SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3843-2020 Radicación n.° 68084 Acta 33 Bogotá, D. C., nueve (09) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la Sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. PORVENIR S.A., contra la sentencia del diecinueve (19) de mayo de dos mil catorce (2014), proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario laboral que le adelantó MARIAN ROCINY ALZATE PÉREZ en nombre propio y en representación de su hija menor de edad M.G.A. I.

ANTECEDENTES La mencionada accionante, instauró proceso ordinario laboral en contra de Porvenir S.A., con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, el Radicación n.° 68084 SCLAJPT-10 V.00 2 retroactivo generado debidamente indexado, las mesadas adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios, la condena de las costas, las agencias en derecho y de todo aquello a lo que tenga derecho en aplicación de la facultad ultra y extrapetita, como consecuencia del fallecimiento del señor Luis Alberto Gallego Cadavid, quien en vida fuera su compañero permanente, ocurrida el 12 de octubre de 2008.

Como fundamento de sus peticiones, afirmó que desde el año 2003, fue la compañera permanente del causante compartiendo techo, lecho y mesa; que dependía económicamente de él; que procrearon a la menor M.G.A, quien nació el 22 de abril de 2006; que su compañero se encontraba afiliado a la entidad demandante, desde el mes de julio de 2007, por lo que para la data del fallecimiento contaba con más de 50 semanas cotizadas dentro de los tres últimos años anteriores a dicho acontecimiento; que presentó la reclamación solicitando el reconocimiento de la pensión, la que fue denegada el día 27 de noviembre de 2012, señalando que no se encontraba acreditado el requisito de fidelidad consagrado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 (fls.1-3).

La Sociedad administradora de pensiones llamada a juicio, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones impetradas en su contra. En relación con los supuestos fácticos que respaldan las reclamaciones, aceptó la existencia de la menor M.G.A., la data del fallecimiento del señor Luis Alberto Gallego Cadavid, la fecha de afiliación de este a la entidad, la presentación de la reclamación por parte Radicación n.° 68084 SCLAJPT-10 V.00 3 de la demandante y la respuesta negativa a la misma; respecto de los demás hechos dijo no constarle.

En su defensa, propuso como excepciones las que denominó falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, necesidad del equilibrio financiero del sistema y prescripción (fls.28-44). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo (8º) Laboral del Circuito Judicial de Medellín, puso fin a la primera instancia con la sentencia proferida el veintisiete (27) de febrero de dos mil catorce (2014), a través de la cual dispuso:

PRIMERO: DECLARAR que la menor M.G.A, quien actúa en el proceso a través de su madre MARIAN ROCINY ALZATE PÉREZ, (…), le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte de su padre señor Luis Alberto Gallo Cadavid (…).

SEGUNDO: CONDENAR. La SOCIEDAD DE FONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a reconocer y pagar a la menor M.G.A, quien actúa a través en el proceso a través de su madre MARIAN ROCINY ALZATE PÉREZ (…), la suma de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO PESOS ($40.745.194), por concepto de retroactivo pensional.

A partir de marzo de 2014, se reconocerá a la menor M.G.A una mesada equivalente a SEISCIENTOS DIECISEIS MIL PRESOS ($616.000), y por los años subsiguientes se incrementará conforme lo establece la ley para pensiones mínimas hasta que subsistan las causas que le dieron origen.

TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD AMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a reconocer y pagar a la menor M.G.A, quien actúa en el proceso a través de su madre MARIAN ROCINY ALZATE PÉREZ (…), al momento de efectuar el pago de las mesadas adeudadas, los INTERESES MORATORIOS, a partir del 2 de enero de 2013, a la tasa más alta vigente al momento en que se efectúe el pago, de conformidad con lo establecido por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (…)..

Radicación n.° 68084 SCLAJPT-10 V.00 4 CUARTO: CONDENAR en costas a la SOCIEDAD AMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (…)

QUINTO: FIJAR AGENCIAS EN DERECHO por valor de OCHO MILLONES CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL TREINTA Y OCHO PESOS ($8.149.038), cargo de la parte vencida.

SEXTO: ABSOLVER a la SOCIEDAD AMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A de las pretensiones enfiladas en su contra por la señora MARIAN ROCINY ALZATE PÉREZ.

SÉPTIMO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconformes con la decisión anterior, ambas partes interpusieron recurso de apelación, el que fue resuelto por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el que mediante fallo del diecinueve (19) de mayo de dos mil catorce (2014), resolvió (fl.82):

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, el 27 de febrero de 2014, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la señora MARIAN ROCINY ALZATE PÉREZ en nombre propio y en representación de M.G.A en contra de la SOCIEDAD DE FONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., en cuanto DECLARÓ que el afiliado fallecido dejó acreditado los requisitos necesarios para dejar causada la pensión de sobreviviente en favor de sus beneficiarios y en cuanto se ordenó el pago de los intereses moratorios y las costas procesales.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, en cuanto se absolvió a la entidad demandada del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de origen común, a favor de la señora MARIAN ROCINY ALZATE PÉREZ, para en su lugar, ordenar el reconocimiento y pago de la misma en proporción del 50% del salario mínimo mensual legal, ya que el otro 50% corresponde a su hija M.G.A., el retroactivo adeudado a la demandante señora Radicación n.° 68084 SCLAJPT-10 V.00 5 MARIAN ROCINY ALZATE PÉREZ asciende a la suma de DIECISÉIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHOMIL NOVECIENTOS CINCUENTA PESOS ($16'808.950), causados desde el 01 de noviembre de 2009 y hasta el mes de febrero de 2014 y se MODIFICA, en cuanto se ordena a la entidad demandada pagar por concepto de retroactivo pensional a la menor M.G.A, la suma de VEINTE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS $20'372.597, causada del 12 de octubre de 2008, hasta el mes de febrero de 2014 y no como lo dijo el Juez de instancia en cuantía de $40.745.194.

TERCERO: A partir del mes de marzo de 2014, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. le seguirá pagando la mesada pensional a la demandante señora MARIAN ROCINY ALZATE PÉREZ en proporción del 50% del salario mínimo mensual legal vigente para cada año, pues el otro 50% le corresponde a la hija menor de edad del causante, M.G.A, hasta que ésta cumpla la mayoría de edad o hasta los 25 años si demuestra que está estudiando, momento en el cual, se acrecentará la pensión de la madre en un 100%.

QUINTO: Costas 2da instancia: A cargo de la entidad demandada por haber resultado vencida en el recurso (…). En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal planteó como problema jurídico a resolver, si «el fallecido dejó acreditados los requisitos para dejar causada la pensión de sobrevivientes, en lo que se refiere al requisito de fidelidad al sistema y convivencia con la compañera permanente.

En caso positivo determinara si hay lugar a los intereses moratorios, a las costas procesales y el valor de las agencias en derecho». Indicó, que la norma aplicable para analizar la situación antes descrita, era la vigente al momento del deceso del pensionado o del afiliado; es decir el numeral 2, literal a) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que en el asunto bajo examen el causante había fallecido el 12 de octubre de Radicación n.° 68084 SCLAJPT-10 V.00 6 2008 (fl.7); recordó que dicha norma exigía que el afiliado hubiese cotizado 50 semanas dentro de los 3 últimos años anteriores al deceso y el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y su muerte.

Frente a lo anterior, memoró que no existía discusión en cuanto a que el afiliado había acreditado únicamente el primero de los presupuestos mencionados; que el juez de primera instancia había decidió inaplicar el segundo, por cuanto para la data en que dictó su providencia, la Corte Constitucional lo había declarado inexequible, mediante sentencia C-556 de 2009; que la entidad demandada en el recurso de apelación propuesto, alegaba que los fallos de dicha Corporación sólo producen efectos retroactivos, y que tal requisito no transgredía el principio de progresividad.

Al efecto, el juez de segundo grado expresó que si bien por regla general las sentencias de constitucionalidad solo producían efectos hacía el futuro, lo cierto era que de una lectura pormenorizada de la sentencia CC C-556 de 2009, se infería que el sustento de la misma fue que el requisito de fidelidad violaba el principio de progresividad, de lo que se deducía que la norma había surgido al mundo jurídico viciada, y que tal situación justificaba su inaplicación vía excepción de inconstitucionalidad, figura que estaba prevista en el artículo 4ª de la CN; acotó que la referida posición, también es la acogida por esta Sala de la Corte, y concluyó que era suficiente con que «(…) el afiliado haya cumplido con el requisito de haber cotizado un mínimo de 50 semanas en los 3 años anteriores al fallecimiento como en efecto ocurrió en el presente caso para Radicación n.° 68084 SCLAJPT-10 V.00 7 dejar causada la pensión de sobrevivientes a favor de la menor de edad e hija del causante M.G.A ».

