instituto de Seguros Sociales, dependen del tiempo de servicios prestados por el trabajador «…para el momento en el que inicia la obligación de afiliarse…», que frente a algunos territorios operó a partir del año 1967 y, para otros, se fue generando luego paulatinamente, en función de la extensión progresiva de la cobertura.
En sentencia CSJ SL, 1º abr. 2008, rad. 32643, se dijo: Ciertamente el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, utiliza la siguiente expresión para demarcar los límites de las obligaciones que asume el sistema en subrogación de la prevista en el C.S.T. a cargo de los empleadores: “los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse al Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte”, se hallen en determinada situación, definida por el número de años al servicio del patrono. De esta manera el acto particular y concreto que ha exigido la Corte para que obre la subrogación, cuando se trata de la del régimen prestacional, es la de la convocatoria a afiliación efectuada por el ISS en la comprensión territorial en la que tuviere domicilio laboral el trabajador.
Dijo la Corte en sentencia rememorada en la del 4 de agosto de 2003, radicación 20070: “De modo, pues, que de lo antes transcrito se deduce que el fallador de segundo grado se rebeló contra las disposiciones que regula el régimen de transición de las pensiones de jubilación, y con referencia a las cuales de vieja data la Corte ha dado por sentado que para efectos de su aplicación necesariamente ha de determinarse, en principio, en qué fecha se inició en la respectiva región del país la obligación de asegurarse al I.S.S., para así poder establecer la antigüedad del trabajador hasta entonces, y entrar a ubicarlo dentro del contingente de asalariados que lleven 20, 10 o menos de 10 años de servicio en aras de precisar bajo qué situación se encontraba cobijado y quien asume la carga pensional reclamada, ya que de ello dependerá si la pensión aludida está a cargo exclusivo del empleador; es compartida entre éste y el Instituto de Seguros Sociales, es concurrente con la pensión de vejez, o corre por cuenta única y exclusiva de la entidad de seguridad social…”.
En ese orden de ideas, conforme a lo reseñado, los aspectos relevantes para definir si se dieron las condiciones de la subrogación pensional, son: i) la fecha de inicio de la obligación de afiliarse al Instituto de Seguros Sociales; ii) el tiempo de servicios acumulado por el trabajador hasta ese momento y iii) la edad mínima para pensionarse.
De acuerdo con las anteriores precisiones, ante el hecho indiscutido de que, en este caso, el demandante fue afiliado al ISS por Monómeros Colombo Venezolanos S.A. al momento del inicio de la relación laboral (20 de noviembre de 1975), calenda para la cual tenía 52 años de edad, es claro que no podía considerarse excluido del aseguramiento social, con independencia de que llevara 20 años o más de servicios con otro empleador, de allí que se encontraba inmerso o sujeto al seguro social obligatorio conforme al artículo 1º del Acuerdo 224 de 1966, que reza: ARTICULO 1o.
Estarán sujetos al Seguro Social obligatorio contra los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riesgo de vejez: a. Los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo presten servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley o por el presente reglamento; b. Los trabajadores que presten servicios a entidades empresas de derecho público semioficiales o descentralizadas cuando no estén excluidos por disposición legal expresa; c. Los trabajadores que mediante, contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público, en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos o forestales, que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de los cuales sean accionistas o copartícipes; d. Los trabajadores que presten servicios a un sindicato para la ejecución de un contrato sindical, caso en el cuál la entidad profesional se entiende patrono de los trabajadores.
PARAGRAFO. Para los trabajadores independientes, los de servicio doméstico, los trabajadores a domicilio y los trabajadores agrícolas de empresas no mecanizadas se hará efectiva la obligación al Seguro en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los mencionados riesgos, cuando se adopten los reglamentos que determinen la forma de protección y las modalidades tanto de las prestaciones, como financiación y de administración del seguros, que correspondan a las condiciones laborales, económicas y sociales de las citadas categorías de trabajadores Dicho en otras palabras, siguiendo la línea jurisprudencial en cita y los supuestos fácticos del presente asunto que no son objeto de discusión, el accionante no pertenecía al contingente de la población excluida del aseguramiento por vejez, toda vez que cuando el afiliado por Monómeros S.A. al ISS no tenía causada por parte de algún empleador la pensión de jubilación legal consagrada en el artículo 260 del CST ni tampoco había arribado a los 60 años de edad, pues apenas contaba con 52 años de edad.
