CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3845-2021 Radicación n.° 75354 Acta 31 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de abril de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario laboral que le promovió CLARA INÉS ALFONSO APARICIO y donde se vinculó ad-excludendum a GLORIA MERCEDES DÍAZ HERNÁNDEZ.
I.
ANTECEDENTES La señora Clara Inés Alfonso Aparicio, instauró demanda contra Colpensiones, para que se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes como consecuencia de la muerte de su compañero permanente Carlos Gustavo Gutiérrez, ocurrida el 24 de septiembre de Radicación n.° 75354 SCLAJPT-10 V.00 2 2009, junto con las mesadas adicionales, indexación, auxilio funerario y costas del proceso.
En sustento de sus pretensiones, expuso que el causante estuvo afiliado al ISS, a través de distintos empleadores; que sobrepasó las 50 semanas de aportes; que falleció el 24 de septiembre de 2009; que convivió con el señor Gutiérrez por más de 35 años; que la entidad enjuiciada le negó la pensión de sobrevivientes mediante resolución n.° 021475 de 2011.
La entidad llamada a juicio, al dar respuesta se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los supuestos fácticos en los que estas se fundan, aceptó que el causante era afiliado a esa entidad de seguridad social, su fecha de fallecimiento y la negativa de la accionada en otorgar la pensión de sobrevivientes; a los demás hechos, dijo que no eran ciertos.
En su defensa, sostuvo que no hay lugar a ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por cuanto el asegurado no dejó causado ese derecho, toda vez que cotizó en forma interrumpida un total de 371,14 semanas entre el 16 de abril de 1990, hasta el 31 de agosto de 2008, de las cuales ninguna se aportó dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento; que el artículo 12 de la Ley 797/03, exige haber sufragado 50 semanas en dicho periodo.
Propuso como excepciones de mérito, las de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de requisitos legales, cobro de lo no debido y presunción de legalidad de los actos administrativos. Radicación n.° 75354 SCLAJPT-10 V.00 3 De otra parte, señaló que también se presentó a reclamar dicha prestación la señora Gloria Mercedes Díaz Hernández, proponiendo la excepción previa de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios.
El Juzgado de conocimiento, mediante providencia del 27 de septiembre de 2012, dispuso la integración de la señora Gloria Mercedes Díaz Hernández como tercera ad excludendum (f. 156). En su contestación, la citada señora Díaz Hernández se opuso a las pretensiones de la demanda principal; en lo atinente a los hechos, dijo que no le constaban (fs. 208 a 210).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del once (11) de junio del dos mil quince (2015), absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión, la parte atora interpuso recurso de apelación, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil dieciséis (2016), revocó la de primer grado, y en su lugar, dispuso:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia de primera instancia que absolvió a la demandada del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes Radicación n.° 75354 SCLAJPT-10 V.00 4 reclamada, para en su lugar, CONDENAR a la pasiva, al reconocimiento de dicha pensión en favor de la señora CLARA INÉS ALFONSO APARICIO en un 59,32% de la mesada pensional y en favor de GLORIA MERCEDES DIAZ HERNÁNDEZ en un 40,67% de dicha mesada, a partir del 24 de septiembre de 2009', mesada que corresponde al 80% del monto que le hubiera correspondido al causante en una pensión de vejez, sin que el valor final sea inferior al mínimo legal mensual para el año 2009; valor que a su vez se deberá reajustar anualmente con los incrementos legales respectivos y mesadas adicionales a que haya lugar; además, para obtener la pensión, la pasiva deberá tener en cuenta los IBC de los períodos en mora que reporta la historia laboral del causante, de conformidad con lo explicado en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada al reconocimiento del retroactivo pensional respectivo debidamente indexado a la fecha del Pago efectivo.
TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás Pretensiones incoadas en su contra, CUARTO, COSTAS. Las de Primera instancia a cargo de la demandada y sin costas en la segunda instancia. En lo que interesa para el recurso extraordinario, el juzgador de alzada expresó, que conforme a la jurisprudencia de esta Sala, en tratándose de reclamación de la pensión de sobrevivientes, la norma que gobierna es la vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado; que en este caso, el señor Carlos Gustavo Gutiérrez falleció el 24 de septiembre de 2009, por lo que los artículos aplicables son el 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; que en el evento de presentarse convivencia simultánea, de conformidad con lo ordenado en la sentencia C-1035 de 2008, de la Corte Constitucional, que declaró la exequibilidad condicionada del literal b) parcial del artículo 13 de la aludida ley, en el entendido que además de la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente, dicha prestación se dividirá entre ellos en proporción al tiempo de cohabitación con el causante, apoyándose también en la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 48334, la que reproduce en apartes.