Por otro lado, en lo que tiene que ver con el requisito de convivencia frente a la compañera permanente, recordó lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, y al efecto señaló: De la lectura de la norma anterior pueden distinguirse varias situaciones. En primer lugar la norma establece una pensión vitalicia cuando el beneficiario es mayor de 30 años de edad, o siendo menor de 30 años hubiere procreado hijos con el causante, caso en el cual cuando se trate de la muerte de un pensionado deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y por lo menos durante 5 años, ya que con dicho requisito se pretende es evitar que se defraude al sistema pensional conformando convivencias de última hora.

Y en segundo lugar, establece una pensión temporal cuando el beneficiario es menor de 30 años de edad y no procreó hijos con el causante, caso en el cual solo debe acreditar su calidad de cónyuge o compañera permanente pues la norma no trae requisitos especiales en cuanto a la convivencia. En cuanto al requisito de convivencia de 5 años, el tribunal recordó que la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, precisó que el mismo «es solo para el caso del causante pensionado»; en igual sentido esgrimió, que esta Sala de la Corte, ha considerado que dicho presupuesto resulta exigible tanto para los caso que se trate de la muerte del pensionado como del afiliado, resaltando que acogería la primera de la tesis planteada, por cuanto el artículo 47 de la Ley 100 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, no establecía expresamente dicha exigencia para el cónyuge o compañero del afiliado no pensionado, por lo que requerirlo a su juicio desconocería el principio de in dubio pro operario, Radicación n.° 68084 SCLAJPT-10 V.00 8 y en tal virtud, teniendo en cuenta que en el caso bajo estudio el causante era un afiliado no pensionado, consideró que la condición para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, se cumplía acreditando únicamente la calidad de compañera permanente.

En atención a lo anterior, recordó que el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994, dispuso: «Para efectos de la pensión de sobrevivientes del afiliado, ostentará la calidad de compañero o compañera permanente la última persona, que haya hecho vida marital con él, durante un lapso no inferior a dos (2) años», presupuesto que encontró plenamente probado en el sub judice, por cuanto: … quedó establecido por lo menos desde el año 2005 hasta el día 12 de octubre de 2008, la convivencia entre la demandante y el causante en forma continua y permanente hasta el momento de su muerte.

Y es que los testigos traídos por la parte demandante (…), coincidieron en afirmar que desde el año 2003 hasta el año 2005, la pareja convivió en la casa de los padres del causante y que a partir del año 2005, se fueron a vivir al municipio de Nariño, en forma independiente, que allá los visitaban de forma constante, toda vez que los testigos son oriundos del pueblo y viajaban constantemente allá. Afirmaron, que nunca se separaron, que vivieron de forma permanente y continua, compartiendo techo, lecho y mesa; que era una pareja reconocida por la sociedad como tal y que era el causante quien le proveía todo lo necesario a su compañera permanente e hija para su sostenimiento y todo esto ocurrió hasta la muerte del mismo.

Y aunque a folio 48 del expediente, obra copia de la declaración extrajuicio rendida por la demandante Marian Rociny Álzate Pérez, en la que informa que desde octubre de 2005 hasta el 12 de octubre de 2008, convivió con el causante, en el interrogatorio de parte esta aclaró que convivió con el fallecido desde el año 2003, en la casa de los padres de este y que a partir del año 2005, se fueron a vivir de forma independiente.

De todas formas, en lo que fueron coherentes los testigos y claros y precisos en afirmar que la pareja convivió bajo el mismo techo por más de dos años, es decir desde el año 2005 hasta el año 2008. Igualmente en la declaración extrajuicio rendida por la Radicación n.° 68084 SCLAJPT-10 V.00 9 demandante, también es claro que como mínimo desde el año 2005 al 2008, vivió con el causante.

Y como se acaba de expresar, lo que se requiere dado que se trataba de un afiliado al sistema, era que la compañera permanente aquí demandante, hubiere convivido mínimo dos años bajo el mismo techo con el causante, a fin de establecer que se trataba de una unión marital de hecho, acuérdese que se trataba de una compañera permanente y además que estuviera viviendo bajo el mismo techo a la fecha de la muerte del causante.

Para la Sala, dichos testimonios brindan la suficiente claridad y credibilidad, pues fueron coherentes en sus afirmaciones y les consta de manera personal lo dicho por ellos con lo que se logró acreditar la calidad de compañeros permanentes de la demandante y el causante como mínimo durante los dos años anteriores al fallecimiento. Así las cosas, el Tribunal consideró que se encontraba suficientemente acreditado que la demandante era beneficiaria de la prestación deprecada.

Acotó, que las mesadas pensionales que se causaron con anterioridad al 1º de noviembre de 2009, estaban prescritas teniendo en cuenta que la presentación de la reclamación administrativa se efectuó en el mismo día y mes pero del año 2012. En cuanto a los interés moratorios, memoró lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 1993; indicó que a partir de la entrada en vigencia de la referida normativa, todas las pensiones se regían por la misma, inclusive las reconocidas en virtud del régimen de transición; recordó que esta Sala de la Corte, ha sostenido que resulta procedente la condena al pago del referido concepto, en tratándose de pensiones regidas por «el Acuerdo 049 de 1990» (sic), aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad; al efecto citó Radicación n.° 68084 SCLAJPT-10 V.00 10 las providencias CSJ SL 12 dic.2007, rad.32003 y CSJ SL 6 dic. 2011, rad.41932, y expresó que dado que la entidad convocada a juicio no había discutido el momento a partir del cual se había impuesto su pago, lo procedente era confirmar la condena dispuesta por el juez de primer grado respecto de dicho punto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el fondo de pensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente la casación de la sentencia impugnada, y en sede de instancia, que se revoque la de primer grado, para que, en su lugar, se absuelva al fondo accionado de las reclamaciones.

Como primer alcance subsidiario, pretende que se case la sentencia fustigada, en cuanto condenó a la entidad demandada a reconocer la pensión de sobrevivientes a la señora Marian Rociny Álzate Pérez, y que, en sede de instancia, se confirme la decisión de primer grado en dicho punto. Como segundo alcance subsidiario, solicita casar parcialmente la providencia de segundo grado, en cuanto confirmó la condena por intereses moratorios, para que, en Radicación n.° 68084 SCLAJPT-10 V.00 11 sede de instancia, se revoque la del juzgado respecto de dicho aspecto, y en su lugar se absuelva del pago de tal concepto.

Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, frente a los que no hubo réplica. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida por violar la ley sustancial «por vía directa por la aplicación indebida de los artículos 4º, 48 y 53 de la Constitución Política, 141 de la Ley 100 de 1993 y 12 numeral 2º de la Ley 797 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisitos de 50 semanas dentro los tres anteriores al día del fallecimiento del señor Luis Alberto Gallo Cadavid, y por la infracción directa de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 1º, 29, 230, 241 y 243 de la Carta Magna, 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y 12 numeral 2º literal a) de la Ley 797 de 2003 en lo que atañe a la “fidelidad de cotización para con el sistema” pues no la tuvo en cuenta para negarse a otorgar la pensión pedida ».

Para la demostración del cargo, comienza por indicar, que se allana a la totalidad de las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, sin embargo, destaca que en esa decisión «el sentenciador de segunda instancia asentó, en especial que el señor Luis Alberto Gallo Cadavid, el día de su óbito, no reunía el número de semanas necesario para cumplir con el requisito de fidelidad de aportes al sistema de seguridad social aunque sí poseía más de 50 semanas cotizadas en el trienio anterior a su óbito ».

En síntesis, el reproche del censor se dirige a cuestionar que el Tribunal haya dado una aplicación retroactiva a la Radicación n.° 68084 SCLAJPT-10 V.00 12 declaratoria de inexequibilidad contenida en la sentencia C- 556 de 2009, toda vez que ello condujo al reconocimiento de una prestación pensional de sobrevivientes, sin acreditar la totalidad de los requisitos que debía reunir el afiliado para el momento en que falleció, puntualmente, el referente al requisito de fidelidad al sistema general de pensiones, exigido por la norma.

Para respaldar su acusación, la censura señala que la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-556 de 2009, declaró la inexequibilidad de la fidelidad de cotización para con el sistema consagrada en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y como el referido fallo no estableció que tal determinación tuviera efectos retroactivos, por ende, la aplicación de tal declaración de inconstitucionalidad produce efectos únicamente hacia el futuro.