Lo expuesto implica necesariamente que el recurrente se equivoca al afirmar « que el demandante estaba por fuera de la protección de la seguridad social » y que, en consecuencia, los aportes que se hubieran realizados «eran inválidos», pues, como quedó visto, la sociedad empleadora demandada cumplió con las obligaciones a su cargo, de allí que no sea posible imponerle como lo pretende la censura, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, pues tales cotizaciones por más de 20 años eran válidas y por ende se subrogó el riesgo.
Al respecto, en decisión CSJ SL2731-2015, rad. 37022 la Corte explicó que luego de operada la subrogación total del riesgo en cabeza del Instituto de Seguros Sociales, no es dable imponerle al empleador el pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del CST. Sobre el particular se manifestó: En torno a tal cuestión, es preciso advertir que la inferencia del Tribunal a partir de la cual «…el artículo 260 del código sustantivo del trabajo fue derogado tácitamente, en Bogotá, a partir del 1 de enero de 1967…», aunque no es del todo afortunada, fue ambientada por el hecho de que, en este caso particular, el trabajador se había vinculado laboralmente después de iniciada la obligación de los empleadores de realizar la inscripción de sus servidores en el Instituto de Seguros Sociales, por lo que nunca habría podido tener 10 años de servicios con anterioridad a dicha data, que lo hicieran merecedor de la pensión establecida en la referida disposición. Teniendo presente ese contexto, la mencionada inferencia no resulta del todo equivocada, puesto que, como se explicó en el desarrollo del tercer cargo, respecto de los trabajadores que no tenían más de 10 años de servicios en el momento de iniciarse «…la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte…» operó una subrogación total del riesgo, de manera que frente a ellos no resultaba aplicable, bajo ninguna hipótesis, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.
En el análisis del tercer cargo también clarificó la Corte que aún en los supuestos de una afiliación tardía, la consecuencia no era el reconocimiento de la pensión por el empleador, de manera compartida con el Instituto de Seguros Sociales. Vale decir, en ese orden, que aunque es verdad que la puesta en marcha del régimen del seguro social obligatorio, a partir de la Ley 90 de 1946 y del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, no trajo consigo una derogatoria del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, sino un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, lo cierto es que, se repite, en este caso no resultaba aplicable el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, bajo ninguna circunstancia, por lo que nunca habría podido ser infringido de manera directa.
(Ver sentencias CSJ SL 24 may. 2011, rad. 40704 y CSJ SL399-2013.) Por tanto, es claro que respecto de la obligación de pagar la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del CST, en este caso en particular, operó la subrogación total del riesgo en el Instituto de Seguros Sociales y, por ende, el derecho pensional quedó sujeto integralmente a los reglamentos de esa entidad de seguridad social y no por el citado artículo 260 del CST.
Al respecto, en un asunto en el cual se demandó al ISS a efectos de obtener la devolución de los aportes, bajo el entendido, según la parte accionante, de que los mismos se hicieron a favor de una persona que estaba excluida del sistema de aseguramiento, en razón a que disfrutaba de una pensión de jubilación a cargo de un empleador diferente al que lo cotizó, esta Corporación en sentencia CSJ SL660-2018, rad. 53300 dijo lo siguiente: No obstante las acotaciones anteriores, resulta oportuno advertir que los aportes efectuados al ISS por parte del empleador Caja de Compensación Familiar de la Costa Atlántica correspondientes al periodo 9 de abril de 1979 – 11 de diciembre de 1996, no pueden ser reintegrados, pues si bien es cierto el causante gozaba de una pensión, aquella era de jubilación fundada en el cumplimiento de las previsiones del artículo 260 del C.S.T. Lo anotado es así por cuanto la exclusión de afiliación, de que trata el artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966, opera en el evento en que la pensión esté cubierta por el mismo empleador en virtud del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; es decir, cuando la obligación se deriva de la relación laboral, más no cuando aquella se avizore bajo el aseguramiento del, para ese momento, naciente ISS.