Radicación n.° 75354 SCLAJPT-10 V.00 5 Sostuvo, que en el asunto bajo examen, conforme a la historia laboral visible a folio 149 del expediente, aportada por la demandada junto con los documentos que hacen parte del expediente administrativo, el señor Carlos Gustavo Gutiérrez, cotizó de manera interrumpida en toda su vida 402.71 semanas, entre el 16 de abril de 1990 y el 31 de julio de 2006, de las cuales no efectuó cotizaciones entre esa última data y la fecha de la muerte, lo que impide aplicar el numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003; no obstante, consideró que esa disposición consagra en el parágrafo primero, que cuando un afiliado hubiere cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin haber recibido indemnización sustitutiva o devolución de saldos, los beneficiarios tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en un 80% del monto que le hubiera correspondido por la de vejez, trayendo a colación la sentencia CSJ SL, 31 ago. 2010, rad. 42628.
Señaló, que aplicadas las anteriores directrices jurisprudenciales al asunto, se encuentra que el causante, al 1º de abril de 1994, tenía 44 años de edad, es decir, que el señor Gutiérrez era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100/93, que le permitía aplicar el canon 12 del Acuerdo 049/90, el cual exigía para el reconocimiento de la pensión de vejez, haber cotizado 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.
Retomó el análisis de la historia laboral del folio 149, manifestando al respecto, que aun cuando allí aparecen Radicación n.° 75354 SCLAJPT-10 V.00 6 aportadas 402,71 semanas, de las cotizaciones de los folios 150 a 155 del plenario, muestran lo siguiente: […] que al señor GUTIÉRREZ, los empleadores privados RAFAEL BUENO MORA LTDA., ROJAS Y SIERRA CÍA. LTDA. y DALHOM LTDA., dejaron de cotizar o se encuentran en mora de trasladar los aportes al sistema, Así, el primer empleador debe las cotizaciones entre diciembre de 1996 a septiembre de 1999, para un total de 188.57 semanas; el segundo empleador adeuda las cotizaciones entre mayo de 1995 y septiembre de 1999 para un total de 227.14 semanas; y el tercer empleador omitió trasladar los aportes entre abril de 1998 y septiembre de 1999 para un total de 77.14 semanas.
A renglón seguido, adujo que esas semanas deben ser tenidas en cuenta en el cómputo de la historia laboral, pues como lo ha explicado esta Corporación, las consecuencias de mora en el traslado de los aportes no deben ser trasladadas al afiliado, toda vez que la administradora de pensiones cuenta con los mecanismos legales para solicitar coactivamente al empleador incumplido, el pago del dinero al sistema de seguridad social; de suerte que si la entidad no ejerció esas labores persuasivas o ejecutivas de cobro, corre con la carga de tener que darle validez a los períodos que sufren esa carencia, a efectos de otorgar la prestación pensional reclamada.
Seguidamente acotó: […] al tenerse en cuenta ese número de semanas -que valga la pena indicar, no implica la sumatoria de cada período no cotizado, pues en el asunto, esos lapsos en mora son simultáneos debido a que el causante prestó sus servicios para diversos empleadores para la misma época- se obtiene un total de 511.93 semanas cotizadas.
Para hacer precisión en este punto, la Sala sólo agregó un equivalente a 109.22 semanas a las 402.71 que aparecen reportadas oficialmente en la historia laboral. En otras palabras, las semanas de julio de 1995 a septiembre de 1999 equivalentes a 117.92 de la historia laboral oficial fueron cambiadas por las 227.14 semanas en mora de los tres empleadores que faltaron a Radicación n.° 75354 SCLAJPT-10 V.00 7 su deber legal, que corresponde al período de mayo de 1995 a septiembre de 1999, debido precisamente a su simultaneidad, y que sólo tienen la virtud de aumentar el IBC más no el número de semanas cotizadas, tal como lo explicó la CSJ en sentencia del 13 de marzo de 2013 dentro del radicado No. 39874. […], como el causante entre el 11 de enero de 1990 y el 11 de enero de 2010, que corresponde al período de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, cotizó 511.93 semanas, es claro, que aquél cumplió con el número de semanas mínimas para acceder a la pensión de vejez; por lo que en los términos del parágrafo 10 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, los beneficiarios tienen derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en un 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.
Respecto de los beneficiarios, expresó que tal y como lo concluyó el a quo, en el sub examine se presentó una convivencia simultánea entre compañeras permanentes, conclusión a la cual llega con base en la prueba testimonial de María Alcira Vela Tobar, Stella Chalá Corredor, Ana Cecilia Bobadilla Rey, Luz Adriana Triviño, María Cristina Mahecha y María Luisa Castellanos, las tres primeras como conocidas y vecinas de la demandante y las restantes, amigas de la señora Gloria Mercedes Díaz, quienes fueron precisas en señalar, que conocieron no solo a las interesadas, sino también al señor Gutiérrez en su oficio de comerciante, en un promedio superior a los 20 años; que con la señora Clara Inés Alfonso Aparicio procrearon 4 hijos y con Gloria Mercedes 2 hijos.
