Radicación n.° 58113 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3845-2018 Radicación n.° 58113 Acta 31 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ ELENA RIASCOS ARROYO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de abril de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al que fue integrada como litisconsorte la señora MARÍA CONSUELO ARCILA DE GÓMEZ.
I.
ANTECEDENTES Luz Elena Riascos Arroyo demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que en su calidad de compañera permanente del fallecido Josué Jesús Gómez Vargas le asiste derecho al reconocimiento del 50% de la pensión de sobrevivientes, causada a partir del momento de su deceso, hecho ocurrido el 26 de diciembre de 2003; y como consecuencia de ello, se condene al retroactivo pensional, los intereses moratorios junto con la indexación y las costas.
Como fundamento de sus peticiones, manifestó que convivió con el señor Josué Jesús Gómez Vargas por más de 15 años de forma ininterrumpida, compartiendo techo, lecho y mesa, de quien además dependía económicamente; que su compañero la afilió al sistema de salud en calidad de beneficiaria; que fruto de esa unión procrearon cinco hijos, quienes son menores de edad; que el citado Gómez Vargas se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales y falleció el 26 de diciembre de 2003; que posteriormente el 8 de octubre de 2005 solicitó a la entidad de seguridad social el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en nombre propio y en representación de sus hijos; que el ISS, mediante Resolución 004144 de 2006, concedió la prestación en un 50% a la señora María Consuelo Arcila, en calidad de cónyuge del afiliado y el 50% restante a los hijos menores de edad; y que el causante se encontraba separado de hecho de su esposa « pero en indivisión de bienes por conveniencias financieras debido a la complejidad de sus negocios comerciales ».
La cónyuge María Consuelo Arcila de Gómez, en su escrito de contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones. Respecto a los hechos dijo que no era cierto que a la demandante como compañera le asista derecho a la pensión deprecada; expresó que el vínculo matrimonial se mantuvo por más de 30 años; que fruto de esa unión se procrearon cuatro hijos mayores de edad y que el único hogar del finado era el que constituyó « desde su matrimonio hasta su deceso y con todos sus hijos, los que concibió con mi poderdante e igualmente con los hijos de la demandante».
No propuso excepciones. El Instituto de Seguros Sociales no contestó la demanda (f.° 46). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, mediante sentencia proferida el 22 de enero de 2009, declaró que la beneficiaria del 50% de la pensión de sobrevivientes generada con ocasión del fallecimiento del señor Josué Jesús Gómez Vargas era la litisconsorte María Consuelo Arcila de Gómez, en calidad de cónyuge, la cual deberá incrementarse una vez los hijos de la señora Luz Elena Riascos Arroyo pierdan su condición de beneficiarios de esa prestación. Condenó en costas a la accionante.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 30 de abril de 2012, confirmó la decisión de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem manifestó que el problema jurídico a resolver se contraía en establecer si la señora Luz Elena Riascos Arroyo, ostentaba la condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes como supuesta compañera, con ocasión del fallecimiento del señor Josué Jesús Gómez Vargas, por haber convivido con el causante por lo menos cinco años continuos con anterioridad a su muerte.
Para el efecto, se remitió a las declaraciones de Eucaris Pizarro y Myrian Janeth Bravo Hurtado, y después de transcribir algunos pasajes de sus dichos, expuso que « como lo manifiesta la primera de la (sic) testigo EUCARIS PIZARRO, éste no vivía en la casa de esta [la demandante], los visitaba como dice la testigo BRAVO HURTADO, a veces en la tarde, a veces en la noche, pero de ninguna manera muestran que éste vivía en la casa de habitación de la demandante, con el ánimo de apoyo y de ayuda mutua entre sí, y de constituir una familia, con carácter de permanencia».
Adujo que el hecho de haber procreado unos hijos, resultaba insuficiente para tener por demostrada la convivencia, aunado a que si bien el afiliado pudo haberse hecho cargo de sus hijos, esto no es indicativo de que « cohabitaba con la demandante, con el ánimo de apoyarse mutuamente como marido y mujer » y que « las fotografías por si solas supuestamente del causante, al lado de la demandante y sus hijos, no constituyen prueba de la convivencia entre éstos, como tampoco lo constituye el carnet de seguro social, visto a folio 15, donde aparece como beneficiaria».
Al amparo del anterior análisis, coligió que la accionante «no probó que existía comunidad de vida, dependencia económica o auxilio mutuo, ánimo de convivencia permanente entre la pareja RIASCOS-GOMEZ, que no nace por el sólo hecho de procrear hijos»; contrario a lo ocurrido con la cónyuge María Consuelo Arcila de Gómez, en tanto las declaraciones de Josefa Mondragón Mondragón, José Humberto Zambrano Quintero y Heily Garces Moreno, daban cuenta que la citada Arcila de Gómez convivió con el de cujus por más de cinco años y hasta el momento de su fallecimiento.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante Luz Elena Riascos Arroyo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque el fallo del Juzgado y, en su lugar, se acceda a la totalidad de las súplicas incoadas, en calidad de compañera permanente.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, los cuales se resolverán de forma conjunta el primero y el tercero, por dirigirse por la misma senda, compartir similar argumentación y complementarse entre sí. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía indirecta «por violación de los artículos 60 y 61 del C.P.L por indebida aplicación y 84 del C.P.L. por ignorarlo o por falta de aplicación, y el artículo 47 de la Ley100 de 1993 por indebida aplicación».
Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes tres errores evidentes de hecho: 1. Dar por establecido, sin estarlo, que la señora LUZ ELENA RIASCOS ARROYO no fue la compañera permanente del causante JOSUE JESÚS GÓMEZ VARGAS en los últimos quince años de vida del asegurado. 2. No dar por establecido, estándolo, que el causante JOSUE JESÚS GÓMEZ VARGAS convivió durante sus últimos quince años de vida de manera permanente e ininterrumpida bajo un mismo techo en calidad de compañero permanente, con la señora LUZ ELENA RIASCOS ARROYO. 3.
No dar por establecido, estándolo, que el señor JOSUE JESÚS GÓMEZ VARGAS habitó en la residencia ubicada en la Carrera 58 SUR No. 1 – 82 del Barrio Cascajal de la ciudad de Buenaventura, donde tenía sentado su arraigo familiar con la señora LUZ ELENA RIASCOS ARROYO durante los últimos quince años de vida del causante. El recurrente en la demostración del cargo afirma que tales errores fácticos provienen de la « falta de apreciación y de la equivocada apreciación» de los siguientes medios de convicción: «las declaraciones de Fraisa Nallive Garces y Eucaris Pizarro Potes», «las extra juicio» rendidas por Clímaco Arboleda Rivas, María Emperatriz Mosquera y Myriam Janeth Bravo Hurtado y el carné de servicios médicos expedido por el ISS.
Expone que la prueba testimonial y las declaraciones extrajuicio dan cuenta de que la demandante tenía una relación marital con el señor Gómez Vargas durante más de quince años, quienes, además, manifestaron que «tanto la compañera permanente como sus cinco hijos dependían única y exclusivamente de los aportes que les proporcionaba el causante», pruebas «que tienen un fuerte soporte jurídico con los otros documentos allegados ».
Afirma que los jueces de instancia desestimaron tales dichos en razón a que « uno o varios de los testigos dio cuenta de que no sabía si el ciudadano fallecido pernoctaba allí con ellos», desconociendo que en el expediente obran otros elementos de prueba, como lo es el carné de servicios de salud del ISS, que muestra, sin duda alguna, que la accionante era la compañera permanente del causante, en tanto « no era ni hermana, ni sobrina, ni tía, ni madre, ni hija del causante como para sospechar que este la vinculó bajo otro grupo familiar diferente».
Aduce que no se podía apreciar la prueba testimonial de manera insular y desecharla por « insignificantes incongruencias », cuando otras prueban daban cuenta de la convivencia y que fue por ello que procrearon cinco hijos, además que « hacen caer por su propio peso las afirmaciones contrarias de que el causante solamente habitó con la otra aspirante MARIA CONSUELO ARCILA DE VARGAS, por el solo hecho de tener vigente el vínculo del matrimonio», el cual no impide formalizar otra relación. Afirma que las declaraciones son claras respecto de la existencia de la relación marital y la convivencia, situación que dio lugar a la afiliación de la demandante al ISS como beneficiaria en salud de su compañero permanente, y que no podía ser desechada, « pues para el mismo seguro social es el requisito para conceder o denegar la pensión », prueba con la cual « se puede desestimar hasta la misma esposa o esposo con sociedad conyugal vigente cuando no goza del servicio de salud como beneficiaria o beneficiario del causante».
Señala que se presentó una negligencia de los operadores de justicia « al desestimar pedir al seguro social copia del formulario de afiliación al sistema de salud » de la demandante, pues allí debe constar que fue afiliada en condición de compañera permanente, acreditando con ella su calidad de beneficiaria. Por otra parte, asegura que las fotografías donde aparece la pareja Gomez – Riascos indica que « algún vínculo íntimo había entre los integrantes del flash », máxime que unas son en la residencia y en otras se muestra « un asomo de alegría y gratificación por el momento que está viviendo con la parentela de su consorte y con sus hijos»; y finalmente indica: Estas pruebas guardan íntima relación en modo tiempo y lugar con las declaraciones rendidas directamente por las testigos ante el despacho judicial de primera instancia y las aportadas extra procesales, con las afirmaciones de la demandante en el libelo demandatorio resumidas en el alegato de conclusión y en el memorial de apelación. De haber considerado el tribunal correctamente ese caudal probatorio hubiera concluir que mi mandante tenía derecho a la sustitución pensional y que las dicciones testimoniales y demás elementos probatorios presentados por la contraparte MARIA CONSUELO ARCILA DE GÓMEZ solo indican que efectivamente ella fue la esposa del causante JOSUE JESUS GÓMEZ VARGAS durante mucho tiempo pero hasta cuando empezó éste la relación marital con LUZ ELENA RIASCOS ARROYO y que la intimidad entre los esposos al momento del fallecimiento del asegurado ya no existía y solo quedaba entre ellos la relación comercial por tener fusionados sus negocios, lo cual es un capítulo aparte de la relación íntima como esposos, donde inclusive, el causante, figuraba como trabajador de uno de los establecimiento de comercio perteneciente a la sociedad conyugal de donde derivó el pago de la pensión de sobreviviente al deducirse que falleció en accidente de trabajo conduciendo el automotor perteneciente a la sociedad GOMEZ ESTRADA LTDA. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por vulnerar indirectamente la ley sustancial, « como violatoria indirecta de la ley sustancial, concretamente por la violación de los artículos 51, 54 y 55 del C.P.L. por indebida aplicación, constituyendo tal infracción ERRORES EVIDENTES DE DERECHO que aparecen de manifiesto en los autos como consecuencia por falso juicio de legalidad porque el juzgador violó las normas que regulan la aducción de la prueba».
Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes cuatro errores: 1. Dar por establecido, sin estarlo, que la señora MARÍA CONSUELO ARCILA DE VARGAS guardaba intimidad conyugal con el causante JOSUE JESÚS GÓMEZ VARGAS en los últimos 15 años de vida del asegurado. 2. No dar por establecido, estándolo, que el causante JOSUE JESÚS GÓMEZ VARGAS convivió durante sus últimos 15 años de vida de manera permanente e ininterrumpida bajo un mismo techo en calidad de compañero permanente, con la señora LUZ ELENA RIASCOS ARROYO. 3.
No dar por establecido, estándolo, que el señor GEORGY ROQUE PATRICHOY BOTINA (sic) habitó en la residencia ubicada en la Carrera 58 SUR No. 1 – 82 del Barrio Cascajal de la ciudad de Buenaventura, donde tenía sentado su arraigo familiar con la señora LUZ ELENA RIASCOS ARROYO durante los últimos quince años de vida del causante. 4. No dar por establecido, estándolo, que el señor JOSUE JESÚS GÓMEZ VARGAS habitó en la residencia ubicada en la Carrera 58 SUR No. 1 – 82 del Barrio Cascajal de la ciudad de Buenaventura durante los últimos 15 años de vida.
En la sustentación plantea, fundamentalmente, las mismas consideraciones realizadas en el cargo anterior, a las que adicionó que uno de los errores del ad quem fue respecto a la procedencia de la inspección ocular « mediante EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS ante el SEGURO SOCIAL », a fin de determinar con el formulario de afiliación al sistema de seguridad social en salud que la señora Riascos Arroyo tenía acceso a dicho servicio como compañera permanente del causante, « ignorancia de su práctica [que] fue definitivo en la adjudicación del derecho reclamado».
Precisa que el fallador consideró « perfeccionado el proceso y aceptó el recaudo probatorio con las deficiencias anotadas », lo que derivó en que se dictara una sentencia que « adolece de una gravísima deficiencia procedimental » que afecta el derecho al debido proceso en concordancia con el artículo 29 de la CN, en tanto, reitera, que con la inspección judicial o el aporte del formulario de afiliación, se le habría otorgado el derecho a la accionante, sin embargo, enfatiza que « el carné que la acreditaba como tal ya es suficiente para entender que fue vinculada como compañera permanente durante los últimos 15 años de vida del asegurado fallecido ».
CONSIDERACIONES Lo primero que debe decirse, es que aun cuando el recurrente señala que los errores de hecho que le atribuye al ad quem fueron consecuencia de la « equivocada estimación y falta de valoración» de las pruebas que menciona en el primer cargo, lo que se exhibe contradictorio, pues una probanza no puede apreciarse en forma equivocada y dejarse de valorar a la vez; lo cierto es que del desarrollo de la acusación se colige que el reproche que le hace al Tribunal, consiste en no haber estimado en debida forma las pruebas o piezas procesales enlistadas, así como las mencionadas en la sustentación del ataque.
Por otra parte, si bien en la proposición jurídica del tercer cargo sólo se denuncian normas de carácter procedimental, lo cierto es que en su desarrollo se alude al artículo 29 de la CN, disposición que resulta suficiente para cumplir con este requisito, pues se relaciona con el derecho al debido proceso el cual puede aplicarse directamente, esto es, sin necesidad de desarrollo legal alguno. Al respecto en sentencia CSJ SL, 14 sep. 2010, rad. 44736, se manifestó: Como lo señala con acierto la oposición, en la proposición jurídica del cargo se echan de menos las normas sustanciales atributivas de los derechos demandados o, cuando menos, las que sirvieron de fundamento a la decisión impugnada.
Pero como se cita el artículo 29 de la Constitución Política que, en cuanto atributivo de un derecho fundamental como el del derecho al debido proceso, debe considerarse sustancial, es dable estimar que la proposición jurídica es suficiente. Realizadas las anteriores precisiones, en el sub lite, desde la órbita de lo fáctico, los errores endilgados por la censura al juez colegiado, frente a los dos cargos se condensan en que no tuvo por acreditado que el causante Josué Jesús Gómez Vargas convivió con la demandante como compañera por un tiempo superior a los últimos 5 años de su vida, concretamente 15 años; para lo cual acusó la errónea apreciación de unas pruebas.
Como se recuerda, el ad quem, en punto a lo que es objeto de cuestionamiento, sostuvo que en el plenario, de las pruebas arrimadas, no era dable colegir que la demandante convivió con el causante durante el tiempo mínimo de cinco años exigido en la ley con anterioridad a su fallecimiento, requisito que tampoco se tenía por satisfecho por haber procreado hijos, en tanto tal situación resultaba insuficiente para poder concluir la existencia efectiva de una relación de pareja con el ánimo de apoyo o ayuda mutua y con carácter de permanencia. A lo que adicionó que de los testimonios allegados por la cónyuge, se desprendía que el señor Gómez Vargas convivió fue con ésta por más de cinco años y hasta el momento de su deceso.