Resalta, que así lo consagra el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, y que tampoco podía aplicarse la excepción de inconstitucionalidad, conforme lo dispone el artículo 20 de la Ley 393 de 1997. Bajo esas consideraciones, sostiene que el Tribunal se equivocó cuando decidió aplicar el texto de la sentencia de constitucionalidad en que soportó su decisión, pues si bien es cierto que esa declaratoria de inexequibilidad significó la expulsión del requisito de fidelidad del ordenamiento jurídico, para el presente asunto no podía ser tenida en cuenta, como quiera que el deceso del causante ocurrió el 12 Radicación n.° 68084 SCLAJPT-10 V.00 13 de octubre de 2008, época para la cual se encontraba en plena vigencia el citado artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Agrega, que tampoco resulta admisible inaplicar el requisito de fidelidad, argumentando que transgrede el principio de progresividad y; que además, ello afecta la sostenibilidad financiera del sistema, por la que se propendió en el Acto Legislativo 1 de 2005, pues se otorgó una prestación sin el lleno de los presupuestos exigidos por la ley, apoyando su posición en las providencias CSJ SL, 15 mar. 2011, rad.42625 CSJ SL, 22 nov. 2011, rad.44572, CC C- 250 de 2012.

Finalmente acota, que el Tribunal violó el principio de seguridad jurídica, al desconocer que la norma vigente para la data del fallecimiento del causante exigía el cumplimiento del requisito de fidelidad para con el sistema. VII. CONSIDERACIONES Descendiendo al caso en concreto y para efectos del estudio de la acusación, es claro para la Sala que, conforme a la modalidad de violación enunciada, el censor admite las conclusiones fácticas a las que arribó tribunal, esto es: i) el fallecimiento del señor Luis Alberto Gallo Cadavid el 12 de octubre de 2008 y ii) que este cotizó más de 50 semanas en los tres últimos años anteriores a su muerte.

Ahora bien, lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es la viabilidad jurídica para Radicación n.° 68084 SCLAJPT-10 V.00 14 otorgar la prestación pensional objeto de debate, teniendo en cuenta los efectos predicables respecto de la decisión adoptada por la Corte Constitucional a este respecto, en tanto es inaplicable la excepción de inconstitucionalidad a una controversia, cuyo hecho generador fue suscitado con anterioridad a tal pronunciamiento.

En el anterior contexto, es deber de esta Corporación determinar la existencia del yerro atribuible al juez colegiado, en cuanto condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes deprecada, no obstante que, para la fecha del fallecimiento del afiliado, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, era la normatividad vigente.

Al efecto, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, el requisito fidelidad, contemplado en la normativa citada con precedencia, se estableció como una condición regresiva respecto de los postulados fundantes de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello, impuso a los juzgadores el deber de abstención frente a su aplicación, habida cuenta de su contraposición con los preceptos constitucionales, atinentes a los principios de progresividad y no regresividad.

A este respecto, conforme al criterio reiterado de la Sala, la sentencia CSJ SL607-2018, rad. 57605, hace alusión a la inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes parámetros: Radicación n.° 68084 SCLAJPT-10 V.00 15 En lo que tiene que ver con el tema jurídico que se trae a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4.º de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

Con fundamento en los derroteros jurisprudenciales enunciados, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el juez de apelaciones, se acompasa con el criterio ya consolidado de la Corporación, y bajo ese entendido, mal haría el Tribunal en exigir a la parte actora, para efectos de su reconocimiento prestacional, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema, constituido en un 20% del espacio temporal comprendido desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la defunción del afiliado, no obstante que tal acaecimiento se consolidara en virtud de la normatividad, que habilitaba tal exigencia. Aunado a lo anterior, si bien es cierto, los planteamientos de la censura, aducen que la calenda en la cual se consolidó el fallecimiento, fue con anterioridad a la sentencia CC C-566 de 2009, que declaró la inexequibilidad Radicación n.° 68084 SCLAJPT-10 V.00 16 de la disposición memorada, tales motivaciones resultan infundadas e insuficientes para efectos obtener la casación del fallo fustigado, en la medida en que conforme a los argumentos esbozados por la sentencia de constitucionalidad, se modificó la situación de una legislación que desde sus inicios fue contraria al derecho de la seguridad social en pensiones, lo cual derivó en su retiro del ordenamiento jurídico, y su consecuente inaplicación. Ahora bien, en cuanto a las alegaciones planteadas, respecto del equilibrio económico pretendido por las normas de seguridad social, en razón del sostenimiento financiero, resulta pertinente traer a colación los argumentos de la Corte Constitucional en Sentencia C-556 de 2009, que declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad contemplado en el artículo 12 Ley 797 de 2003, en tanto en el desarrollo de este aspecto precisó: « los principios fundantes del orden superior es el reconocimiento, como regla general y sin discriminación, de la primacía de los derechos de la persona, razón por la cual ese requisito de fidelidad aparece como una medida regresiva, que pretendiendo proteger la viabilidad del sistema, desconoce el fin último de la pensión de sobrevivientes, la cual, se repite, procura amparar a las personas, que necesitan atender sus necesidades, sin mengua adicional por la contingencia de la muerte del afiliado de quien dependían ».

Bajo el anterior contexto, encuentra la Sala que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, y en consecuencia el cargo propuesto no prospera. Radicación n.° 68084 SCLAJPT-10 V.00 17 VIII. CARGO SEGUNDO Acusa el fallo controvertido de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 13 literal a) de la Ley 797, como consecuencia de la aplicación indebida del artículo 10º del Decreto 1889 de 1994 y de la infracción directa de los artículos 29 y 230 de la Constitución Política».

Para desarrollar el ataque, advierte que no se discuten ninguna de las conclusiones fácticas a las que arribó el tribunal, y en especial la relativa a que «solo existía certeza de que el señor Gallo y la señora Álzate convivieron durante un periodo de dos años»; transcribió las consideraciones del de juez de segundo grado, relativas al artículo 10º del Decreto 1889 de 1994, de lo cual señala que dicho juzgador confundió «la condición de compañera permanente que ostentaba la señora Álzate (y que no fue objeto de debate) con la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes», pues a su juicio para ser beneficiaria de la prestación deprecada, se requiere una convivencia mínima de cinco años con el causante, ya se trate de un pensionado o de un afiliado; apoya su tesis en las providencias CSJ SL, 3 may. 2011, rad, 40309 y CSJ SL, 20 jun.2012, rad.41821, la que transcribe extensamente para señalar: … es obvio que si el Tribunal encontró demostrado (y, desde luego, no lo discute el cargo) que la vida en común de la pareja Gallo- Álzate sólo se extendió, con certeza, por espacio de dos años, es obvio que no se cumplió con el requerimiento de una convivencia de un lustro, obstáculo definitivo a lo pretendido por la señora Marian Rociny Álzate con respecto a la prestación de sobrevivientes que infundadamente reclamó y que Radicación n.° 68084 SCLAJPT-10 V.00 18 artificiosamente le fue concedida.

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, no es objeto de discusión que el Tribunal encontró acreditado que la demandante Marian Rociny Álzate ostentaba la condición de compañera permanente del causante de la prestación por ella pretendida, quien tenía la calidad de afiliado al Sistema de Seguridad Social Integral. La entidad recurrente, controvierte el fallo objeto de censura, porque el juez de apelaciones a pesar de haber dado por demostrado que entre la demandante y el causante de la pensión de sobrevivientes no existió una convivencia por un lapso mínimo de cinco años anteriores al momento de su muerte, accedió al reconocimiento de la referida prerrogativa pretendida por aquella.

Bajo ese contexto, lo que le corresponde a la Sala determinar es si el Tribunal incurrió en la interpretación errónea interpretación errónea del «artículo 13 literal a) de la Ley 797 de 2003», al considerar que Marian Rociny Álzate era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes deprecada a pesar de no haber acreditado que convivió con Luis Alberto Gallego Cadavid durante los últimos 5 años anteriores a su fallecimiento.