Que estas afirmaron, que con la señora Inés convivió en el barrio San Isidro cerca al barrio 20 de julio de esta ciudad y con la otra compañera en el barrio San Blas; que durante esa época saben del trato y el afecto que el causante le brindó a cada una de ellas, incluso hasta llegar a comentarle a las deponentes de la existencia del hogar que tenía por separado; que también coincidieron en señalar que el señor Gutiérrez Radicación n.° 75354 SCLAJPT-10 V.00 8 falleció en el mes de septiembre de 2009, tiempo durante el cual y previo al deceso, lo visitaron en una institución prestadora de los servicios de salud en la zona norte de la ciudad.
Asentó, que aun cuando las deponentes no señalaron fechas precisas de tiempo de convivencia y sus extremos, especialmente la fecha de comienzo de cada relación afectiva con cada compañera, al ser interrogadas por la juez de primer grado, «la demandante señaló que su vida en pareja con el causante comenzó en el año 1974 y el nacimiento de su primer hijo a los 2 años de convivencia, en tanto que la tercero excluyente indicó que con el señor CARLOS GUSTAVO comenzó la convivencia a partir del año 1985, con el nacimiento de su primer hijo, también a los 2 años de vida en pareja».
Con base en lo anterior concluyó: […] con la demandante, el causante convivió 35 años, mientras que con la señora GLORIA MERCEDES DÍAZ convivió 24 años, esto es, una diferencia de 11 años de convivencia que implica distribuir en forma proporcional el derecho pensional reclamado, esto es, que a la demandante le corresponde un equivalente al 59.32% de la mesada pensional y al tercero excluyente (sic) un 40,67%.
Dicha prestación se causó el 24 de septiembre de 2009 y deberá concederse debidamente indexada al momento del pago efectivo, por haber sido solicitada de esa manera por sus beneficiarios', además de ser un concepto paliativo frente a la pérdida del poder adquisitivo del dinero ante el paso del tiempo y el pago futuro de la prestación, Frente a la prescripción, afirmó que la accionante presentó reclamación de la pensión el 4 de febrero de 2010, y la señora Gloria Mercedes Díaz, el 24 de junio del mismo año, tal como lo indica la Resolución n.° 021475 del 24 de junio de 2011 (f. 10), notificada el 21 de julio de esa anualidad (f. 96 vuelto), acto administrativo que negó el Radicación n.° 75354 SCLAJPT-10 V.00 9 derecho reclamado por las interesadas, y como aquellas presentaron los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, por lo que es claro, que hasta tanto no se dé una respuesta definitiva, el término trienal de prescripción continúa suspendido; sin embargo, la accionante radicó la demanda el 22 de junio de 2012 (f. 64), antes del vencimiento de dicho lapso que finiquitaba el 21 de julio de 2014, y que la interviniente ad excludendum, fue convocada al proceso el 27 de septiembre de 2012 (f. 156), lo que significada que las beneficiarias interrumpieron el fenómeno prescriptivo en los términos de los artículos 6 y 151 del CPTSS.
En cuanto al auxilio funerario, manifestó que este fue consagrado en los artículos 51 y 86 de Ley 100 de 1993 y regulado por el 40 del Decreto 876 de 1994, vigente al momento del fallecimiento del causante, como una prestación económica autónoma e independiente de la pensión de sobrevivientes, a través de la cual, la persona que demuestre que ha cubierto los gastos de exequias del afiliado o pensionado, tiene derecho al reconocimiento del último salario base de cotización, o al valor correspondiente a la última mesada pensional recibida, según sea el caso, sin que pueda ser inferior a 5 smmlv, ni superior a 10 veces dicho salario.
En el asunto, la demandante aportó documental de folio 37 del expediente, en el que pretende acreditar el pago fúnebre de su excompañero; sin embargo, adujo que tal elemento de juicio no da certeza de la cancelación de ese servicio, pues se trata de un seguro exequial con la aseguradora MAPFRE tomado por CODENSA en favor del Radicación n.° 75354 SCLAJPT-10 V.00 10 causante y la actual accionante, pero se desconoce quién fue la persona que gestionó el seguro y su correspondiente pago, por lo que no hay lugar a condenar a la demandada por dicho concepto.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia tribunal, y en sede de instancia, confirme la de primer nivel. Con tal propósito formula dos cargos, que no fueron replicados.
VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía directa, bajo la modalidad de «interpretación errónea del artículo 24 de la Ley 100 de 1993; infracción directo del literal i) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (literal adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003); que condujo a la aplicación indebida de: parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990».