Se insiste en que la pensión del artículo 260 del CST, regulada en el capítulo 2 de dicha normativa, que se titula: Pensión de Jubilación corresponde a una de las prestaciones patronales especiales que consagra el título 9 de dicho compendio y es precisamente a esta obligación patronal a la que apunta la exclusión del artículo 59 del acuerdo en comento.
De otro lado, es claro que el trabajador no había cumplido los 60 años de edad para la fecha en que inició la vinculación laboral con la Caja de Compensación Familiar de la Costa Atlántica, con lo cual al tenor del artículo 2 del mencionado Acuerdo, contrario sensu, se encontraba sujeto a afiliación y cotización para los riesgos de IVM. Así, una cosa hay que dejar clara dada la situación fáctica de este caso, la Caja de Compensación Familiar de la Costa Atlántica, no contaba con sustento legal de exclusión para evadir la obligación de afiliación del trabajador, pues se encontraba inmerso en el artículo 1 del Acuerdo 224 de 1966, que reza: […] En consecuencia, los aportes efectuados bajo el empleador Caja de Compensación Familiar de la Costa Atlántica del 9 de abril de 1979 al 11 de diciembre de 1996, tienen plena validez para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte del señor Samuel Arturo De Castro Barraza y sus beneficiarios podrán acceder a las mismas previo el cumplimiento de los requisitos legales y la respectiva reclamación; valga la pena anotar que como el debate se centró en el estudio de la pretensión relativa a la devolución de aportes, no es dable pronunciarse sobre una súplica diferente.
(Subraya la Sala). En suma, si bien el Tribunal adujo razones confusas y erradas para inferir que la sociedad demandada no estaba obligada al pago de la aludida pensión prevista en el artículo 260 del CST, lo cierto es que, según se acaba de exponer, no era deber de Monómeros Colombo Venezolanos S.A. asumir tal prestación, pues afilió al trabajador demandante al ISS, el cual, se insiste, no estaba excluido del sistema de aseguramiento para los riesgos de vejez, invalidez y muerte y, por consiguiente, se subrogó en el riesgo, con total independencia que con posterioridad la entidad de seguridad social esgrimiera, bajo su propio criterio, que tales aportes eran inválidos, cuando no lo son.
Finalmente, no sobra indicar, que lo aquí resuelto hace tránsito a cosa juzgada solo respecto a la pensión de jubilación consagrada en el artículo 260 del CST que se reclamó a la demandada Monómeros Colombo Venezolanos S.A., por tanto, nada obsta para que la parte demandante, si a bien lo tiene, solicite ante la administradora del régimen de prima media con prestación definida, las prestaciones económicas que su hubieren podido generar con ocasión de las cotizaciones realizadas a favor del señor Eduardo Llinás Mastrodoménico por la citada sociedad Monómeros S.A. Conforme a lo expuesto, encuentra la Sala que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos al no imponer a la empleadora demandada el pago de la pensión de jubilación implorada y, por tanto, los cargos no prosperan.
CARGO TERCERO Sostiene que la sentencia recurrida es violatoria por la vía indirecta y bajo el concepto de aplicación indebida de los artículos del 23, 24, 127 y 260 del CST. Aduce que el Tribunal incurrió los siguientes cinco yerros fácticos: 1. No dar por probado estándolo, que la labor realizada por el actor, como abogado de la empresa, bajo la modalidad de asesorías externas, fuera idéntica a la que realizaba como abogado asesor vinculado por contrato de trabajo. 2.
No dar por probado estándolo que el actor prestaba sus servicios de atención de demandas bajo contrato de trabajo. 3. No dar por demostrado estándolo, que el demandante actuaba como trabajador vinculado por contrato de trabajo cuando atendía demandas y pleitos. 4. Dar por supuesto, sin estar, que el demandante reclamaba la nulidad del acta de conciliación por existir vicios del consentimiento en su participación. 5.