Al respecto, el Tribunal desde el punto de vista meramente fáctico, no incurrió en ningún desvío probatorio, o por lo menos no en uno protuberante. En efecto, del examen objetivo de las pruebas acusadas, se obtiene lo que a continuación se pasa a detallar: 1. Carné de afiliación en salud Este documento que obra a folio 15 del expediente corresponde a la copia de un carné del Instituto de Seguros Sociales –Sistema de Seguridad Social en Salud, donde se registra como cotizante al señor Josué Jesús Gómez Vargas y como beneficiaria a la señora Luz Elena Riascos Arroyo; consta igualmente que la fecha de afiliación fue el 21 de septiembre de 1999 en el plan obligatorio de salud.
Tal probanza, a juicio de la Corte, nada revela sobre la convivencia efectiva de la accionante y el causante durante el tiempo que exige la Ley 797 de 2003, habida cuenta que sólo muestra un aspecto puntual y es que la demandante fue afiliada en salud como beneficiaria del afiliado; situación ésta que es insuficiente para colegir la existencia de una comunidad entre la pareja o de algún tipo de vínculo afectivo, de comunicación, solidaridad y ayuda mutua que permitiera considerar que se satisfizo el tiempo mínimo de convivencia, y, por ende, no es dable darle el alcance probatorio que persigue la censura.
Aquí cumple precisar adicionalmente, que esta Sala de la Corte ha señalado que la sola inscripción de la cónyuge o de la compañera permanente como beneficiarias de la seguridad social en salud o pensiones o en otros beneficios económicos no es prueba por sí misma de la presencia de convivencia ni de su duración, sino que la situación debe ser analizada en cada caso y de conformidad con los demás elementos demostrativos obrantes en el proceso.
En sentencia CSJ SL14237-2015, expuso la Corte: Ahora, respecto de la documental denunciada por el censor como erradamente apreciadas y consistentes en las certificaciones de afiliación a COLMEDICA S.A. (fl.18), paz y salvo de auxilio póstumo (folio 21), certificado laboral emitido por AVIANCA S,A, (fl.22) y certificado AJUCAX, acerca del pago de póliza de salud (fl. 23), documentos donde la cónyuge fue incluida como beneficiaria del causante, se tiene que el Tribunal fue claro en señalar que eran indicativos de que el de cujus inscribió como amparados por esas pólizas a sus hijos y a su esposa, pero que de ellos no se podía establecer la convivencia con ésta.
Deducción que comparte esta Magistratura, pues en realidad, la sola inclusión de la cónyuge como favorecida de determinados beneficios económicos, no implican esa noción de convivencia… 2. Fotografías (f.° 24 a 28) Las fotografías a que alude el censor en el desarrollo del cargo y en las que afirma que aparecen la demandante con el causante Gómez Vargas, sólo son muestra de que estos compartieron en algunos momentos y épocas, pero de allí no emerge necesariamente la existencia de una convivencia efectiva, real y material de vida en común, con acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico mutuo, con el ánimo y la intención de constituir y organizar una verdadera familia como compañeros permanentes.
Aquí resulta oportuno recordar lo dicho por la Sala en sentencia CSJ SL903-2014 sobre este medio de prueba: La tenencia de documentos del causante, tales como pasaportes, carnets, certificados, etc., (folios 153 a 155), a lo sumo que se pueden ver es como indicios contingentes --para nada necesarios-- de una relación personal entre su titular y el tenedor, pero de allí no es dable predicar que constituyen documentos demostrativos de la reclamada convivencia marital y de que ésta se cumplió por un determinado tiempo en las condiciones exigidas por la ley.
Luego, aparte de que los datos probatorios que ello arrojan resulta absolutamente incipiente frente a la carga probatoria que se requiere para demostrar los supuestos de hecho de las normas que establecen la pensión de sobrevivientes, lo cierto es que, por no ser medios de convicción calificados en la casación del trabajo (artículo 7º, Ley 16 de 1969), los mencionados indicios contigentes no pueden ser objeto de control directo como se propone por la recurrente.
Idéntica reflexión puede hacerse sobre las fotografías de los folios 21 a 23 del c.2., pues si bien es cierto son documentos representativos de una particular situación, no tienen el vigor de acreditar aisladamente o por sí mismas los socorridos supuestos de hecho de la pensión de sobrevivientes. De manera que, en tal sentido, no tienen la fuerza suficiente para desvertebrar las conclusiones del juzgador sobre la convivencia probada de DEYSI MARÍA CABEZAS CASTILLO con MARCO AURELIO VÁSQUEZ IBARRA, o de que si bien ésta se produjo lo fue de manera compartida con MARÍA LUISA CABEZAS SINISTERRA.