En ese sentido, debe advertir la Sala que no le asiste razón a la parte recurrente, en tanto el criterio expuesto por Radicación n.° 68084 SCLAJPT-10 V.00 19 el Tribunal en la providencia objeto de controversia, se acompasa con la postura recientemente adoptada por esta Corporación, mediante la sentencia CSJ SL1730-2020, en la que se fijo el alcance del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en el sentido de precisar que «la convivencia mínima de cinco (5) […] solo es exigible en caso de muerte del pensionado», de manera que: […] para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en condición de cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite del afiliado al sistema que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia, toda vez que con la simple acreditación de la calidad exigida, cónyuge o compañero (a), y la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se da cumplimiento al supuesto previsto en el literal de la norma analizado, que da lugar al reconocimiento de las prestaciones derivadas de la contingencia, esto es, la pensión de sobrevivientes, o en su caso, la indemnización sustitutiva de la misma o la devolución de saldos, de acuerdo al régimen de que se trate, y el cumplimiento de los requisitos para la causación de una u otra prestación. La posición que antecede, tuvo como sustento entre otros argumentos, los siguientes: 1.

Que de la redacción del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 47 de la Ley 100 de 1993, solo era posible inferir que el tiempo mínimo de 5 años de convivencia por ella exigidos, se predicaba «únicamente al caso en que la pensión de sobrevivientes se causa por muerte del pensionado». Radicación n.° 68084 SCLAJPT-10 V.00 20 2.

Que en la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, también se dejó claro que la convivencia allí exigida se predicaba respecto del pensionado. 3. Que la propia Ley 100 de 1993, diferenció entre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes (muerte de afiliado al sistema), y los de la sustitución pensional (fallecimiento de un pensionado). 4.

Que el ordenamiento jurídico no hace ninguna diferenciación entre los posibles beneficiarios de un afiliado que fallece (cónyuge/compañera(o) permanente), pues lo que busca proteger el Sistema General de Seguridad Social es el núcleo familiar, entendiendo la familia a la luz de lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia CC CC C-521-2007, en la que al efecto sostuvo « Aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus miembros o integrantes más próximos». 5.

Que para determinar quién ostenta la calidad de compañero o compañera permanente de un afiliado, a efectos de lo dispuesto en el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 47 de la Ley 100 de 1993, debe acudirse a la noción constitucional de familia, antes transcrita, sin que sea posible acudir a lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994, que considera compañera o compañero permanente, «la última persona que haya hecho vida marital con aquel durante un lapso no inferior a dos (2) años», debido a que dicha preceptiva fue más allá de lo Radicación n.° 68084 SCLAJPT-10 V.00 21 dispuesto en la ley, al imponer nuevos requisitos que superen lo legalmente establecido. 6.

Que exigir que se acredite un periodo de convivencia para obtener la condición de beneficiario de la pensión de sobrevivientes de un pensionado y no hacerlo frente a un afiliado se justifica « para evitar fraudes al sistema pensional, proteger su núcleo familiar de reclamaciones artificiosas y contener conductas dirigidas a la obtención injustificada de beneficios económicos del Sistema, cuya sostenibilidad debe salvaguardarse de tales actuaciones, precisamente para que sea posible el cumplimiento de los fines para los cuales fue previsto».

Luego entonces, bajo el anterior derrotero jurisprudencial, es claro que no le asiste razón a la parte recurrente, puesto que no siendo objeto de discusión que la demandante ostentaba la calidad de compañera permanente del afiliado causante de la prestación, el Tribunal podía acceder al reconocimiento pensional pretendido por la señora Marian Rociny Álzate Pérez, exigiéndole únicamente acreditar tal calidad y dándole un tratamiento diferenciado por el hecho de que el causante de la prestación era un afiliado y no un pensionado.

Por lo dicho, el cargo no prospera. X. CARGO TERCERO Señala a la sentencia del tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida «del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y por Radicación n.° 68084 SCLAJPT-10 V.00 22 infracción directa de los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 31, 1608 y 1609 del Código Civil, 8º de la Ley 153 de 1887 y 29 y 230 de la Constitución Política.

En la sustentación del cargo, transcribe los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 1608 del CC, y refiere que de una interpretación armónica de dichos preceptos normativos, se infiere que la condena por intereses moratorios no era procedente, en la medida que los mismos sólo pueden surgir a la vida jurídica cuando la obligación en cabeza de la demandada quede en firme, puesto que la negativa de la entidad para reconocer la pensión tuvo como sustento la normatividad vigente para la data en que se produjo el fallecimiento del señor Luis Alberto Gallo Cadavid, la que exigía para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, acreditar el requisito de fidelidad.

Acota, que una conclusión diferente a la antes planteada, infringiría el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, pues constituye un enriquecimiento sin causa, más aún cuando la entidad siempre obró apegada a la ley; recuerda que la imposición de intereses moratorios no es forzosa, para lo cual cita y transcribe un fragmento de la sentencia CSJ SL, 6 nov.2013, rad.43602.

XI. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la censura, cuando señala que en el caso bajo estudio, no resulta procedente la imposición de intereses de moratorios, como consecuencia del retardo por Radicación n.° 68084 SCLAJPT-10 V.00 23 parte de la entidad en el reconocimiento de la prestación; ello por cuanto, el reconocimiento pensional estuvo fundado en la inaplicación del requisito de fidelidad que se encontraba previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma que como quedó establecido en la providencia objeto de reproche, era la vigente para la data del fallecimiento del causante y bajo la cual estuvo amparada la actuación de la entidad.

Al efecto se tiene que en la sentencia CSJ SL10504-2014, se adoctrinó: En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues como se dejó suficientemente explicado con ocasión del recurso extraordinario, la concesión de la pensión de sobrevivientes obedeció a la inaplicación del requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social, aún antes de la declaratoria de inexequibilidad operada en sentencia CC C-556/09, lo que implicó un cambio de jurisprudencia que no podía prever la administradora demandada.

Y, posteriormente, en sentencia CSJ SL10637-2014, manifestó: No se dispondrá el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la entidad aplicó la normatividad que estaba vigente en ese momento para negar el derecho pensional, pues el reconocimiento de la prestación económica a la demandante se hace en virtud al nuevo criterio que viene adoptando la Sala sobre la inaplicación del requisito de fidelidad, aun frente a derechos que se causaron en vigencia de aquellas normas que consagraban tal exigencia. De ahí que se revocará la sentencia, en cuanto condenó a la demandada al pago de los referidos intereses, para en su lugar, absolver sobre ellos.

Radicación n.° 68084 SCLAJPT-10 V.00 24 Criterio que se ha reiterado, entre otras, en providencias CSJ SL6326-2016 y CSJ SL072-2018. Así las cosas, en el presente caso resulta improcedente la condena por concepto de los intereses moratorios, por lo que el cargo prospera. XII. CARGO CUARTO Acusa la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los «artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178, 182 y 204 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994; 26 y 65 del Decreto 806 de 1998».

Para desarrollar el cargo, el recurrente acota que el tribunal no autorizó los descuentos de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud lo que era procedente, ya que dichas cotizaciones, conforme lo dispone el inciso 2° del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, se encuentran en cabeza del pensionado, y por tanto es deber de las entidades pagadoras efectuar aquellas deducciones, en los términos del inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994.

Pone de presente, que como el reconocimiento de la prestación es consustancial a los descuentos de salud, estos deben ordenarse coetáneamente a su otorgamiento. XIII. CONSIDERACIONES Radicación n.° 68084 SCLAJPT-10 V.00 25 Le asiste razón a la censura cuando afirma, que a los pensionados les corresponde asumir en su totalidad la cotización al sistema de seguridad social en salud, no obstante, la Sala encuentra que el tribunal no incurrió en el yerro jurídico que se le endilga, al no autorizar a la administradora demandada a descontar del valor del retroactivo pensional las cotizaciones a salud, pues lo cierto es, que como por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran obligadas a realizar los respectivos descuentos para tal fin y transferirlo a la entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud, conforme lo dispone el 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, un pronunciamiento en dicho sentido por parte del juez de alzada resulta innecesario.

Por lo anterior, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del tercer cargo. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, son suficientes los argumentos expuestos en sede de casación, para revocar el numeral 3º de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo (8º) Laboral del Circuito de Medellín, el veintisiete (27) de febrero de dos mil catorce (2014), en el que se condenó a la convocada a juicio a reconocer en favor de la menor M.G.A., al momento de Radicación n.° 68084 SCLAJPT-10 V.00 26 efectuar las mesadas adeudadas, del pago de los intereses moratorios, a partir del 2 de enero de 2013, y en su lugar, como así fue solicitado en la demanda se condena a la indexación de las mismas hasta la data que se haga efectivo su pago.

