CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 73459 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3843-2019 Radicación n.° 73459 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 2 de septiembre de 2015, en el proceso que contra la recurrente y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., instauró el señor BERNARDO ANTONIO VÉLEZ MEJÍA. I.
ANTECEDENTES Bernardo Antonio Vélez Mejía demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., para que se declarara: la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad realizado con la última de las citadas, pues el mismo obedeció a un vicio del consentimiento por inducción al error por falta de información; como consecuencia, se declarara que permaneció afiliado sin solución de continuidad a Colpensiones.
Reclamó se ordenara a Porvenir S.A., el pago de la indemnización de perjuicios; y se condenara a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de vejez conforme «lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 12 del decreto 758 de 1990», al pago del retroactivo causado, los intereses moratorios o en subsidio la indexación y las costas.
Fundamentó sus peticiones, en que: nació el 18 de mayo de 1950 y cumplió 60 años de edad, la misma fecha del año 2010, razón por la que es beneficiario del régimen de transición; que se trasladó del régimen de prima media con prestación definida, al de ahorro individual con solidaridad que administra Porvenir S.A., el 30 de noviembre de 1998, el cual se hizo efectivo a partir del 1 de enero de 1999.
Afirmó que una asesora comercial de la AFP Porvenir S.A. «lo abordó y sin brindarle explicación de su situación pensional, sin hacerle énfasis ni claridad sobre el régimen de transición, además de no darle a conocer las desventajas de un traslado de régimen pensional, ni analizar de manera puntual su caso, le realizó la afiliación a dicho fondo», que sólo le explicaron las ventajas del fondo privado mas no, las desventajas, las que de haberse puesto de presente nunca habría aceptado, pues además no le explicaron las consecuencias de su traslado respecto del régimen de transición del que es beneficiario.
Dijo que a esa fecha se encontraba afiliado a la administradora de fondos privados de pensiones demandada y que sumado el tiempo registrado en la cuenta individual más las semanas cotizadas en Colpensiones, le permitía establecer que cumplía con más de 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima exigida, además de ello, la edad y el número de semanas los cumplió antes de la extinción dispuesta en el acto legislativo 01 de 2005, esto fue, antes del 31 de julio de 2010.
Para finalizar, informó que presentó reclamación administrativa (f.° 1 a 6 cuaderno de las instancias). Al responder la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la fecha de nacimiento del demandante, el traslado de régimen y la reclamación administrativa. Formuló las excepciones que denominó, nulidad relativa, vencimiento del plazo para reactivar la afiliación al régimen de prima media con prestación definida, falta de legitimación en la causa por pasiva, carencia de objeto para demandar a Colpensiones, inexistencia de la obligación del pago de la pensión de vejez, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación e improcedencia de sanción por no pago oportuno o intereses moratorios.
Adujo en su defensa, que no hubo vicio del consentimiento, pues el demandante no demostró en que consistió el error, ni quien lo indujo, tampoco acreditó la mala asesoría; que para recuperar el régimen de transición, conforme a las diversas sentencias de la Corte Constitucional, era necesario que el actor a 1º de abril de 1994, contara con 15 años de servicios cotizados y trasladara todos los aportes, requisitos que no cumplía y por tal razón, para obtener la pensión debía sujetarse a los requisitos que establece la Ley 797 de 2003 (f.° 53 a 61 cuaderno de las instancias).
La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., al responder la demanda, se opuso a las pretensiones, de los hechos, aceptó: la fecha de nacimiento y la afiliación a esa administradora de pensiones. Propuso las excepciones de prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación, ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, indebida acumulación de pretensiones, y las que llamó, cobro de lo no debido, buena fe, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de las obligaciones demandadas a cargo de Porvenir S.A., inexistencia y ausencia de prueba efectiva del daño alegado, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada, improcedencia del pago a título de perjuicios de una suma de dinero a la cual por ley no tiene derecho el demandante, y prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación. Manifestó en su defensa, que es improcedente la nulidad formulada porque no existe vicio alguno en el consentimiento expresado por el señor Vélez, que al suscribir el formulario de afiliación al régimen de ahorro individual, se cumplieron todos los requisitos de ley para su validez, además de que fue libre y voluntaria la decisión de escoger la administradora de pensiones que deseaba dirigiera su prestación pensional (f.° 88 a 132 cuaderno de las instancias).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, concluyó el trámite y emitió fallo el 13 de abril de 2015 (f.° 195 a 198 cuaderno de las instancias), en el que resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la validez del traslado que el señor BERNARDO ANTONIO VÉLEZ MEJÍA identificado con C.C. 14.871.503 hizo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.