Para demostrar su acusación, manifestó que el Tribunal consideró que en la historia laboral del causante, existían Radicación n.° 75354 SCLAJPT-10 V.00 11 periodos en los cuales no se reflejan los aportes de tres supuesto empleadores, y que de acuerdo con su tesis, estos debían computarse, reproduciendo fragmentos del fallo impugnado, precisando luego que de allí se puede observar, que el sentenciador de segundo grado «no le exigió en lo más mínimo que el trabajador acreditara en el proceso el vínculo laboral con los supuestos empleadores morosos, sino que le bastó que en el historial laboral de cotizaciones se encontraban unos periodos en mora, correspondientes a RAFAEL BUENO MORA LTDA., ROJAS Y SIERRA CIA LTDA. Y DALHOM LTDA., para argumentar que había que sumarlos dentro de la densidad de cotizaciones, para completar de esta manera 511 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad».
Sostuvo, que el ad quem decidió sumarle tales periodos, para lo cual acudió a la tesis de la mora del empleador y las consecuencias de no ejercer las acciones de cobro; que por ello se acusa el artículo 24 de la Ley 100/93, en la modalidad de interpretación errónea, pues aun cuando no se mencionó en forma expresa en la providencia confutada, ello se colige de la argumentación en que esta se estructuró Transcribió el artículo 24 en cita, puntualizando seguidamente que de la exégesis del anterior precepto el sentenciador «otorgó plena validez a las semanas que supuestamente se encontraban en mora correspondientes a tres supuestos empleadores, sin observar el juzgador que no basta que en el historial de cotizaciones figure un supuesto empleador que no realizó las cotizaciones en determinados periodos, sino que además es relevante que se acredite la existencia efectiva del vínculo laboral con el pretendido empleador».
Que para dar validez a las semanas en mora, conforme al referido precepto 24, la exégesis correcta es la siguiente: Radicación n.° 75354 SCLAJPT-10 V.00 12 i. Que existan periodos sin cotización de un empleador. ii. Que la entidad de seguridad social no haya adelantado las respectivas acciones de cobro. iii. Que el trabajador acredite que efectivamente existe o existió un vínculo laboral con el pretendido empleador moroso en los periodos que se reclama sean tenidos en cuenta dentro de la densidad de cotizaciones.
Lo anterior, por cuanto bien puede ocurrir que simplemente el empleador no reportó el retiro y por ello aparece en mora, es decir, lo que se denomina una deuda presunta. Con fundamento en lo anterior, expresó que le faltó a la providencia del juzgador de alzada, la exigencia más elemental, esto es, pedir que se acreditara que efectivamente existió un vínculo laboral en los periodos de supuesta mora, entre el causante y las personas jurídicas antes referidas, pues es de la existencia real de los contratos de trabajo que surge la obligación de cotizar, y de manera correlativa la obligación de COLPENSIONES de adelantar las acciones de cobro; pues no basta simplemente que existan un periodos sin pago en la historia laboral, para computar estos.
Por lo anterior, considera que el Tribunal incurrió en la interpretación errónea de la norma acusada, al darle validez a los mencionados ciclos que figuraban en ceros; que adicionalmente, de acuerdo al literal i) del artículo 13 de la ley 100/93, infringido directamente, no basta simplemente que figuren unas semanas en mora para proceder a computarlas, sino que debe exigirse la prueba del vínculo laboral, reproduciendo dicha normativa.
Añadió, que las violaciones relacionadas con la interpretación errónea del artículo 24 de la Ley 100/93, y la infracción directa de la norma antes estudiada, condujeron a Radicación n.° 75354 SCLAJPT-10 V.00 13 la aplicación indebida del parágrafo 1 del canon 12 de la Ley 797 de 2003, y de los preceptos 12 y 20 del Acuerdo 049/90, por cuanto como se analizó, ante la ausencia de acreditación del vínculo laboral, no era viable homologar las supuestas semanas en mora de los tres pretendidos empleadores para conceder el derecho pensional, que se deriva de las normas antes reseñadas.
Asentó, que el juez de segundo grado para considerar que el causante había acreditado 511,93 semanas, incluyó en el computó los aludidos supuestos periodos en mora de los empleadores Rafael Bueno Mora Ltda., Rojas y Sierra Cía. Ltda. y Dalhom Ltda.; que de no haber computado los periodos que figuraban como supuesta mora del empleador, no habría concedido la prestación deprecada.
VII. SEGUNDO CARGO Atacó el fallo de segundo nivel de transgredir la ley sustancial por la vía indirecta, bajo la modalidad de «aplicación indebida de los artículos: 24 de la Ley 100 de 1993; infracción directa del literal i) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (literal adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003); parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990».
Como errores de hecho, señaló los siguientes: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que la empresa RAFAEL BUENO MORA LTDA., fue empleador del demandante durante el periodo de diciembre de 1996 a septiembre de 1999. 2. Dar por demostrado, sin estarlo que la empresa ROJAS Y SIERRA CIA LTDA., fue empleador del demandante en el periodo comprendido entre mayo de 1995 y septiembre de 1999.