Las costas de primera instancia estarán a cargo de la parte demandada. Sin costas en la alzada. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de mayo de dos mil catorce (2014), proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario laboral que le MARIAN ROCINY ALZATE PÉREZ en nombre propio y en representación de su hija menor de edad M.G.A., le adelantó a la Sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. PORVENIR S.A., en cuanto condenó a cancelar en favor de la menor M.G.A., al momento de efectuar el pago de las mesadas adeudadas, los intereses moratorios, no la casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral tercero (3º) de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo (8º) Laboral del Radicación n.° 68084 SCLAJPT-10 V.00 27 Circuito de Medellín, el veintisiete (27) de febrero de dos mil catorce (2014), en cuanto condenó al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y en su lugar, se dispone a ordenar la indexación de las mesadas adeudadas, hasta la data en que su pago que haga efectivo.

Se confirma en lo demás. Costas como se dejó visto en la parte motiva de la providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 68084 SCLAJPT-10 V.00 28 Radicación n.° 68084 SCLAJPT-10 V.00 29 1 SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Marian Rociny Alzate Pérez, en nombre propio y de su hija menor M.G.A. Demandado: Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. Porvenir S.A. Radicación: 68084 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Tal como lo expuse en la sesión en la que se debatió el asunto, no estoy de acuerdo con el sentido de la sentencia en cuanto se determinó que para ser considerado beneficiario(a) de la pensión de sobrevivientes de la Ley 797 de 2003 en calidad de cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite del afiliado que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia. Las razones de mi disenso las dejé consignadas en la sentencia SL1730-2020, de fecha 30 de junio de 2020, las cuales transcribo a continuación a efectos de fundamentar este salvamento: (i) LA CONVIVENCIA ES UN REQUISITO EXIGIBLE TANTO EN LA HIPÓTESIS DE MUERTE DEL PENSIONADO COMO DEL AFILIADO En sentencias CSJ SL, rad. 32393, 20 may. 2008, reiterada en la CSJ SL793-2013 y CSJ SL1402-2015, entre otras, la Sala asentó que la cohabitación es un requisito que se predica tanto en la hipótesis de muerte del pensionado como del afiliado, al señalar que pese a que el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, alude al «pensionado», la cohabitación durante 5 años es exigible también a la muerte del «afiliado», pues el artículo 12 de la citada ley «conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a los miembros del grupo familiar del pensionado o afiliado fallecido», motivo por el cual no existe un principio de razón suficiente para establecer diferencias fundadas exclusivamente en una u otra calidad, como quiera que, se itera, la convivencia o comunidad de vida es el elemento central y estructurador del derecho.

A mi juicio, la posición mayoritaria para sustentar este cambio jurisprudencial, recurrió exclusivamente a una interpretación textualista y exegética de la norma y, así, olvidó que la hermenéutica jurídica es un Radicación n.° 68084 2 ejercicio mucho más amplio y que existen al lado de la interpretación literal, otros métodos de comprensión de los textos normativos que permiten desentrañar el mejor sentido de los enunciados.

En ese sentido, el hecho de que la norma se haya referido específicamente al pensionado, no significa que deba desconocerse que la cohabitación por un lapso específico constituye un requisito indispensable para que los beneficiarios accedan a la prestación, ya que, como lo explicaré ampliamente en el apartado que sigue, la exigencia de un tiempo mínimo de convivencia es un requisito de racionalidad de acceso a la prestación. Precisamente, ante esta duda que dejó el texto del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el artículo 2.2.8.2.3 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016 -que la posición mayoritaria desechó por considerar que «no puede ir más allá de la ley»-, tuvo la intención de precisar qué ocurre con el tiempo de convivencia de los afiliados, para lo cual señaló que corresponde a los mismos 5 años de convivencia exigido al pensionado: COMPAÑERO O COMPAÑERA PERMANENTE.

Para efectos de la pensión de sobrevivientes del afiliado, ostentará la calidad de compañero o compañera permanente la última persona que haya hecho vida marital con él, durante el lapso previsto en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y normas que los modifiquen o adicionen. Tratándose del pensionado, quien cumpla con los requisitos exigidos por los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993.

(Resaltado fuera del texto). Por lo demás, no era necesario que el artículo 2.2.8.2.3 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016 -que derogó el Decreto 1889 de 1994 excepto en las materias allí previstas1- clarificara el tiempo mínimo de convivencia respecto al afiliado, en la medida que, bajo una interpretación conforme a la Constitución Política y a los fines de la seguridad social, era correcto entender que los 5 años de convivencia eran aplicables al afiliado.

E incluso, aun reconociendo la existencia de una laguna normativa respecto al afiliado, esta debía llenarse aplicando analógicamente una norma similar, en este caso, el mismo artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que exige 5 años para el pensionado. De otra parte, la providencia de la que difiero se ocupa de realizar un test de igualdad entre afiliado y pensionado, para de ahí determinar qué requisitos le son exigibles a cada uno de sus beneficiarios, lo cual se cae de su propio peso, porque la Corte ha mantenido la postura relativa a que los beneficiarios, tanto del uno como del otro son los mismos y por tanto deben recibir un trato igualitario.

Bajo ese criterio no es razonable eximir del requisito legal de convivencia a los beneficiarios del afiliado, en contravía de lo dispuesto en el artículo 13 superior, pues definida una categoría jurídica, en este caso, la de familia, deben consagrarse los mismos derechos, restricciones y efectos jurídicos 1 En efecto, el artículo 3.1.1. del Decreto único referido - disposiciones finales «derogatoria y vigencia», dispuso: «Este decreto regula íntegramente las materias contempladas en él. Por consiguiente, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, quedan derogadas todas las disposiciones pensionales de naturaleza reglamentaria que versen sobre las materias reguladas en este decreto, con excepción, exclusivamente, de los siguientes asuntos (…)» (Resaltado fuera del texto).

Exclusiones dentro de las cuales no está previsto el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994. https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0100_1993_pr001.htm#47 https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0100_1993_pr002.htm#74 https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0100_1993.htm#Inicio https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0100_1993_pr001.htm#47 https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0100_1993_pr002.htm#74 https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0100_1993.htm#Inicio Radicación n.° 68084 3 tanto para aquellas conformadas bajo el vínculo jurídico del matrimonio así como para las integradas mediante uniones maritales de hecho, independientemente de que el causante hubiese tenido la calidad de afiliado o pensionado.

(ii) EL TIEMPO MÍNIMO DE CONVIVENCIA ES UN PRESUPUESTO DE RACIONALIDAD EN EL ACCESO A LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES La mayoría de la Sala no tuvo en cuenta un aspecto importante de la pensión de sobrevivientes como derecho social, esto es, la noción de convivencia, que, en mi criterio, es transversal y condicionante del surgimiento del derecho tanto en beneficio de los(as) compañeros(as) permanentes como de los cónyuges.

Por convivencia ha entendido esta Corte que es «aquella comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real y afectiva durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado» (CSJ SL, 2 mar. 1999. rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011.

Rad. 31605). Así, como lo explicó la Sala en la providencia CSJ SL5169-2019, la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo que excluye los encuentros pasajeros, casuales, esporádicos e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida.

Ahora bien, la decisión de la cual disiento dejó abierta esta última posibilidad, pues al no exigir ningún término de cohabitación los(as) compañeros(as) permanentes y cónyuge del afiliado, permitió que parejas con un solo día de convivencia accedan a la prestación. Al respecto, es de recordar que son dos los objetos fundamentales de la pensión de sobrevivientes: (i) proteger a la familia del causante de los perjuicios económicos derivados de su muerte, en la medida que lo que busca es que una vez ocurrida, sus beneficiarios no se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento; es decir, responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida el de cujus, y (ii) resguardar al pensionado, al afiliado y a su familia, de posibles convivencias de última hora que no se configuran como reflejo de una intención legítima de hacer vida marital, pues persiguen la obtención del beneficio económico que reporta la titularidad de una pensión. De este modo, como el fin primordial de la prestación es proteger a la familia, la circunstancia de que los compañeros permanentes y cónyuges cumplan ciertas exigencias de índole temporal para acceder a la pensión, constituye precisamente una garantía de legitimidad y justicia en su otorgamiento, que favorece a los demás miembros del grupo familiar, aunado a que beneficia económicamente a aquellos matrimonios y uniones de hecho que han demostrado un compromiso de vida real y con vocación de continuidad.