No dar por demostrado que lo que pretendía el demandante era que se declarara la nulidad del acta de conciliación por haber conciliado sobre derechos ciertos e indiscutibles. Asegura que tales yerros se produjeron por la errada apreciación de las siguientes pruebas y piezas del proceso: contrato de trabajo (f.o 29), acta de conciliación (f.o 60 a 61) y la demanda inicial (f.o 1 a 22) A fin de sustentar el ataque, el censor transcribe el objeto del contrato de trabajo y un pasaje de lo plasmado en el acta de conciliación, y asevera que de tales documentales se desprende: i) que « parte del objeto del contrato de trabajo era atender demandas laborales » y; ii) que esa precisa labor era remunerada por la empresa, quien pese a lo anterior optó por un « un sistema de pago diferente al de pago de salarios».
Dice que el Juez Colegiado sostuvo que en el plenario no se demostró la existencia de los elementos que configuran el contrato de trabajo respecto de la relación contratada con honorarios, pero ello, expone el impugnante, va en contra de las pruebas del proceso, en tanto « quedó demostrado que había contrato de trabajo; quedó demostrado cuál era su objeto, y que este comprendía la labor de procurador judicial», de modo que se acreditó con suficiencia la prestación de unos servicios personales de forma subordinada, que él se comprometía a dedicar todo el tiempo que demandara la atención de las demandas y los pleitos.
A lo que se suma que también se probó la remuneración por dichos servicios, los cuales, lógicamente, debían de ser pagados como salario y no por aparte con cuentas de cobro. De otro lado, indica que la demanda inaugural fue indebidamente apreciada, pues allí la razón que invocó para reclamar la nulidad de la conciliación, fue que se hubiera acordado que lo recibido por el trabajador como honorarios no era salario, lo cual no es válido, pues el hecho de que el empleador hubiera acudido a fórmulas anómalas de pago, con las que eludía las prestaciones sociales y parafiscales, no le restan su naturaleza salarial, máxime que « no le es dable a un trabajador hacer un pacto de no salario sobre lo que fue devengado como salario », tal como lo tiene definido la jurisprudencia de la Sala Laboral, para lo cual cita un pasaje de lo dicho en sentencias CSJ SL.12 feb. 1993, rad. 5481 y CSJ SL, 27 sep. 2004, rad. 22069.
LA RÉPLICA La sociedad demandada manifiesta que no se presentó error en la apreciación probatoria, en razón a que en la conciliación suscrita entre las partes se dejó sentado que el pago de los honorarios se hizo por « servicios independientes y ajenos al contrato de trabajo mismo», lo que muestra que también recayó sobre derechos inciertos y discutibles.
Añade que tampoco hubo algún vicio en el consentimiento, máxime que el demandante era el asesor laboral de la empresa accionada; que lo que existió fueron dos relaciones de naturaleza diferente, una laboral y otra civil, lo cual es válido; que el contrato civil se desarrolló con plena autonomía; que no se desalarizó ningún pago; y que de estar comprendido en el contrato de trabajo las actividades de litigante, no habría razón para que el accionante recibiera un pago adicional a lo estipulado en el contrato de trabajo.
CONSIDERACIONES En este cargo el impugnante busca acreditar que el Tribunal se equivocó, al concluir que en el sub lite no se demostró que una de las funciones que tenía el demandante en virtud del contrato de trabajo celebrado con la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A., era la de atender los procesos judiciales que se siguiera contra esa entidad, de allí que la contraprestación recibida por tal actividad, con independencia de la forma en que fuera remunerada, debía, necesariamente, considerarse como salario.
Añade que, en ese orden de ideas, la conciliación que celebró con la empleadora es nula por recaer sobre derechos ciertos e indiscutibles, tal como se alegó en la demanda inicial en donde, contrario a lo sostenido por el ad quem, no se esgrimió la existencia de un vicio en el consentimiento. Al respecto, previo a estudiar la pieza procesal y pruebas que se denuncian como mal apreciadas, es oportuno recordar, tal y como lo ha señalado la Corte, que la conciliación es un mecanismo legítimo para la finalización de un conflicto entre las partes, que hace tránsito a cosa juzgada y surte plenos efectos, siempre y cuando no esté afectada por algún vicio en el consentimiento, su objeto y causa sean lícitos, no desconozca derechos mínimos, ciertos e indiscutibles y no produzca lesión a la Constitución y a la ley; de allí que ese acto o declaración de la voluntades debe cumplir con ciertos requisitos de validez y eficacia pues, en cualquiera de estos últimos eventos, se puede acudir ante el juez del trabajo a efectos de restarle validez y, de este modo, enervar los efectos jurídicos que le son propios.