Radicación n.° 75354 SCLAJPT-10 V.00 14 3. Dar por demostrado, sin estarlo que la empresa DALHOM LTDA., fue empleador del demandante en el periodo comprendido entre abril de 1998 y septiembre de 1999. Afirmó, que lo anterior ocurrió por la valoración errónea del reporte de semanas cotizadas en pensiones obrantes a folios 150 a 155. Para demostrar su ataque, manifestó que del análisis efectuado por el juez de alzada, se aprecia con claridad que de la documental de folios 150 a 155 derivó equivocadamente lo siguiente: «Que RAFAEL BUENO MORA LTDA., fue empleador del causante durante el periodo de diciembre de 1996 a septiembre de 1999, que la empresa ROJAS Y SIERRA CÍA. LTDA., fue empleador del causante en el periodo comprendido entre mayo de 1995 y septiembre de 1999; que la empresa DALHOM LTDA., fue empleador del causante en el periodo comprendido entre abril de 1998 y septiembre de 1999».
Sostuvo, que en estos medios probatorios, respecto a las anteriores personas jurídicas figura una anotación que dice: «"Su empleador presente deuda por no pago"»; que no obstante tal observación, ello no podía valorarse como que efectivamente en esos periodos de tiempo las empresas antes reseñadas hayan efectivamente sido empleadores del causante, sino que «simplemente implica que en algún momento tales empresas lo afiliaron como trabajador, mas no se puede señalar que durante todos esos periodos haya continuado vigente el vínculo, máxime cuando los tres periodos se traslapan unos con otros, lo que debió significar para el fallador que en el presente caso estábamos ante la denominada "deuda presunta"»; es decir, se trata de retiros no reportados por los empleadores.
Radicación n.° 75354 SCLAJPT-10 V.00 15 Expresó, que el sentenciador dio por demostrado en contra de la evidencia, que los tres periodos mencionados correspondían a empleadores en mora, cuando de la mencionada documental de folios 150 a 155, no se deriva que esas empresas durante estos lapsos de tiempo que computó el fallador, efectivamente hubiesen tenido vigente el vínculo laboral con el causante; por tal razón, no podía dar por válidos los ciclos que figuraban en ceros, ni agregar 109,22 semanas que computó para completar las 511,93 semanas, sino que debía absolver a COLPENSIONES ante la falta de demostración del vínculo laboral.
VIII. CONSIDERACIONES Por cuestión de método, se estudian de manera conjunta las dos acusaciones, pues aun cuando se dirigen por distintas vías y modalidades de transgresión de la ley, se observa que hay identidad en el elenco normativo que conforma la proposición jurídica de los cargos, se fundan en argumentos que se complementan entre sí, y tienen idéntico fin.
Aun cuando el segundo de los ataques se dirigió por el sendero de los hechos, no hay controversia sobre los siguientes aspectos de carácter fáctico: i) que el señor Carlos Gustavo Gutiérrez falleció el 24 de septiembre de 2009; ii) Que el causante en vida tuvo convivencia simultánea con la demandante Clara Inés Alfonso Aparicio y la vinculada al proceso ad excludendum Gloria Mercedes Díaz Hernández; y iii) que la entidad de seguridad social accionada, negó la Radicación n.° 75354 SCLAJPT-10 V.00 16 pensión de sobrevivientes a la actora mediante Resolución 021475/11.
Debe recordarse, que el Tribunal para imponer la condena por concepto de la pensión de sobrevivientes, tuvo como fundamento que el afiliado fallecido, dejó causado el derecho a la pensión de vejez, en los términos del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para lo cual consideró, que conforme a la historia laboral, existían unos periodos con mora patronal respecto de los cuales el ISS, no ejerció las acciones de cobro respectivas que como administradora le correspondían; y que por tal razón, debían computarse tales semanas que ascendían a 109,22, las que sumadas a las otras 402,71, acreditadas como cotizadas, arrojan 511,93, en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, comprendidos entre el «11 de enero de 1990 y el 11 de enero de 2010» (sic), cumpliéndose con los requisitos del precepto 12 del Acuerdo 049/90, norma que concluyó le era aplicable al causante, por cuanto era beneficiario del régimen de transición, previsto en el canon 36 de la Ley 100/93, concluyendo que había lugar a otorgar la prestación por sobrevivencia. Por su parte, el distanciamiento de la recurrente frente a la decisión de la alzada, radica precisamente en que se tuvo en cuenta unas semanas que supuestamente se encontraban con mora patronal, sin verificar que efectivamente en esos periodos el causante hubiera tenido vínculo contractual con los empleadores a los que allí se hace mención, razón por la cual le atribuye yerros jurídicos y fácticos.