Asimismo, ampara el patrimonio del afiliado y del pensionado, de posibles maniobras fraudulentas realizadas por personas que, con la Radicación n.° 68084 4 falsa motivación de instituir una vida marital responsable y comprometida, solo pretenden derivar una utilidad pecuniaria. Por lo anterior, resulta realmente preocupante que la mayoría de la Sala, sin ofrecer argumentos sólidos, suficientes y persuasivos, eliminara de tajo el requisito de la convivencia durante el lapso que establece la ley, cuando se trata de afiliados, y dejara en el aire la posibilidad de que parejas con, incluso un solo día de convivencia, puedan acceder a la pensión de sobrevivientes.

Hay que tener presente que los sistemas de seguridad social se caracterizan por ser públicos y reglados en tanto contienen criterios definidos y específicos para el otorgamiento de las prestaciones. Ello, con el fin de garantizar principios y directrices del sistema tales como el de sostenibilidad financiera, planeación, previsibilidad, seguridad, justicia prestacional y progresividad, de manera que suprimir el requisito de la convivencia en un tiempo específico conlleva eliminar la claridad y objetividad que debe tener un sistema de protección a la hora de otorgar las prerrogativas que el mismo contempla.

Basta revisar las legislaciones de la región para advertir que la convivencia durante un tiempo determinado, es una premisa ineludible en los sistemas de protección social, para la estructura del derecho de sobrevivencia: País Norma Periodo de convivencia Uruguay Art. 25 Ley 16713 de 3 de septiembre de 1995. «las concubinas y los concubinos, entendiéndose por tales las personas que, hasta el momento de configuración de la causal, hubieran mantenido con el causante una convivencia ininterrumpida de al menos cinco años en unión concubinaria de carácter exclusivo, singular, estable y permanente, cualquiera sea su sexo, identidad, orientación u opción sexual (…)».

Argentina Art. 53 Ley 24241 de 23 de septiembre de 1993. En caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante: …c) La conviviente; d) El conviviente… En los supuestos de los incisos c) y d) se requerirá que él o la causante se hallasen separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco años inmediatos anteriores al fallecimiento… El o la conviviente excluirá al cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio.

España Ley 40 de 2007 Se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años (…).

Chile Art. 7.º del Decreto Ley 3500 de 1980. Para ser beneficiario o beneficiaria de pensión de sobrevivencia, el o la conviviente civil sobreviviente debe ser soltero, viudo o divorciado y haber suscrito un acuerdo de unión civil que se encuentre vigente al momento del fallecimiento del causante, a lo menos con un año de anterioridad a la fecha de dicho fallecimiento, o tres años si el acuerdo de unión civil se celebró siendo el o la causante pensionada de vejez o invalidez.

Paraguay Art. 64 de la Ley 98 de 1992. Para que la concubina tenga derecho a la Pensión deberá haber vivido en relación de pública notoriedad, como mínimo durante 2 (dos) años si tuvieren hijos comunes y 5 (cinco) años si no los tuvieren, y además estar inscripta en los registros del Instituto antes del fallecimiento del Radicación n.° 68084 5 asegurado".

Costa Rica Art. 9.º num 2.º del Reglamento del Seguro de Invalidez Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social. La compañera o compañero económicamente dependiente del asegurado fallecido que al momento de la muerte haya convivido al menos tres años con él o ella y siempre y cuando la convivencia sea continua, exclusiva y bajo el mismo techo, según calificación y comprobación de los hechos que hará la Caja.

Perú Art. 53 del Decreto Ley nº 19990 de 1973. Tiene derecho a pensión la cónyuge o integrante sobreviviente de la unión de hecho del asegurado o pensionista fallecido, y el cónyuge o integrante de la unión de hecho inválido o mayor de sesenta años de la asegurada o pensionista fallecida que haya estado a cargo de ésta, siempre que el matrimonio o unión de hecho se hubiera celebrado por lo menos un año antes del fallecimiento del causante y antes de que éste cumpla sesenta años de edad si fuese hombre o cincuenta años si fuese mujer, o más de dos años antes del fallecimiento del causante en caso de haberse celebrado el matrimonio o unión de hecho debidamente inscrito a edad mayor de las indicadas.

Guatemala Art. 24 del Acuerdo de Junta Directiva 1124 de 2003 Reglamento Sobre Protección Relativa a Invalidez, Vejez y Sobrevivencia Tienen derecho a pensión de Sobrevivencia: La esposa o la mujer cuya unión de hecho con el causante haya sido legalizada de acuerdo con el Código Civil, siempre que una u otra haya convivido con él hasta la fecha de su fallecimiento.

Si no resulta comprobada la convivencia, puede otorgarse el pensionamiento siempre que se compruebe que el causante le proporcionaba ayuda económica indispensable para la satisfacción de sus necesidades vitales. El derecho comparado es útil para demostrar un argumento: es lógico que exista algún tiempo de convivencia entre el afiliado/pensionado y su cónyuge o compañero (a) permanente que pretenda acceder a la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de aquel.

Por muy progresista que sea una ley, algún tiempo de cohabitación debe exigir. De lo contrario, las prestaciones quedarían sometidas a un alto grado de indeterminación y a la subjetividad de los jueces de turno, lo que es contrario a la esencia reglada de los sistemas públicos de seguridad social. Además, queda abierta la posibilidad, se reitera, que desde primer día de cohabitación se entienda demostrado el ánimo de conformar una familia; habilita incluso que parejas que comparten el mismo lugar de residencia, sin intención de conformar un verdadero vínculo con vocación de apoyo moral, material, espiritual y efectivo, puedan acceder a una prestación de sobreviviente.

Finalmente, cuando la Sala refiere a «la simple acreditación de la calidad exigida, cónyuge o compañero (a) permanente» pareciera que Radicación n.° 68084 6 implícitamente retrocede en el tiempo y exigiera incluso la formalidad solemne de su celebración, obviando que en reiteradas ocasiones la Corte ha indicado que esta no se requiere para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social, en tanto se predica de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante otros factores que se satisfacen cuando se comparten los recursos obtenidos en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios o de oportunidades laborales.

Como quiera que en este caso se expusieron los mismos argumentos que a profundidad rebatí entonces, retiro lo expuesto a fin de sustentar mi disenso. Fecha ut supra. SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Marian Rociny Alzate Pérez en nombre propio y en representación de su hija M.G.A. Demandado: Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A Radicación: 68084 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Con el acostumbrado respeto a mis compañeros de Sala, como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, salvo mi voto en la presente decisión pues no estoy de acuerdo con el sentido de la sentencia en cuanto determinó al resolver el segundo cargo, que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes de la Ley 797 de 2003, en calidad de cónyuge, compañero o compañera permanente supérstite de la persona afiliada que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia. Las razones de mi disenso las dejé consignadas en la sentencia SL1730-2020, de fecha 30 de junio de 2020, las cuales transcribo a continuación: El cambio de jurisprudencia se fundó en los siguientes argumentos: (i) la garantía de los principios establecidos por la jurisprudencial constitucional en materia de pensión de sobrevivientes (C-1035-2008);

(ii) que dicha corporación a través de la sentencia C-1094-2003 precisó que la convivencia solo se fijó para el caso de pensionados a fin de evitar convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer, y si bien en la decisión C- Radicación n.° 68084 2 336-2014 se equiparó tangencialmente el requisito de convivencia mínima entre afiliado y pensionado, no modificó lo que aquella estableció previamente, pues su estudio se enmarcó en el supuesto regulado en el apartado final del último inciso del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003;

(iii) en la exposición de motivos de dicha ley se hizo alusión únicamente a la convivencia en el caso de pensionados para evitar fraudes; (iv) el extender la convivencia a los casos de afiliados sería variar el sentido y alcance de la norma; (v) las uniones familiares constituidas por vínculos naturales o jurídicos no están sujetas a una convivencia mínima, de modo que solo se requiere acreditar la calidad de cónyuge y “la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte”;

(vi) el Decreto 1889 de 1994, en especial su artículo 10, continúa rigiendo en vigencia de la Ley 797 de 2003, y (vii) no se transgrede el principio de igualdad al exigir dicho requisito solo para casos de pensionados. Pues bien, respecto a dichos argumentos me permito manifestar lo siguiente: (i) y (ii) El cambio jurisprudencia no responde a los principios que le dan contenido, alcance y finalidad a la pensión de sobrevivientes ni se ajusta a la jurisprudencia constitucional vigente La jurisprudencia de la Sala ha defendido que la causación del derecho pensional no solo ocurre si el afiliado satisface el número de semanas exigido en la ley, sino, de forma prevalente, cuando entre el (la) cónyuge o compañero (a) permanente existió una verdadera convivencia de vida.