Conforme a lo expuesto, las partes pueden acudir excepcionalmente al proceso ordinario laboral, para controvertir acuerdos conciliatorios con efectos de cosa juzgada, pero no con el fin de volver a examinar las controversias zanjadas por su propia voluntad, pues la conciliación es un instituto jurídico concebido « como un acto serio y responsable de quienes lo celebren y como fuente de paz y de seguridad jurídica» (CSJ SL, 9 mar. 1995, rad. 7088), sino con el fin de que el juez laboral analice temas relativos a la validez y eficacia de la conciliación, tales como: i) el cumplimiento de presupuestos formales, como lo sería que sea aprobada por una autoridad competente; ii) la existencia de vicios en el consentimiento; iii) la violación de normas de orden público; y iv) el no desconocimiento de derechos ciertos e indiscutibles (CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 44157).
Hechas las anteriores precisiones, observa la Sala que el Tribunal concluyó que la conciliación celebrada entre las partes el día 23 de febrero de 2001, ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, tiene fuerza de cosa juzgada, después de encontrar lo siguiente: i) que no se demostró la existencia de algún vicio del consentimiento; ii) que no se probó que la labor de asesor externo que cumplió el actor y las cuales « cobraba » mediante cuentas de cobro y se le cancelaban como honorarios, fueran idénticas a las que cumplía en virtud del contrato de trabajo existente entre las partes y; iii) que frente a esa actividad de asesor externo tampoco se acreditó la existencia de los elementos esenciales de un contrato de trabajo.
Al efecto, encuentra la Sala que si bien el Tribunal aludió a que no se demostró algún « vicio del consentimiento», cuando lo cierto es que el actor, según se desprende del estudio de la demanda inaugural (f.o 77 a 93) invocó como razones para obtener la nulidad del acta de conciliación fue que la misma recayó sobre un derechos ciertos e indiscutibles, tal situación no comporta un yerro trascendente, en la medida que aquel razonamiento sirvió fue como un argumento adicional a su decisión, en tanto el ad quem verificó principalmente la naturaleza de los pagos que recibió el actor por concepto de honorarios y si las actividades que cumplió para su causación se dieron dentro del marco de un contrato de trabajo, ello con el fin de establecer, lógicamente, si estos eran salario, presupuesto necesario para poder considerar que la conciliación efectuada entre las partes recayó sobre derechos ciertos e indiscutibles, que era el asunto objeto de debate y, por consiguiente, el ad quem sí abordó el tema el estudio de la conciliación de cara a lo esgrimido por el accionante en el libelo genitor.
Ahora bien, como se recuerda, la Corte ha establecido que tratándose de derechos laborales o de la seguridad social, la regla general es la irrenunciabilidad, de modo tal que la conciliación o su transacción solo resulta admisibles respecto de derechos inciertos y discutibles, tal como lo prevé el artículo 15 del CST. Pues bien, en la conciliación celebrada el 23 de marzo de 2001 entre el actor y la apoderada de la empresa demandada (f.o 60 a 61), probanza que se denuncia como mal apreciada, se indica que el demandante manifiesta y reconoce que está vinculado como abogado mediante contrato de trabajo para atender consultas, proyectos, problemas de despido y demás asuntos laborales; que además de ello la sociedad le confía la atención de las demandas laborales, « para lo cual me cancela unos honorarios especiales que le formulo en cuenta separada »; que se han presentado dudas sobre « si esos honorarios son o no salario»; que tales pago no se consideran salario pues «se trata de servicios independientes y ajenos al contrato de trabajo mismo», de modo que «no son salarios ni hacen patte (sic) de él», por lo que ha conciliado todas las diferencias surgidas a raíz de tal situación mediante el pago de $23.000.000; y que en el futuro se facturaran tales servicios como honorarios independientes, « sin que sean factor de salario ni guarden relación con el contrato de trabajo ».