SEGUNDO: Se ABSUELVE a PORVENIR S.A. de la pretensión del traslado a COLPENSIONES del saldo de la cuenta de ahorro individual, absolver igualmente a la citada entidad de los daños y perjuicios reclamados.
TERCERO: Se ABSUELVE a COLPENSIONES de la pretensión de aceptar el reingreso y/o traslado al régimen de prima media del demandante sin solución de continuidad y a que reciba los aportes de PORVENIR S.A. y de conceder la pensión.
CUARTO: Se declaran prósperas las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas a cargo de PORVENIR S.A. y la de prescripción.
QUINTO: Consúltese ante la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Medellín.
SEXTO: Las COSTAS a cargo del demandante dentro de las cuales se fija como agencias en derecho el valor equivalente a $322.175,oo a favor de cada demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver la impugnación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió fallo el 2 de septiembre de 2015 (f.° 213 a 216 cuaderno de las instancias), en el cual, revocó la de primer grado y en su lugar dispuso:
PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por el ISS hoy COLPENSIONES, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por la AFP PORVENIR S.A., suscrito por el señor BERNARDO ANTONIO VÉLEZ MEJÍA el día 30 de noviembre de 1998 el cual se hizo efectivo a partir del 01 de enero de 1999, en tanto se demostró que adoleció del «consentimiento informado» e implicó la pérdida del derecho adquirido a los beneficios del Régimen de Transición Pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En consecuencia, SE DISPONE sin solución de continuidad, el regreso automático de afiliado demandante, al régimen solidario de prima media con prestación definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, y la recuperación de los beneficios del Régimen de Transición Pensional.
SEGUNDO: CONDENAR a la AFP PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES, los aportes del señor VÉLEZ MEJÍA contenidos en su cuenta de ahorro individual, con los respectivos rendimientos financieros.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a reconocer y pagar a favor del señor BERNARDO ANTONIO VÉLEZ MEJÍA, pensión de vejez a partir del mes siguiente a la última cotización válidamente efectuada al sistema pensional, teniendo en cuenta las semanas de cotización y el porcentaje o tasa de reemplazo, exigidas en los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; estableciendo el Ingreso Base de Liquidación en los términos de los artículos 36 inciso 3º o 21, de la Ley 100 de 1993.
CUARTO: DECLARAR fundadas las excepciones denominadas improcedencia de intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, e improcedencia de la indemnización de perjuicios. DECLARAR infundadas las demás excepciones de mérito propuestas por las demandadas, por las razones expuestas en los considerandos de esta decisión.
QUINTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor del demandante, indexación del retroactivo pensional causado y no cancelado oportunamente, teniendo en cuenta la variación del IPC certificado por el DANE.
SEXTO: COSTAS a favor del demandante y a cargo de la AFP PORVENIR S.A. en primera instancia. En segunda instancia no se estiman causadas. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal empezó por señalar, que acreditado estaba y no era objeto de discusión, que Vélez Mejía cumplió 60 años de edad el 18 de mayo de 2010, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años, lo que significaba que en principio, era beneficiario del régimen de transición pensional, que la edad mínima requerida y las semanas de cotización fueron cumplidas por el demandante antes del 31 de julio del año 2010.