Así, se había adoctrinado que tal presupuesto brindaba los insumos fácticos para determinar que la pareja decidió conformar un proyecto de vida común, en el que ambos centraban sus esfuerzos físicos y mentales en la construcción de bienes jurídicos para enfrentar las contingencias de la vida, tales como los efectos económicos y afectivos que puede generar la muerte de uno de ellos.

Hasta hoy, no había discusión acerca que la convivencia «es el elemento central y estructurador del derecho» (CSJ SL1399- 2018). A través del fallo que discrepo, la Corte se aleja de esta fundamentación teórica y, si bien en su argumento parece sostener una armonía con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en realidad no lo es así. En primer lugar, los principios que condensa la jurisprudencia constitucional son: (i) estabilidad económica y social para los allegados del causante;

(ii) reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus allegados, y (iii) el material para la definición del beneficiario. En ese sentido, nótese que absolutamente todos se realizan, optimizan y maximizan en «el compromiso de apoyo Radicación n.° 68084 3 afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja», factor determinante que no podría configurarse en un concepto distinto que el de la convivencia, tal como de hecho lo fija de forma textual la definición del último mandato –material-: «la convivencia efectiva al momento de la muerte».

De modo que la decisión mayoritaria es contradictoria, pues alude a principios que son transversales al presupuesto de convivencia. En segundo lugar, contrario a lo que sugiere la Sala, en la sentencia CC C-1094-2003 no se resolvió en estricto rigor la problemática jurídica concerniente a si la convivencia debe exigirse únicamente al pensionado y no al afiliado.

Téngase en cuenta que en esa oportunidad los cargos formulados argüían que la norma era inconstitucional pues exigía un requisito de convivencia pura y simple y ello la hacía más gravosa que las reglas previstas en la legislación civil para conformar una unión familiar matrimonial o de hecho. A raíz de lo anterior, la Corte Constitucional señaló que [debía] partir de la literalidad de la norma e indicar que tal requisito perseguía una finalidad legítima en tanto pretendía evitar fraudes al sistema, pero no efectuó reflexión alguna acerca de si la no exigencia de convivencia en el caso de los afiliados se ajustaba o no a los propósitos de la ley de seguridad social.

De modo que la referencia a que la convivencia solo se fijó para pensionados fue, a lo sumo, un dicho de paso en el fallo -obiter dictum- que no constituye su razón principal -ratio decidendi- ni puede establecerse como un precedente estrictamente obligatorio en ese tema. Ahora, tal precisión no es novedosa, pues ya había sido advertida por esta Corporación en la sentencia CSJ SL5046-2018, en la que explicó: “( ) esa realidad no puede verse alterada por lo dispuesto en la sentencia de la Corte Constitucional C 1094 de 2003, como se alega en el tercer cargo, pues allí nunca se estableció la regla jurídica reivindicada por la censura, con fuerza de cosa juzgada constitucional, en virtud de la cual el presupuesto de la convivencia es exigible únicamente en los casos de fallecimiento del pensionado, pues, por el contrario, allí se destacó la libertad con la que cuenta el legislador para determinar quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y qué requisitos le son exigibles, entre otros, el de un tiempo mínimo de convivencia”.

Y en contraste, nótese que en la sentencia C-336-2014 la Corte Constitucional indicó expresamente que: Radicación n.° 68084 4 “La pensión de sobrevivientes prevista para los regímenes de prima media y de ahorro individual persigue la protección del núcleo familiar del afiliado o pensionado que fallece, frente a las adversidades económicas ocasionadas con su muerte.

Es por ello que el Legislador, como mecanismo de protección a los miembros del grupo familiar, instituyó el requisito de la convivencia durante los últimos cinco años anteriores a la muerte para el compañero o cónyuge supérstite [ ]” (subrayo). Y más recientemente, en la sentencia C-34-2020 la [Corte Constitucional] lo precisó así: “De otro lado, los miembros de la familia del afiliado o pensionado fallecido deben acreditar la condición de beneficiarios legales. [ ] “A su vez, el legislador estableció unos límites en cada uno de los tipos de beneficiarios de la mencionada prestación, como fue el requisito de convivencia en caso de los esposas o esposos así como compañeros o compañeras permanentes, la fijación de una edad límite de los hijos e hijas junto con condiciones de estudio, la exigencia de dependencia económica para los padres y la calidad de inválido del hermano. En Sentencia C-066 de 2016, se sintetizaron el orden y requisitos de acceso de la siguiente manera: “a) Cónyuge o compañero o compañera permanente o supérstite, de forma vitalicia o permanente dependiendo de la edad (30 años), si procrearon hijos e hicieron vida marital con el causante hasta su muerte y no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; [ ] (resaltado agregado).

“Aunque ninguna de las providencias mencionadas tuvo como eje temático central el que se discutió en la sentencia de la que me aparto, es claro que la jurisprudencia constitucional, a la par de la de esta Sala de la Corte, era coincidente en que el requisito de convivencia debía exigirse tratándose de un causante afiliado o pensionado, y así puede advertirse en otras decisiones (CC T-128- 2016 y T-017-2018)”.

(iii) y (iv) Alcance de la norma a partir de los antecedentes legislativos y su literalidad En mi opinión, el hecho que en la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003 se manifestara que el requisito de convivencia procuraba evitar fraudes, en modo alguno excluye esa exigencia en el caso de los afiliados. En efecto, si bien de esa finalidad legislativa -evitar fraudes- no escapan los casos en que el causante era afiliado del sistema, el objetivo del legislador fue el establecimiento de un requisito que permitiera determinar que el beneficiario del derecho ha sufrido las afecciones materiales e inmateriales propias de un proyecto de vida común, estable y duradero.

Radicación n.° 68084 5 Justamente ese fue el enfoque que imprimió la Corte Constitucional en la citada sentencia C-1094-2003, que al amparo de las consideraciones de la decisión C-1176-2002, explicó que la imposición de los requisitos de semanas y convivencia buscaban “la protección de los intereses de los miembros del grupo familiar del pensionado que fallece, ante la posible reclamación ilegítima de la pensión por parte de individuos que no tendrían derecho a recibirla con justicia”, así como “favorecer económicamente a matrimonios y uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real y con vocación de permanencia ( )”.

Por otra parte, a mi juicio, la redacción de la norma no permite que el método de interpretación hermenéutica sea el gramatical, dado que es necesario ahondar en la finalidad para la cual fue expedida y así darle un sentido, coherencia y contenido en el sistema jurídico. Nótese que de emplearse una lectura textual, podrían surgir conclusiones injustas como que el (la) compañero (a) permanente del causante con sociedad conyugal anterior no disuelta y derecho a percibir la pensión de sobrevivientes, únicamente tendría derecho a una cuota parte de esta prestación si el fallecido es pensionado, pero no si es afiliado a pesar que se acredite el requisito de convivencia (inciso 1.º literal b), lo que no tendría sentido.

Tampoco habrían tenido lugar reglas jurisprudenciales no insertas explícitamente en la norma, pero que reclamaban una respuesta de la justicia por tratarse de personas en igual situación social y jurídica que no podían ser excluidas del amparo de la legislación de la seguridad social, so pretexto de incurrir en un acto discriminatorio. En esa dirección, por ejemplo, se han precisado reglas sobre convivencias plurales entre compañeros(as) permanentes, bajo el argumento que si el legislador admitió la posibilidad de convivencia simultánea entre cónyuge y compañero(a), no habría razón lógica para negarla si tal simultaneidad se dio entre compañeros(as) permanentes (CSJ SL402-2013, CSJ SL18102- 2016 y CSJ SL1399-2018).

Adviértase que en esos eventos se ha realizado un juicio analógico a partir de los últimos incisos del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que regulan las convivencias simultáneas y sucesivas, y que aquí el legislador no distinguió entre pensionado o afiliado, pues simplemente se refirió al causante que (i) haya mantenido una convivencia simultánea en los últimos cinco años con un cónyuge y un(a) compañero(a) permanente, o (ii) que no desarrolló convivencia simultánea sino sucesiva, esto es, que al momento de la muerte convivía con un(a) compañero(a) permanente, pero con anterioridad también había forjado una unión marital con un cónyuge y conservó el contrato matrimonial.

Radicación n.° 68084 6 En todos estos casos, incluidos los de convivencias plurales entre compañeros(as) permanentes que no reguló expresamente la ley, se exige inexcusablemente que compañero(a) o cónyuge deben acreditar que convivieron con el causante por lo menos 5 años, el primero con anterioridad inmediata al deceso y el segundo en cualquier tiempo.