En esa medida, conforme a tales manifestaciones del demandante en este acto conciliatorio, resulta totalmente claro que, según el propio accionante, las actividades que dieron lugar a esos honorarios, los cuales cobraba directamente, surgían por diligencias que cumplía con independencia y que eran ajenas a las labores propias estipuladas en el contrato de trabajo que obra a folios 29 y, por ende, no eran salario, pues así expresamente lo reconoció. En ese orden de ideas, debido a la seriedad y responsabilidad con la que debe llevarse a cabo una conciliación, a tales expresiones del actor debe dársele plena validez, pues se presume que su celebración estuvo precedida de un juicioso y ponderado examen de su contenido, más aún cuando las mismas provienen de un abogado, que las afirma al refrendarlas con su firma, convenio que surte efectos de cosa juzgada.
Ahora, los derechos laborales que hubieran podido surgir por la función de atender demandas laborales, son inciertos, debido a que no hay certeza sobre el hecho que les da origen, ya que el mismo demandante, en su condición de profesional del derecho, aduce que existen « dudas sobre si esos honorarios son o no salario », en esa medida no es dable afirmar que se conciliaron derechos ciertos e indiscutibles, ya que es sabido que un derecho es cierto, real e innegable, cuando no haya duda sobre la existencia de los hechos que le dan origen y exista certeza de que no hay ningún elemento que impida su configuración o su exigibilidad, situación que no se presentó en el sub lite, pues no existió certeza sobre la realización de las condiciones para su causación. A lo que se suma que los contendientes del proceso pusieron a consideración del funcionario conciliador tal acuerdo amigable, quien lo aprobó porque « no se violan derechos ciertos ni indiscutibles», con lo cual les brindó a las manifestaciones de los comparecientes plenas garantías legales con efectos de « cosa juzgada» y, consecuente con lo anterior, no puede calificarse como ostensiblemente equivocada la valoración de dicha prueba por parte del Tribunal, dado que su contenido en puridad de verdad no fue distorsionado.
Por todo lo expuesto, queda en evidencia que en el acta del 23 de marzo de 2001, no se conciliaron derechos ciertos, mínimos e irrenunciables, como lo afirma la censura y, por consiguiente, el Tribunal no cometió error de hecho alguno con el carácter de evidente, al no restarle validez a ese acuerdo conciliatorio. Así las cosas, el cargo no prospera.
CARGO CUARTO Aduce que la sentencia recurrida es violatoria por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 177 del CPC, en concordancia con el artículo 145 del CPTSS, razón por la cual fueron indebidamente aplicados los artículos 23, 24, 127 y 128 y 260 del CST. En la demostración del cargo, en síntesis, señala que si el empleador acudía a la figura de las facturas para pagar servicios personales por la atención de proceso judiciales, era a la empresa a quien le correspondía demostrar que se trataba de actividades diferentes a las que fueron materia del contrato laboral, lo cual no ocurrió. Expone que al empleador le correspondía acreditar la existencia, por ejemplo, de un contrato de prestación de servicios, con la que se hubiere modificado el contrato de trabajo, pero tal ausencia probatoria lleva a que deba asumir la parte demandada las consecuencias adversas, y no sea el trabajador perjudicado, como equivocadamente lo hizo el Tribunal.
Resalta que al trabajador le basta con probar la prestación personal de los servicios, en tanto la subordinación se presume a la luz del artículo 24 del CST. De este modo, era la sociedad accionada quien tenía la carga de desvirtuar la subordinación laboral. A lo que se suma que « en este caso específico, en el que esos servicios si se pactaron como objeto del contrato de trabajo, el debía haberse acreditado una prueba específica, que no existe: la modificación documental del contrato de trabajo firmado por escrito».
Pasa a transcribir un aparte de la sentencia CSJ SL, 14 feb. 2005, rad. 20906, y añade que « no tiene valor de prueba en contrario que el trabajador no hubiere reclamado por los servicios personales prestados luego de la terminación del contrato de trabajo. En sana lógica no destruye sino que confirma la aseveración formulada desde la demanda, que los servicios de defensa judicial estaban cobijados por un contrato de trabajo, y desaparecido este, podía perfectamente operar un acuerdo civil».
