PAGE Radicación n.°64130 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3844-2017 Radicación n.° 64130 Acta 09. Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de DANIEL ALFONSO DE LA ROSA SARMIENTO, contra la sentencia proferida el 5 agosto de 2013 por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

I.

ANTECEDENTES Daniel Alfonso De La Rosa Sarmiento promovió un proceso ordinario laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de vejez desde el 17 de enero de 2006 de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición; el retroactivo pensional, y las mesadas adicionales.

Subsidiariamente, en el evento de no prosperar las anteriores pretensiones, al pago de la indemnización sustitutiva, debidamente indexada. Como fundamento de sus pretensiones, relató que nació el 17 de enero de 1947, por ende, a la fecha de interposición de la demanda tenía más de 60 años de edad; que durante toda su vida laboral cotizó para los riesgos IVM en el Instituto de Seguros Sociales y acumuló más de 500 semanas; que solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual le fue negada mediante Resolución nº104024 del 11 de agosto de 2011, porque no reunía los requisitos y las exigencias consagradas en la ley; que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad, y por tal razón le era aplicable el régimen de transición; y que cumple con los requisitos de edad -60 años- y semanas cotizadas -500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad – que exige la ley -Acuerdo 049 de 1990- para acceder al derecho pensional solicitado.

El Instituto enjuiciado se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento del actor, la afiliación a la entidad por los conceptos de invalidez, vejez y muerte, la cotización superior a las 500 semanas pues reconoció un total de 693, la reclamación pensional y su negativa de reconocerla de conformidad a lo establecido en la Resolución n°104024 de 2011; respecto de los demás, manifestó que eran apreciaciones del apoderado del demandante quien debía demostrarlos.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de instancia, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 4 de octubre de 2012, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar al demandante la pensión de vejez « por ser beneficiario del régimen de transición regulado en el artículo 13 del acuerdo (sic) de 1990 al pago de la pensión de vejez desde la fecha de desafiliación del seguro es decir 1° de junio de esta anualidad por el monto de $566.700.oo, mensual más (Sic) los reajustes legales venideros y mesadas adicionales debidamente indexados ».

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, revocó la decisión del juez de primer grado, y en su lugar, absolvió al ISS del reconocimiento y pago de la pensión de vejez; así mismo, lo condenó a pagar la suma de $9.356.414,69, por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

El fundamento del Tribunal, luego de rememorar la sentencia CSJ SL 14 jun 2011, rad. 43181, tiene como eje central que no le asiste derecho al señor Daniel Alfonso De La Rosa Sarmiento, a obtener un beneficio pensional en aplicación a lo establecido en el Decreto 758 de 1990, reglamentario del Acuerdo 049 del mismo año, toda vez que no resulta beneficiario del régimen de transición por haberse afiliado al sistema de seguridad social a partir del día 7 de octubre de 1997, después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin que cuente con régimen de referencia anterior, imponiéndose entonces la confirmación de la decisión recurrida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas del libelo genitor.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados y que pasan a ser examinados por la Corte, de forma conjunta, habida cuenta que se soportan en similares argumentos jurídicos. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de la violación «DIRECTA POR INFRACCIÓN DIRECTA DE UNA LEY SUSTANCIAL COMO LO ES EL ARTÍCULO 12 DEL ACUERDO 049 DE 1990 APROBADO POR EL DECRETO 758 DE LA MISMA ANUALIDAD.» En desarrollo de su acusación, transcribe el artículo acusado y manifiesta que el tribunal lo transgredió directamente por no tenerlo en cuenta, y aplicar indebidamente una norma sustancial ajena a ésta.

Además, dijo, que no reconoce la seguridad jurídica al canon vulnerado, toda vez que su poderdante tenía un derecho adquirido. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida por la « VIOLACIÓN DIRECTA POR INFRACCIÓN DIRECTA DE UNA LEY SUSTANCIAL COMO LO ES EL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993.» Asegura que el ad quem se rebeló contra el artículo 36 de la Ley 100, pues, se tiene que no tuvo por probado que el demandante « nació el 15 de enero de 1951, significando lo anterior que para el 31 de marzo de 1994 contaba con más de 40 años de edad cronológica, ante esta situación fáctica jurídica es forzoso concluir que mi mandante se encuentra beneficiado por el régimen de transición de la norma citada.

Incurre en un error jurídico de interpretación el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla – Sala Segunda de Decisión Laboral, en la sentencia de fecha 05 de Agosto de 2013, al exigir que además de la edad cronológica de 40 años cumplidas al 31 de marzo de 1994 tuviese que estar afiliado para la época, requisito adicional este que no se encuentra consagrado en la norma en comento.» VIII.

RÉPLICA A LOS DOS CARGOS Afirma que calificar de errónea la interpretación del Tribunal, como lo sugiere la censura, implicaría que todas las personas que al 1° de abril de 1994 tuvieran la edad de 35 o 40 años, según fuera mujer u hombre, que antes de esa fecha no estuvieron afiliados o adscritos a algún sistema pensional, tendrían derecho a pensionarse, por vejez o invalidez, con sujeción al Acuerdo 049 de 1990, lo cual es inadmisible.

Sostiene, además, que los cargos propuestos no están llamados a la prosperidad, por cuanto existe incongruencia en el alcance de la impugnación, y de otra parte, no atacó los verdaderos argumentos jurídicos y fácticos en que se basó el Tribunal para confirmar la decisión del a quo. IX. CONSIDERACIONES La controversia planteada en ambos cargos se contrae a establecer si el recurrente tiene derecho, por vía del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual anualidad, pese a que para el 1º de abril de 1994, cuando entró a regir el referido precepto transicional, no se encontraba afiliado a ningún régimen pensional.

En ese sentido, debe precisarse que el Tribunal negó el derecho pretendido, luego de determinar, con el reporte de semanas cotizadas, que el actor sólo después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, exactamente a partir del 7 de octubre de 1997, se afilió al Sistema General de Pensiones y comenzó a cotizar; aspectos sobre los cuales, vale resaltar, no existe discusión dada la vía escogida en el cargo propuesto y la aceptación expresa de la censura sobre los mismos.

Así, pues, se concluye que el Tribunal no incurrió en los desatinos alegados por el recurrente, porque esta Sala de la Corte ha reiterado, en múltiples oportunidades, que una intelección adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite inferir que, para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con la edad o el tiempo de servicios allí establecidos, se requiere haber estado afiliado e inscrito en un «régimen pensional anterior» que genere una expectativa legítima que sea susceptible de protección. La Corte se ha pronunciado en reiteradas sentencias entre las que se destaca la CSJ SL 2129-2014, CSJ SL 1270-2016, y más recientemente la CSJ SL 4596-2016, en la cual se dijo: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, está sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

(…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: «Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).

(…) Como la Corte no encuentra demostrados los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida, ni nuevos elementos de juicio para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en las referidas providencias, a ellas se remite para restarle prosperidad a los cargos. Costas en casación a cargo de la parte recurrente; en su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que serán liquidados conforme al artículo 366 del C.G.P. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 5 agosto de 2013 por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral promovido por DANIEL ALFONSO DE LA ROSA SARMIENTO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 12