Centró el problema jurídico, a determinar si el traslado del régimen de prima media administrado por el ISS hoy Colpensiones al de ahorro individual dirigido por Porvenir S.A., efectivo a partir del 1º de enero de 1999, adolecía de algún vicio del consentimiento o, era ineficaz por omisión al consentimiento informado, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación, en tanto implicó la pérdida de los beneficios del régimen de transición; se refirió a los argumentos del a quo para negar las pretensiones (entre los cuales indicó que la carga de la prueba le correspondía al demandante) y que cuando analizó las pruebas estableció que no era posible configurar el error que se alegaba para declarar la nulidad del traslado, dado que no obstante existir una falta de información clara, precisa y veraz por parte de Porvenir S.A., era una responsabilidad de tipo profesional de la entidad, que un error de derecho no viciaba el consentimiento.
Aseguró el Tribunal, que los argumentos del a quo debían conducir lógica y racionalmente a una conclusión opuesta, es decir, aquella que implica la prosperidad de las pretensiones pues olvidó el fallador de primer grado, que la línea jurisprudencial de esta Corporación a partir de la sentencia con « radicación 31989», hito en la materia, reiterada entre otras en las « 31314 de 2011 » y « 46292 de 2014», ha propugnado por la inversión de la carga de la prueba en estos asuntos, pues la ineficacia del traslado de régimen se deriva «del silencio que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa de proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de la decisión, que se persigue de esta manera la diligencia debida que se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada».
Luego de remitirse a la diligencia de interrogatorio de parte que absolviera el demandante y a la testimonial que dicha parte solicitó, el ad quem encontró probado que las asesoras de Porvenir S.A. le dijeron al actor que el Instituto de Seguros Sociales se acabaría y que era conveniente que se trasladara al régimen de ahorro individual, pues según ellas, podría pensionarse anticipadamente y en mejores condiciones, en consecuencia, determinó que las profesionales que lo asesoraron no trascendieron el deber del buen consejo a que alude la jurisprudencia: […] que comprende un ejercicio más activo al proporcionar la información de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas con sus beneficios o inconvenientes, verbigracia, hacer un paralelo real sobre las consecuencias de perder los beneficios del régimen de transición y aún llegar si fuera el caso a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
Así las cosas, dijo que al observar la historia laboral del demandante, se podía inferir que Porvenir S.A. no ejercitó la carga probatoria tendiente a desvirtuar las ventajas comparativas que le proporcionaba al señor Vélez Mejía quedarse en el régimen de prima media, pues sus aportes estaban en un fondo común de naturaleza pública del cual emanaría el monto de la pensión preestablecido, beneficiario del régimen de transición, se jubilaría con 60 años de edad y 500 semanas de cotización en los últimos 20 años o 1000 en cualquier tiempo, el monto de la mesada proporcional a los aportes conforme lo dispone el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de la misma anualidad.
Agregó, que por el contrario, el proceso daba cuenta que el traslado al RAIS se sujetaba a un capital mínimo en la cuenta de ahorro individual, incluyendo el valor del Bono pensional si hay lugar al mismo, que le permitiría obtener una pensión mensual equivalente por lo menos al 110% del salario mínimo legal mensual vigente, es decir, que el demandante no sabía cuál sería el monto de la pensión porque estaría sujeto a variables, como el valor acumulado en la cuenta de ahorro individual, la edad a la que resolviera retirarse como afiliado, la modalidad de la pensión y la rentabilidad de ahorros acumulados, esto es, toda una escala de variables financieras que nunca le fueron explicadas.
Precisó que no compartía la decisión de primera instancia en cuanto a que si bien la entidad omitió el deber de idónea información o consentimiento informado, previo el traslado de régimen del demandante, éste no era el escenario para resarcir esta anomalía ya que a su juicio, la manifestación de voluntad no adoleció de vicio del consentimiento, error, fuerza o dolo, precisamente por cuanto la jurisprudencia de la Sala apunta en dirección contraria, tal como se adoctrinó en la sentencia con radicado « 46292 del año 2014 », a la cual se remitió en algunos de sus apartes.
Concluyó entonces, en la revocatoria de la decisión de primer grado y en su lugar dijo, «se declarará la ineficacia del traslado suscrito por el demandante del régimen de prima media administrado por el ISS hoy Colpensiones al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Porvenir S.A. » que se hizo efectivo a partir del 1º de enero de 1999, en tanto se demostró que adolecía del consentimiento informado e implicó la pérdida del derecho adquirido a los beneficios del régimen de transición pensional.