Radicación n.° 75354 SCLAJPT-10 V.00 17 Para dar respuesta a la censura, se procede al análisis de la historia laboral visible a folios 150 a 155, denunciada de haber sido valorada erróneamente, cuyo estudio se centra en las semanas que fueron tenidas en cuenta por el juez colegiado por la supuesta mora patronal entre los años 1995 a 1999, y de donde se deriva la inconformidad de la impugnante.
En primer lugar, al revisar el detalle de pagos por aportes a partir de 1995, encontramos lo siguiente: Respecto del empleador Rojas Sierra Cía. Ltda., se observa que hizo aportes por los ciclos marzo y abril de 1995, señalándose: «pago aplicado al periodo declarado»; por los periodos de mayo a diciembre de esa misma anualidad, los de enero a diciembre de 1996, 1997, 1998 y hasta septiembre de 1999, se indica que el «empleador presenta mora por no pago» (fs. 152 a 154).
En cuanto al empleador Rafael Bueno Mora y Cía. Ltda., figuran pagos de aportes por los periodos de julio a diciembre de 1995, así de enero a diciembre de 1996, y enero de 1997, indicándose respecto de estos: «pago aplicado al periodo declarado», excepto el ciclo de octubre de 1996, frente al que se indica «Deuda presunta, pago aplicado de periodos anteriores».
(f. 155); y en el folio 151 respecto de ese mismo mes, se precisó: «pago aplicado de periodo declarado». Frente a este mismo empresario, en el folio 150, se plasmó que en el periodo de diciembre de 1996, enero a diciembre de 1997, 1998, y enero a septiembre de 1999, el Radicación n.° 75354 SCLAJPT-10 V.00 18 «empleador presenta deuda por no pago»; y en cuanto al ciclo correspondiente a febrero de 1996, se expresó: «Deuda presunta, pago aplicado de periodos anteriores».
En lo atinente a la sociedad DALHOM LTDA., figuran aportes por los meses de agosto a diciembre de 1997, y enero a marzo de 1998, indicándose frente a estos que el pago fue aplicado al periodo declarado. Y en los ciclos de abril a diciembre de 1998, y enero a septiembre de 1999, se dijo que el «empleador presenta deuda por no pago» (f. 154 y 155).
Acorde con lo anterior, del análisis objetivo de dicho elemento de convicción, se evidencia una serie de inconsistencias, por cuanto por los mismos ciclos se refleja que existen dos o tres empleadores, como por ejemplo en los meses de octubre a diciembre de 1996, enero a diciembre de 1997, 1998 y enero a septiembre de 1999, en los que figuran como empresas aportantes Rafael Bueno y Cía. Ltda. y Rojas Cierra y Cía. Ltda. A ello se suma, que en los periodos que van de agosto a diciembre de 1997, enero a diciembre de 1998, y enero a septiembre de 1999, figura también como sociedad empleadora del causante Dalhom Ltda. Tales inconsistencias no permiten tener certeza en últimas quién fue realmente el empleador del causante Carlos Gustavo Gutiérrez en el lapso comprendido entre mayo de 1995 y septiembre de 1999, mucho menos se puede determinar con total certidumbre si alguno de estos Radicación n.° 75354 SCLAJPT-10 V.00 19 realmente se encontraba en mora en el pago de aportes, o individualizar cuál de ellos omitió ese deber.
Si bien en algunos de los ciclos figuran pagos de la empresa Dalhom Ltda., como por ejemplo en los meses de agosto a diciembre de 1997, y enero a abril de 1998, ello no conduce a inferir, que por los meses restantes de esta última anualidad y de enero a septiembre de 1999, estuviese en mora de pagar, como se dice en dicha historia laboral, por cuanto lo mismo se afirma respecto de las sociedades Rafael Bueno Mora y Cía. Ltda. y Rojas Sierra y Cía. Ltda. A la misma conclusión se llega, respecto de la empresa Rafael Bueno Mora y Cía. Ltda., de quien si bien aparecen aportes por los meses de julio a diciembre de 1995, enero a septiembre, noviembre y diciembre de 1996, y enero de 1997, pero no por los meses de febrero a diciembre de 1997, enero a diciembre de 1998, y enero a septiembre de 1999, no pudiéndose concluir que efectivamente se encuentra en mora en la cancelación de estas cotizaciones como se dice en el detalle de la historia laboral, por cuanto en estos mismos ciclos también aparece como aparente empleador Rojas Sierra y Cía. Ltda. y también Dalhom Ltda., tal y como se expresó en líneas anteriores.