(Negrilla propia del texto y lo subrayado de la Sala). De ahí que, las fotografías no tienen en este caso, la suficiente fuerza para dar por acreditada la convivencia alegada. 3. Escritos de demanda inicial, alegatos de conclusión y memorial de apelación. En el desarrollo de cargo, la censura también denunció la errada apreciación de estas piezas procesales, sin embargo, no hizo alusión ni explicó de manera clara y suficiente, respecto de cada una de ellas, qué es lo que efectivamente acredita en contra de lo decidido por el Tribunal, labor necesaria en el presente asunto y que brilla por su ausencia. Con todo, de llegarse a remitir la Sala al estudio de los actos procesales mencionados, lo cierto es que éstas no sirvieron de sustento al juzgador de segundo grado para arribar a la conclusión, respecto a que la actora no demostró que convivió con el causante a efectos de ostentar la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes suplicada, pues tal inferencia, en rigor, la obtuvo del examen de la prueba testimonial, luego mal puede achacársele unos errores de hecho sobre la apreciación errónea de tales piezas procesales, cuando en verdad, ellas no sirvieron de soporte de las conclusiones obtenidas por el fallador, sino únicamente para fijar el marco de la litis, en correspondencia con lo planteado por la parte actora.
Aunado a lo anterior, resulta pertinente recordar que si bien la errada o falta apreciación de la pieza procesal de la demanda inaugural puede generar un error de hecho con el carácter de manifiesto, entre otros eventos, cuando contenga confesión espontánea, la cual, para su configuración, debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria, además de ser expresa, consciente y libre.
En ese orden de ideas, es obvio que lo afirmado en el escrito de acción por la propia actora no puede alegarse como confesión en su favor, por ser simples manifestaciones de parte. Al efecto, vale la pena reiterar lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, 20 may. 2004, rad. 22168, en la que se expresó: Sobre el particular, cabe precisar que lo pretendido por el impugnante no resulta admisible, pues como lo ha explicado la Corte reiteradamente las afirmaciones que en su favor efectúen las partes en la demanda o en su contestación, aparte de que no son constitutivas de confesión, no pueden servir de prueba de los hechos en que fundan las pretensiones o las excepciones, pues corresponden a simples declaraciones de parte interesada.
Así las cosas, el Tribunal no apreció con error la prueba calificada, ni con la misma la censura logró demostrar alguno de los errores de hecho endilgados. 4. Declaraciones extrajuicio y testimonios. El artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1960, establece que el error de hecho será motivo de casación laboral, siempre y cuando provenga de «falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular», hoy judicial, es decir, de pruebas que la jurisprudencia ha denominado como «calificadas».
Lo que significa que, respecto de otras, no es posible realizar un estudio de fondo, a menos que se demuestre un error protuberante proveniente de alguna prueba apta en casación. En el presente caso, las restantes pruebas denunciadas corresponden a declaraciones extrajuicio rendidas por terceros y a unos testimonios, lo que significa que no son prueba calificada, pues los primeros corresponden a documentos declarativos emanados de terceros, los cuales se valoran igual que un testimonio, tal como lo dejó sentado la Sala Laboral de la Corte en sentencia CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 31484, reiterada, entre otras, en CSJ SL, 14 de nov. de 2012, rad. 37812 y CSJ SL, 17 ag. 2011, rad. 43094; por tanto, según lo anotado, no son aptos en casación para estructurar un error de hecho, si previamente no se ha demostrado con la prueba calificada un yerro por parte del Tribunal, lo cual, como ya se dijo, no ocurrió. En definitiva, el ad quem no cometió el desacierto enrostrado por el recurrente a partir de las pruebas denunciadas.
Adicionalmente, resulta oportuno señalar, que la circunstancia de que el juez colegiado le diera mayor valor o credibilidad a la prueba testimonial arrimada por parte de la cónyuge que a las declaraciones allegadas por la actora, no configura un error de hecho ostensible, por cuanto ese proceder es el resultado de la libre formación del convencimiento establecida en el artículo 61 del CPTSS, además que si bien el artículo 60 ibídem le impone a los juzgadores de instancia la obligación de analizar todas las pruebas allegadas en tiempo, también lo es que están facultados para darle preferencia a aquellas que le brinde una mayor convicción, sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, evento en el cual «no se podrá admitir su prueba por otro medio», situación que no aconteció en este asunto.
Así las cosas, la ponderación que el juzgador de la alzada hizo de unas pruebas, a costa de la desestimación de otras, a menos que raye en lo absurdo, no es constitutivo de error ostensible de hecho, con virtualidad para desquiciar una sentencia. Por otra parte, los supuestos desaciertos fácticos que singulariza el impugnante en el tercer cargo, no corresponden a errores de derecho, pues no refieren a que el Tribunal hubiese dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta una determinada solemnidad para la validez del acto, o que el sentenciador de alzada, hubiese dejado de apreciar una prueba de esta naturaleza, que es en estas eventualidades cuando el sentenciador de alzada puede incurrir en un error de derecho, tal como lo tiene adoctrinado la Corte, baste para ello, citar la sentencia CSJ SL, 24 feb. 2009, rad. 33484, que al efecto recordó: […] sólo habrá lugar a error de derecho en la casación del trabajo, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo del caso hacerlo.