LA RÉPLICA Expresa que conforme a la conciliación suscrita por las partes, allí expresamente se reconoció la existencia de dos relaciones, una laboral y otra independiente, en ese orden de ideas, es claro que si está probado lo argüido por la sociedad demandada respecto a que además del contrato de trabajo entre las partes coexistió una relación de carácter civil.
CONSIDERACIONES En el presente cargo, la censura expone que el Tribunal se equivocó desde la órbita de lo jurídico, al considerar que era el demandante a quien le correspondía demostrar que el pago de honorarios cubiertos por la accionada, lo fueron dentro del marco de un contrato de trabajo, pues tal postura desconoce lo dispuesto en el artículo 24 del CST, que hace presumir el vínculo laboral.
Explica, en dicho sentido, que si era la parte accionada quien acudió a la « figura de unas facturas » para cancelar unos servicios personales que le eran prestados por el actor, le correspondía demostrar que las actividades que estaba retribuyendo eran ajenas a las estipuladas en el contrato de trabajo que existió entre las partes, lo cual no hizo, de allí que se aplicaron en forma indebida las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica.
Realizada la anterior precisión, se tiene que no le asiste razón al recurrente, por lo siguiente: 1. En relación con los aspectos sometidos a consideración de la Sala, conviene recordar que conforme al principio de la necesidad de la prueba consagrado en el artículo 174 del CPC, vigente para el momento en que se profirió la decisión de segundo grado, es necesario que « toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso », precepto fija en las partes y en la actividad oficiosa del juez, la aportación de medios de convicción suficientes para que el juzgador pueda dirimir, con base en ellos, la controversia sometida a su conocimiento.
De este modo, resulta indispensable que la parte interesada asuma la carga de acreditar los elementos fácticos que conduzcan a establecer, sin duda, la existencia del derecho pretendido, pues este se declara cuando aparece demostrada la eventualidad que le da origen, pues, de lo contrario, reconocer la prestación sin prueba de su existencia, sería presumirla sin respaldo fáctico.
Ahora bien, el tema de la necesidad de la prueba va ligado a otro principio como lo es el de la carga la prueba. En dicho sentido, sabido que quien pretende un derecho tiene la carga de alegar y probar los hechos que lo producen, pues « De antaño se ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado» (Sentencia CSJ SL, 22 abril 2004, rad. 21779).
Desde esta perspectiva, si la parte demandante pretendía obtener la nulidad del acta de conciliación por vulnerar derechos ciertos e indiscutibles, tenía la carga probatoria de acreditar los supuestos fácticos en que soportan tal súplica. Dicho en otras palabras, le compete el deber de probar a través de los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, como mínimo, la existencia de esos derechos ciertos e indiscutibles. 2.
Por otra parte, encuentra la Sala del texto de la parte motiva de la sentencia impugnada, que el juez colegiado para proferir su decisión consideró que en el plenario estaba plenamente demostrado, entre otros « supuestos de hecho », que en la conciliación celebrada el 23 de febrero de 2001, las partes resolvieron sus diferencias respecto de la naturaleza de unos honorarios que se cancelaban por unos servicios profesionales prestados, que eran independientes del salario que percibía el actor como abogado de la empresa.
Así las cosas, dada la orientación del presente cargo, no es objeto de discusión tal hecho referida a la independencia del salario con los honorarios, por ello si el ad quem no profundizó ni realizó mayores análisis en su decisión frente a la validez de la conciliación, lo cierto es que sí dejó establecido que en el juicio estaba suficientemente probado el origen y razón de ser de los honorarios que le cancelaron al actor, que lo fue por asesorías externas.
En ese orden de ideas resulta claro, que fue a partir de lo probado en el proceso, en particular de lo reconocido por las partes en el acta de conciliación, que la alzada coligió que no era posible tener los honorarios profesionales como salario. Por consiguiente, el Tribunal si tuvo un soporte para considerar que lo cancelado por concepto de honorarios al actor no podía estimarse como salario.
En consecuencia, por todo lo expuesto, el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados, por ende, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante y a favor de Monómeros Colombo Venezolanos S.A., por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 1º de diciembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró VILMA LUZ LLINAS TORRES, quien actúa como sucesora procesal del demandante EDUARDO LLINAS MASTRODOMENICO, contra MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., tramite al cual fue vinculado el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00