Así, podría argüirse que solo en estos eventos de convivencias plurales el legislador previó expresamente que el cónyuge o compañero(a) permanente sí debían acreditar una convivencia mínima para acceder al derecho pensional; sin embargo, en tal caso no advierto una razón constitucionalmente admisible que permita exigirle una convivencia mínima al compañero(a) permanente que se une con una persona que tiene contrato matrimonial vigente y no cuando [esta] ha disuelto el vínculo civil o nunca lo tuvo; menos aún, si el fin de la norma, insisto, simple y llanamente es proteger las uniones maritales sólidas y duraderas en el marco del tiempo mínimo de convivencia precisado por el legislador.

(v) Las uniones familiares constituidas por vínculos naturales o jurídicos no están sujetas a una convivencia mínima, de modo que únicamente se requiere demostrar la calidad de cónyuge y la conformación de la unión marital de hecho No discuto que para conformar una unión familiar la ley no establece un tiempo mínimo de convivencia, pues ciertamente basta la decisión de constituirla de forma natural o jurídica y con vocación de permanencia. Así, es claro que una unión marital de hecho existe desde el momento en que la pareja toma la determinación de crear una familia estable, duradera, etc., contrario a mantener un encuentro esporádico, de pernoctación pasajera y sin ánimo de edificar una comunidad de vida permanente.

También es claro que una cuestión distinta es el momento en que surge la sociedad patrimonial de hecho, para lo cual sí se estipula un término en el artículo 2.º de la Ley 54 de 1990 y esto no impide que la unión nazca desde que se determinó constituirla. Lo que no comparto es que, para la mayoría, es suficiente que se acredite la conformación de la unión familiar con vocación de permanencia a efectos que el beneficiario(a) sea destinatario(a) de una pensión de sobrevivientes.

Se confunde así, en mi opinión, que la intervención de la seguridad social no surge en el momento en que las personas deciden crear una familia, sino cuando en su desarrollo los beneficiarios más cercanos del afiliado sufren las contingencias propias que genera la muerte de un integrante del grupo familiar. Radicación n.° 68084 7 En efecto, la contingencia de desamparo por muerte que afecta al compañero(a) permanente o al cónyuge solo se produce si ocurrido el riesgo es verificable una convivencia que tenía vocación de estabilidad, apoyo mutuo, con propósitos comunes y planes de vida duraderos, de modo que la ausencia física de uno de sus integrantes haga que el otro deba sobrevivir sin los aportes económicos, físicos, intelectuales o espirituales que complementaban su existencia; y es bajo esta perspectiva que la ley de seguridad social contempló una hipótesis normativa que prevé un tiempo mínimo de convivencia -5 años- que presupone como probable la generación de tales condiciones materiales de existencia, y en lo cual el legislador tiene amplia configuración legislativa.

Por tanto, el ordenamiento jurídico distingue los requisitos que configuran (i) las contingencias protegidas por la seguridad social y (ii) los que regulan la conformación de las uniones maritales, de modo que no podían ser ignorados por la Sala y considerar que con lo segundo era suficiente para adquirir el derecho pensional. Por otra parte, tampoco puede confundirse ni limitarse la finalidad de la pensión de sobrevivientes con actos concretos que pueden efectuarse en el marco de una unión familiar.

Ello porque es apenas razonable que si dos personas deciden constituir una familia en los términos indicados y solo uno de ellos tiene la capacidad económica de contribuir al sistema, este entonces pueda afiliar a su pareja como beneficiaria sin que tengan que esperar el término de dos años que la ley estipula en un ámbito estrictamente económico o patrimonial de la relación. Sin embargo, tal hecho y los demás que pueden evidenciarse desde el comienzo de la conformación natural o jurídica de un hogar, no garantizan que el vínculo marital perdurará por el tiempo establecido en la ley como parámetro para derivar las contingencias protegidas por la seguridad social.

Precisamente, no puedo dejar de advertir la dificultad probatoria que puede surgir si no se exige una convivencia mínima, pues bastaría con que se demuestre que los integrantes de una familia recién conformada tenían la intención de desarrollarla con vocación de estabilidad, durabilidad, etc., sin que en la realidad se haya corroborado. vi) La pertinencia del artículo 10 del Decreto 1889 de 1994 Contrario a lo que había establecido la jurisprudencia de la Corte, ahora se señala que las reglas previstas en el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994 también cobijan las modificaciones contempladas en la Ley 797 de 2003, siempre que no resulten contrarias a ellas.

Dicho precepto, en lo que interesa, estipula que tendrá la calidad de compañero(a) permanente la última persona que haya hecho vida marital con el causante durante un lapso no Radicación n.° 68084 8 inferior a dos años, y en el caso del pensionado quien cumpla los requisitos exigidos en el literal a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993.

Es evidente que estas previsiones, a lo sumo, podían ser compatibles con las del artículo 47 en su texto original, pues ambas exigían una convivencia mínima de dos años antes de la muerte; mas en modo alguno encaja con la Ley 797 de 2003, en la que el legislador estimó un tiempo mayor de convivencia. Por otra parte, considero que es contradictorio que la Sala integre en sus argumentos la pervivencia jurídica de una norma que prevé la existencia de la unión marital de hecho tras dos años de convivencia, y al tiempo indique que el derecho pensional se adquiere con la conformación de dicha familia pura y simple, sin más requisitos que la misma sea con vocación de estabilidad y permanencia. (vii) En cuanto al principio de igualdad En este punto considero que el patrón de igualdad no residía en las calidades de afiliado o pensionado del causante, sino entre los beneficiarios que deben probar la convivencia mínima de 5 años dependiendo de si su pareja posea alguno de aquellos estatus o si conservaba o no un contrato matrimonial vigente o, nunca lo tuvo.

Es allí donde se advierte una diferenciación entre personas que están en la misma situación jurídica, que no parece estar constitucionalmente justificada en tanto no se aviene a los fines de la seguridad social y, como se explicó, tampoco es el propósito de la norma, que reitero, exige para todos los eventos que compañero(a) permanente y cónyuge cumplan una convivencia mínima de 5 años con anterioridad a la muerte del causante; y en el caso del segundo en cualquier tiempo si hay separación de hecho con contrato matrimonial vigente.

Asimismo, tampoco comparto la imposición de intereses moratorios dado que son accesorios al reconocimiento pensional. No obstante, no puedo dejar de advertir que la decisión mayoritaria se equivoca al considerar que no procedían porque la actuación de la entidad accionada estuvo amparada en lo dispuesto en el literal a) del numeral 2.º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente para la fecha del Radicación n.° 68084 9 deceso del causante, y que consagraba el requisito de fidelidad al sistema para acceder a la prestación deprecada.

Lo anterior porque si bien esta Sala ha estimado que los intereses moratorios son improcedentes en casos en los que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se impone en razón de un cambio de criterio jurisprudencial, como el que ocurrió con el requisito de fidelidad al sistema incorporado en las reformas del Sistema General de Pensiones (Ley 797 y Ley 860 de 2003) y que la jurisprudencia de Sala, a partir de la decisión CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y en diálogo armónico con la sentencia CC C-556-2009, adoctrinó que debía inaplicarse por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, lo cierto es que tal argumento no encajaba a la situación debatida, dado que la reclamación del derecho pensional en este asunto se efectuó el 27 de noviembre de 2012, esto es, con posterioridad a aquellas decisiones que marcaron el hito inicial de esta línea jurisprudencial.

La mayoría desconoce así que en la sentencia CSJ SL1914-2019 la Sala indicó que cuando la reclamación de la pensión respectiva se efectúa después de esas decisiones judiciales, no es dable exonerar de los intereses moratorios pues, en ese contexto, se parte del hecho que la entidad administradora ya conocía el referido criterio consolidado en la jurisprudencia nacional que consagraba que dicha exigencia de fidelidad ya estaba por fuera del ordenamiento jurídico y, esta Sala la inaplicaba incluso en asuntos Radicación n.° 68084 10 pensionales en los que el de cujus falleció con anterioridad al juicio de constitucionalidad, como en este caso.

En ese orden, la negativa de los intereses moratorios no debió fundarse en el referido cambio de jurisprudencia, sino en la relativa a la no exigencia de convivencia mínima en casos de personas afiliadas al sistema de pensiones. Dejo así planteado mi salvamento de voto. Fecha ut supra. Magistrado