Además, debe recodar la Sala, que el tema de la condición de compañera permanente y, en especial, la convivencia, que es el asunto a que alude la censura, no requiere de una prueba específica, pues ninguna solemnidad se exige para acreditar esos hechos, sino que, por el contrario, para su demostración existe plena libertad probatoria. Finalmente, en torno a los cuestionamientos de la parte recurrente frente a los jueces que conocieron del presente asunto por haber cerrado el debate probatorio sin practicar la inspección judicial, tienen su origen en unas supuestas deficiencias procesales, argumentaciones que, a más de ser absolutamente extemporáneas, no tiene abrigo en las causales de violación de la ley en la casación del trabajo.
Así se afirma, sencillamente, porque la causal 3ª de casación del trabajo, prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, referida a los aspectos in procedendo del proceso laboral, fue derogada por el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, de suerte que, en el entendimiento de la Corte, estas irregularidades en el trámite deben quedar superadas en su momento, en la etapa u oportunidad procesal respectiva (CSJ SL2136-2014).
Si ello no fuera todo, el mandatario judicial de la parte demandante no solicitó como prueba la inspección judicial (f.° 6, 7 y 45) y si bien peticionó como « prueba trasladada », la « copia del formulario de afiliación al sistema de salud » de la accionante, la cual fue efectivamente decretada por el despacho de conocimiento (f.o 124), frente a la determinación adoptada por el juez de primer grado de cerrar el debate probatorio guardó plena conformidad con tal decisión (f.° 469), lo cual, per se, descarta cualquier eventual deficiencia procesal acaecida en el trámite de la primera instancia. En consecuencia, el recurrente no logra derribar la presunción de legalidad y acierto con que viene rodeada la sentencia impugnada, lo que conduce a concluir que el Tribunal no pudo cometer los yerros fácticos endilgados y, por lo mismo, los cargos no prosperan.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vulnerar indirectamente la ley sustancial, por « error de hecho derivado de un falso juicio de existencia, pues el juzgador se supuso un medio de convicción, y a través de esa suposición se llegó a la violación legal por falta de aplicación el principio de derecho sustancial en el análisis de la prueba (Artículo 60 del C.P.L.), en concordancia con el Art. 61 ibídem que se refiere a la libre formación del convencimiento y la crítica de la prueba, el cual se aplicó indebidamente».
Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes tres errores de hecho: 1. Dar por establecido, sin estarlo, que la señora MARÍA CONSUELO ARCILA DE VARGAS intimaba como esposa con el causante JOSUE JESÚS GÓMEZ VARGAS en los últimos 15 años de vida del asegurado. 2. No dar por establecido, estándolo, que el causante JOSUE JESÚS GÓMEZ VARGAS convivió durante sus últimos 15 años de vida de manera permanente e ininterrumpida bajo un mismo techo en calidad de compañero permanente, con la señora LUZ ELENA RIASCOS ARROYO. 3.
No dar por establecido, estándolo, que el señor JOSUE JESÚS GÓMEZ VARGAS habitó en la residencia ubicada en la Carrera 58 SUR No. 1 – 82 del Barrio Cascajal de la ciudad de Buenaventura, donde tenía sentado su arraigo familiar con la señora LUZ ELENA RIASCOS ARROYO durante los últimos quince años de vida del causante. El impugnante en la demostración del cargo afirma que tales errores provienen de la « falta de apreciación y de la equivocada apreciación» de los testimonios de Fraisa Nallive Garcés y Eucaris Pizarro Potes y «las extra juicio» rendidas por Clímaco Arboleda Rivas, María Emperatriz Mosquera y Myriam Janeth Bravo Hurtado.
En la demostración del cargo sostiene que el error del Tribunal recayó sobre los artículos 252 y 254 del CPC, « referentes a la autenticidad del documento privada y el valor probatorio de las copias y su contenido ». Aduce que las pruebas que fueron determinantes para definir el litigio a favor de la señora María Consuelo Arcila de Gómez, fue el vínculo marital, la relación comercial que esta tenía con el afiliado y la declaración « de la empleada doméstica».
Pese a ello, afirma el recurrente, que el juez de segundo grado « supuso la veracidad del testimonio », el cual adolece de deficiencia lógica y legal, pues a « simple vista » se desprende que el asegurado convivió con la actora por más de 15 años, de allí que no sea cierto que aquel viviera con su esposa. Pasa a esgrimir, básicamente, los mismos argumentos planteados en el primer cargo, respecto a que la prueba testimonial, las declaraciones extrajuicio, el carné de afiliación a salud, en donde figura como beneficiaria la accionante y unas fotografías, en su decir, dan cuenta de la convivencia de la demandante con el afiliado fallecido, resaltando la importancia que para la definición del litigio debe tener el aludido carné del ISS; y agrega lo siguiente: Sabido es, que el error de hecho derivado de un falso juicio de existencia se enmarca por la suposición de una prueba y su incidencia en el fallo atacado, desconociéndole a otra u otras su verdadero alcance jurídico conforme a los principios del derecho probatorio, en lo concerniente a la fuerza de plena prueba que constituye el resto del material documentario acopiado en el proceso, capaz de acreditar o demostrar los hechos de la demanda, en la medida que se trata de declaraciones completas que convergen en demostrar la condición de compañero permanente del causante respecto de la demandante LUZ ELENA RIASCOS ARROYO, pues se ha demostrado las situaciones que determinan relaciones íntimas como marido y mujer entre ellos en la época de convivencia y el trato personal y social, aspectos estos señalados en los artículos 2º y 5º de la Ley 54 de 1990, modificados por el artículo 1º y 3º (numeral 4) de la Ley 979 de 2005 sobre presunción de la sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanente y su disolución. CONSIDERACIONES La jurisprudencia de esta Corte ha enseñado de forma reiterada, que la demanda de casación debe ajustarse a los requisitos de técnica previstos en las normas procesales que la regulan, para que así mismo se pueda estudiar de fondo; esos requerimientos de técnica no constituyen un culto a la forma, sino que son ingredientes jurídicos lógicos de la racionalidad del recurso que estructuran el debido proceso, por lo que no se pueden soslayar, toda vez que tal situación puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso (sentencia CSJ SL 17 feb. 2009, rad. 29703), que es precisamente lo que sucede en el cargo bajo estudio, como en seguida procede a explicarse: 1.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 numeral 5° literal a) del CPTSS, un requisito indispensable e insoslayable que debe un cargo, es la indicación del precepto legal sustantivo del orden nacional que se estime violado; entendiéndose por éste, aquél que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas individuales y que para los efectos del recurso extraordinario se concretan a las que consagran los derechos reclamados en la controversia judicial.