Llama también la atención de la Sala, que en el folio 150, figure como supuesto empleador Rafael Bueno Mora y Cía. Ltda. entre octubre de 1996 y septiembre de 1999, pero en la casilla identificada como «[12] RA», de cada periodo, se ponga un «NO», lo cual, conforme a la codificación para la lectura del reporte de la historia laboral, significa que para Radicación n.° 75354 SCLAJPT-10 V.00 20 esos ciclos de pago no existe relación laboral; mientras que a folios 153 y 153, de ese historial de aportes, aparezca que frente a esa misma sociedad y por idénticos meses, se haya indicado en igual casilla un «SI», es decir, lo que daría lugar a afirmar que sí existía vínculo contractual en estos, siendo evidente entonces la contradicción e inconsistencia que allí se refleja.
En este orden, se tiene entonces que la inferencia a la que arribó el juez plural al analizar dicha historia laboral y con base en la cual concluyó, que «las semanas de julio de 1995 a septiembre de 1999 equivalentes a 117.92 de la historia laboral oficial fueron cambiadas por las 227.14 semanas en mora de los tres empleadores que faltaron a su deber legal, que corresponde al período de mayo de 1995 a septiembre de 1999, debido precisamente a su simultaneidad, y que sólo tienen la virtud de aumentar el IBC más no el número de semanas cotizadas», resulta totalmente equivocada, pues si bien aludió a la simultaneidad de empleadores, dedujo que los tres se encontraban en mora en el pago de aportes, sin detenerse a revisar y estudiar si en realidad existía certeza del vínculo contractual con cada uno de estos empresarios y el trabajador, y los extremos temporales en que este o estos se pudo dar, si los mismos en verdad se dieron en forma coetánea o no, y si tal relación de morosidad en la cancelación de cotizaciones obedecía a inconsistencias de ese historial de cotizaciones.
Tampoco resulta claro, a quién le cargó en últimas la omisión en el pago de estos aportes, es decir, quién fue el empleador moroso, pues se limitó a restar los periodos que consideró simultáneos, y concluyó que las que se encontraban en mora equivalían a 109,22 semanas, sin Radicación n.° 75354 SCLAJPT-10 V.00 21 detallar a qué ciclos correspondían y la sociedad (es) que en últimas generan las mismas.
Si bien esta Sala, ha sostenido en forma pacífica, que las administradoras de pensiones son las responsables por los aportes de los empleadores que se encuentren en mora y frente a quienes no hayan efectuado las gestiones y acciones de cobro respectivo, a las que están obligadas, omisión que no puede trasladarse al asegurado, ello ha sido bajo la certeza de la existencia de vínculo contractual con el trabajador y la efectiva prestación del servicio por parte de este, que es lo que da lugar al pago de aportes, situación fáctica de la que aquí no se tiene certeza, ni puede derivarse con meridiana claridad de dicho medio probatorio.
En punto del debate, cabe rememorar lo dicho recientemente por esta Sala en la sentencia CSJ SL1040- 2020, en asunto de similares contornos al que ahora es materia de controversia, en la que se sostuvo: Ahora bien, resulta pertinente aclarar aquí, que no puede esta Corte entrar a convalidar periodos con una aparente mora patronal, sin tener certeza de que en estos el trabajador haya tenido vigente un vínculo laboral, puesto que la omisión del empleador en reportar la novedad de retiro, no puede conllevar de manera automática e inexorable a tener como efectivamente cotizado esos periodos, como se dijo en líneas anteriores, dado que podría conllevar a cargarle o imputarle al sistema pensional, un número de semanas no cotizadas por el asegurado.
(Subrayado fuera del texto original). Tal situación de mora patronal sin acreditación de la existencia de relación contractual por parte del afiliado, es precisamente la que se evidencia con los empleadores Juan Fernando Ortiz Quiroz, de quien se registra como fecha de ingreso el 9 de septiembre de 2002; sin embargo, no se puede suponer que el vínculo laboral estuvo vigente hasta el 1 de enero de 2004, como lo pretende la censura, como quiera que la entidad de seguridad social, advierte mora en el pago de los aportes solo para el ciclo Radicación n.° 75354 SCLAJPT-10 V.00 22 de febrero de 2003, sin que pueda convalidarse ese periodo y los siguientes, por las razones antes dichas.
Idéntica situación, se refleja con la empleadora Judith María Arango, con quien se registra como fecha de ingreso el 23 de febrero de 2007, y novedad de retiro el 1 de junio de 2009; no obstante, aunque con anterioridad a esta última data no se registró desvinculación del sistema, se advierte que entre el interregno comprendido entre enero y mayo de 2008, que es un lapso considerable, se hubiere indicado por la entidad de seguridad social mora patronal, luego, no puede presumirse que durante dicho tiempo existió vínculo laboral, que conlleve a contabilizarlo.