En este orden de ideas, se observa que la proposición jurídica es insuficiente, por cuanto sólo se denuncian los artículos 60 y 61 del CTPSS y en su desarrollo se alude a las disposiciones 252 y 254 del CPC y 2º y 5º de la Ley 54 de 1990. En efecto, los preceptos denunciados del CTPSS y CPC son de carácter adjetivo, sin que tampoco se precise expresamente que se trata de una violación medio, es decir, que la presunta trasgresión de la ley instrumental ocurrida en la sentencia impugnada conduzca al desconocimiento de la norma sustantiva del orden nacional, que constituyendo la base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo fuera vulnerada, precepto legal que, como ya se advirtió, tampoco es denunciada o invocada por la impugnante.
Al respecto, resulta oportuno recordar lo dicho en sentencia CSJ SL 29 may. 2012, rad. 37517, en la que se expuso lo siguiente: Regla de oro es la que se halla consagrada en la letra b), del numeral 5º, del artículo 90 ibídem, según el cual en la demanda con que se sustenta el recurso debe indicarse “El precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado, (…)”.
Como también lo ha explicado con profusión la Sala, la norma de derecho sustancial es aquella que crea, modifica, o extingue el derecho subjetivo que se debate al interior del proceso, de suerte que no tienen tal carácter, los preceptos simplemente instrumentales, como los que estima trasgredidos la censura: artículos 61 del Código Procesal del Trabajo, y 298 y 299 del ordenamiento homólogo en lo civil.
Si bien, normas legales como las recién citadas pueden integrar la proposición jurídica, en tanto su violación pudo haber servido para llegar a trasgredir un precepto sustancial, que es lo que se conoce como violación medio, la incorporación al compendio normativo de normas sustanciales de alcance nacional, resulta indispensable, toda vez que el test de legalidad del fallo cuestionado, finalmente, se hace es a partir de su confrontación con la legislación sustantiva.
Cabe recordar que la flexibilización, a la vez desmitificación, de la casación que se ha venido implementando, no llega hasta el extremo de prescindir del acatamiento de esta exigencia, en tanto es necesario que se invoque siquiera una de las normas que “constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, como lo dispone el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, en su numeral 1º.
Por otra parte, si bien al final del desarrollo del cargo el impugnante cita los artículos 2º y 5º de la Ley 54 de 1990, lo cierto es que tales disposiciones sustanciales aunque podrían servir para integrar la proposición jurídica, no consagran el derecho y los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes que reclama la censura en el ataque, además que tal normativa no fue fundamento o soporte del fallo impugnado y tampoco resulta aplicable al caso debatido.
Sobre este último aspecto, en sentencia SL2296-2018, se dijo: Al margen de lo anterior y dado que los recurrentes insisten en la aplicación de la Ley 54 de 1990 en este asunto, la Sala considera necesario hacer las siguientes precisiones, en aras de aclarar cuál es el debate probatorio que debe surtirse para establecer la convivencia como requisito para acceder a una pensión de sobrevivientes: La censura parte de un entendimiento errado, tanto del artículo 2° de la Ley 54 de 1990 como de su incidencia en materia laboral, específicamente, en lo referente al requisito de convivencia que debe acreditar, en este caso, el compañero permanente para obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Esta disposición legal no consagra las exigencias que deben reunirse para demostrar la condición de compañero o compañera permanente en un determinado caso o para que se declare la existencia de una unión marital de hecho. Lo que en dicha norma se prevé es la posibilidad de que, bajo ciertos supuestos, se pueda declarar judicialmente la existencia de una sociedad entre dichas personas con fines exclusivamente patrimoniales, de modo que concierne más a la presunción de existencia de una sociedad de tipo económico que a la de una comunidad de vida entre dos personas (CSJ SL1618-2018).
Por ende, la constatación de los requisitos contemplados en el artículo 2° de la Ley 54 de 1990, en la que insiste el censor, no resulta relevante para definir si existe o no convivencia entre compañeros permanentes para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues ello se deriva de la demostración de una comunidad de vida real y material de la pareja, «forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable» (ver CSJ SL4099-2017).