Bajo este horizonte, fuerza concluir entonces, que se equivocó el juez colegiado en la valoración del elemento de juicio analizado anteriormente, lo cual condujo a incurrir en los yerros fácticos endilgados, y de contera, en desaciertos de estirpe jurídico al concluir la existencia de una mora patronal en el pago de aportes sin que se existiera total certeza del vínculo laboral del causante con aquellas empresas en los periodos referidos, convalidando unas semanas que a la postre conllevaron a ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a pesar de no estar plenamente acreditada la causación de ese derecho.
Por lo anterior, los cargos prosperan, lo que conlleva al quiebre de la sentencia fustigada. Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, y para un mejor proveer lo que en derecho corresponda, al evidenciarse las inconsistencias de las historias laborales obrantes en el informativo relativas a los periodos realmente aportados y/o en mora por parte del señor Carlos Gustavo Gutiérrez identificado con la cédula de ciudadanía n.º 19.092.075, así como quién fue realmente su Radicación n.° 75354 SCLAJPT-10 V.00 23 empleador en los periodos comprendidos en los años 1995 a 1999, se ordena decretar como prueba de oficio, que por Secretaría, se envíe comunicación a Colpensiones, para que remita con destino a este proceso, dentro del término de quince (15) días, el expediente administrativo y la historia laboral depurada y sin inconsistencias, que refleje el registro de novedades presentadas por los distintos empleadores del demandante, el reporte de semanas cotizadas y certificado de los salarios base de cotización, discriminados mes a mes.
De igual forma, se dispone a oficiar a las empresas Rojas Sierra Cía. Ltda., Rafael Bueno Mora y Cía. Ltda., y Dalhom Ltda., para que dentro del término de quince (15) días siguientes a su recibo, remita con destino al presente trámite, para que se informe si entre cada una de ellas y el señor Carlos Gustavo Gutiérrez identificado con la cédula de ciudadanía n.º 19.092.075, existió o no contrato de trabajo; en el evento de ser afirmativa su respuesta, se expidan las respectivas certificaciones en donde conste el tiempo de servicios, los extremos temporales en que este perduró, las sumas devengadas por este durante el tiempo que laboró en ellas, discriminadas mes a mes; de igual forma, envíen copia de los comprobantes de pago de nómina, de la liquidación final de acreencias laborales, de la carta de terminación del contrato de trabajo o la renuncia y de las planillas de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral que tengan en su poder.
Una vez se reciba la anterior información, se pondrá a disposición de las partes, por el término de tres (3) días, conforme al artículo 110 del CGP. Radicación n.° 75354 SCLAJPT-10 V.00 24 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el veintiocho (28) de abril de dos mil dieciséis (2016), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que promovió CLARA INÉS ALFONSO APARICIO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y donde se vinculó como tercera ad- excludendum a GLORIA MERCEDES DÍAZ HERNÁNDEZ.
Sin costas en sede extraordinaria. Para un mejor proveer y decidir en instancia lo que en derecho corresponda, al evidenciarse las inconsistencias de las historias laborales obrantes en el informativo relativas a los periodos realmente aportados y/o en mora por parte del señor Carlos Gustavo Gutiérrez identificado con la cédula de ciudadanía n.º 19.092.075, así como quién fue realmente su empleador en los periodos comprendidos en los años 1995 a 1999, se ordena decretar como prueba de oficio, que por Secretaría, se envíe comunicación a Colpensiones, para que remita con destino a este proceso, dentro del término de quince (15) días, el expediente administrativo y la historia laboral depurada y sin inconsistencias, que refleje el registro de novedades presentadas por los distintos empleadores del demandante, el reporte de semanas cotizadas y certificado de los salarios base de cotización, discriminados mes a mes.
Radicación n.° 75354 SCLAJPT-10 V.00 25 De igual forma, se dispone a oficiar a las empresas Rojas Sierra Cía. Ltda., Rafael Bueno Mora y Cía. Ltda., y Dalhom Ltda., para que dentro del término de quince (15) días siguientes a su recibo, remita con destino al presente trámite, un informe en torno a si entre cada una de ellas y el señor Carlos Gustavo Gutiérrez, identificado con la cédula de ciudadanía n.º 19.092.075, existió o no contrato de trabajo; en el evento de ser afirmativa su respuesta, se expidan las respectivas certificaciones en donde conste el tiempo de servicios, los extremos temporales en que este perduró, las sumas devengadas por este durante el tiempo que laboró en ellas, discriminadas mes a mes; de igual forma, envíen copia de los comprobantes de pago de nómina, de la liquidación final de acreencias laborales, de la carta de terminación del contrato de trabajo o la renuncia y de las planillas de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral que tengan en su poder.
Una vez se reciba la anterior información, se pondrá a disposición de las partes, por el término de tres (3) días, conforme al artículo 110 del CGP. Notifíquese, publíquese y cúmplase. Presidente de la Sala Radicación n.° 75354 SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.° 75354 SCLAJPT-10 V.00 27