En ese orden esta disposición legal no es la que regula el presente asunto, propio de la seguridad social, y tampoco lo hace el artículo 4° de la misma Ley 54 de 1990, pues éste refiere a la declaración de existencia de la unión marital de hecho para efectos civiles y de la sociedad patrimonial, circunstancia diferente a la analizada en este asunto, que corresponde al ámbito de la seguridad social.
En consecuencia, el requisito de la proposición jurídica no queda satisfecho, lo que impide efectuar el juicio de legalidad que en casación corresponde, lo cual sería suficiente para dar al traste con la acusación. 2. En el desarrollo del cargo, la censura afirma que el Tribunal incurrió en un error referente «a la autenticidad del documento privado y del valor probatorio de las copias y su contenido », tal cuestionamiento para la Sala, a no dudarlo, no se centra en la apreciación del contenido de la prueba, sino en los elementos jurídicos necesarios para su convalidación en el proceso, a efectos de imprimirle validez.
En tal medida, esa inconformidad, según jurisprudencia de esta Corporación, debe encaminarse por la vía directa, por cuanto antes de incurrir el juez colegiado en un yerro fáctico por la errada valoración de la prueba o la falta de apreciación de la misma, lo que se infringe es la ley instrumental que regula para el caso la aducción y la validez de los documentos.
En efecto, ha sido criterio reiterado de la Sala que la acusación de asuntos concernientes a la aducción, aportación, validez o eficacia probatoria y decreto de pruebas sólo puede ser orientada por la senda jurídica, por cuanto en esos eventos lo que se discute es la vulneración de los preceptos adjetivos que rigen tales situaciones procesales.
Sobre el particular en sentencia CSJ SL, 14 sep. 2010, rad. 40682, se manifestó: […] Al respecto, valga recordar que esta Sala tiene adoctrinado en relación con lo atinente a la aducción, aportación, validez y decreto de pruebas, que la vía adecuada para orientar la acusación es la directa, porque en estos eventos no se trata de establecer errores de valoración probatoria sino la violación de los preceptos legales que gobiernan esas situaciones procesales, tal como se dejó sentado entre otros pronunciamientos, en casación del 7 de febrero de 2001 radicación 15438, reiterada en sentencias del 13 de julio de 2006 y 26 de noviembre de 2008 radicados 27517 y 34481 respectivamente, oportunidad en la cual se dijo: “( ) Resulta claro entonces que el tribunal restó valor probatorio a los documentos en cuestión por considerar que no fueron controvertidos en el proceso y que no cumplen con los requisitos del artículo 185 del C. de P.C. y, en este orden de ideas, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, el ataque debió formularse por vía directa, imputándose la violación de medio de las reglas procesales pertinentes, pues antes de incurrir el sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos por omisión de la prueba -que es lo que estrictamente puede conducir al error de hecho manifiesto- lo que en realidad habría infringido es la ley instrumental que gobierna la producción, aducción o, para el caso que nos ocupa, la validez, de los elementos probatorios legalmente admisibles”.
En sentido similar, en sentencia CSJ SL5132-2017 se dijo: […] Del mismo modo, frente a la alegación del recurrente de que algunos documentos por estar sin firma o haberse allegado al proceso en copia simple, no tienen eficacia probatoria, con lo que pretende restarles valor probatorio a los mismos por razón de su aducción, aportación, práctica o decreto, el ataque en este punto debió orientarse por la vía directa enrostrando errores jurídicos, que es la senda adecuada para combatir tal cuestionamiento, a través de la llamada violación de medio, ya que antes de incurrir el sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos por omisión o equivocación en la estimación de los medios de prueba que conduzca a yerros fácticos manifiestos, lo que en realidad pudo haberse infringido era la ley instrumental que regula la aducción y eficacia de las pruebas, que conduzca a la violación de la ley sustancial de orden nacional.
Por tanto, se equivocó el censor al dirigir el reproche por la vía indirecta o de los hechos. A lo anterior debe agregarse que la norma pertinente y que regula el valor probatorio de las copias en el proceso laboral, es el artículo 54A del CPTSS, el cual establece que, en esta clase de procesos, se reputarán auténticos los documentos o sus reproducciones simples presentados por las partes con fines probatorios, sin necesidad de autenticación, todo ello sin perjuicio de los documentos emanados de terceros. 3.
Por último, se observa que también se plantea en el cargo la indebida valoración de las mismas pruebas que se denunciaron en el primer ataque como mal apreciadas, enfatizando, como se hizo en esa ocasión, que el carné de afiliación de la demandante al sistema de seguridad social en salud, en su condición de beneficiaria del afiliado fallecido, es una prueba contundente para dar por satisfecha la convivencia exigida para ser destinataria del derecho a la pensión de sobrevivientes, que fue básicamente lo perseguido en la primera acusación. En ese orden de ideas, para no darle la razón a la censura, basta remitirse a lo dicho para el primer y tercer cargo, cuyas orientaciones se reiteran nuevamente, y que permite concluir en que el Tribunal, en definitiva, no incurrió en un error de hecho evidente o manifiesto en su ejercicio valorativo.
Así las cosas, se desestima el cargo. Sin costas por no haberse presentado réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de abril de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró LUZ ELENA RIASCOS ARROYO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, proceso al que fue integrada como litisconsorte la señora MARÍA CONSUELO ARCILA DE GÓMEZ.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00