Finalmente, concretó la causación y disfrute de la pensión, negó la excepción de prescripción, el reconocimiento de los intereses moratorios y la indemnización de perjuicios; dispuso la indexación del retroactivo causado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, en sede de instancia confirme el fallo del a quo, en cuanto acertadamente absolvió a la entidad, sobre costas lo que corresponda en derecho. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y la Sala estudiará conjuntamente, en atención a que se dirigen por la misma vía, se sustentan en igual argumento, denuncian similares normas y persiguen el mismo objetivo.
VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, culpa la sentencia de violar por infracción directa, «los artículos: 1509 del Código Civil; 14 y 15 del decreto 656 de 1994 (en relación con los artículos 90 y 97 de la Ley 100 de 1993), 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, que condujeron a la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990».
La demostración empieza por indicar, que el Tribunal acogió la solicitud del accionante referida a la nulidad de su traslado del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, con sustento en decisiones de esta Sala de Casación (radicados 31898 de 2008, 31314 de 2011 y 46292 de 2014), pues la administradora a la que se trasladó no le suministró en detalle la información necesaria sobre la conveniencia o no del traslado.
Luego de copiar apartes de la decisión del colegiado, estima que no tuvo en cuenta las normas que se relacionan en la proposición jurídica, las que no contemplan de ninguna manera que las administradoras estén en la obligación de proporcionar al afiliado las ventajas comparativas de quedarse en el régimen de prima media para que no se trasladara al de ahorro individual, pues a pesar de figurar algunas obligaciones, de ninguna de ellas se desprende la que impuso el ad quem, según la cual se debe aconsejar por la respectiva administradora la no conveniencia de la afiliación al fondo e incluso de las ventajas comparativas de no efectuarse el mencionado traslado, que el legislador no contempló ninguna de las obligaciones que hoy se exigen vía jurisprudencial, so pena de declarar la nulidad del traslado.
Manifiesta que no es posible que para el año 2016, se impongan unos requisitos que en su momento (año 1998) eran inexistentes y desconocidos, pues sólo ahora por vía jurisprudencial establece que por ejemplo se debe brindar al afiliado información de las ventajas comparativas que le brindaba quedarse en el régimen de prima media; así las cosas, señala la censura, es posible concluir que el fallador de segunda instancia se equivocó al no aplicar los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, de haberlos tenido en cuenta habría verificado que la normatividad nacional no tiene el alcance de obligar a las administradoras a efectuar un análisis minucioso de la conveniencia o no del traslado, ni tampoco brindar las ventajas comparativas si se quedara en el régimen de prima media, cuando las mismas dependen del tiempo y circunstancias inciertas.
Asegura que lo dicho por el sentenciador de segundo grado, es que no se explicó con suficiencia cuál de los dos regímenes le convenía más, no se le contó que el RAIS funcionaba con capital acumulado, tampoco se le señaló que perdería el régimen de transición, lo que emerge en consecuencia es que se trata de un supuesto error sobre un punto de derecho, el cual no vicia el consentimiento según lo ha precisado la Corte Constitucional, sentencia CC C – 993 de 2006, de la cual copió un pasaje.
Considera que, equivocarse en seleccionar un régimen pensional por no saber cuál de los dos era más conveniente, por tratarse de un error de derecho, no vicia el consentimiento, por ello, no había lugar a exigir a las administradoras que probaran que habían realizado una detallada descripción de los elementos del régimen de ahorro individual, ni considerar que ante tal ausencia de prueba se generaba la nulidad del traslado.
Agrega que los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil fueron interpretados erróneamente, quien debía probar el supuesto engaño o vicio era el actor, pues no es suficiente afirmar que se deduce del silencio de la administradora; dice que en los casos de nulidad de los traslados existe una interpretación incorrecta de la denominada carga dinámica de la prueba, es comprensible que en asuntos sumamente técnicos, como la responsabilidad médica, la carga se invierta, sin embargo, frente a la nulidad del traslado por vicios del consentimiento, quien aduce ser engañado o que su comportamiento fue manipulado para que se trasladara, es quien debe acreditar dichas afirmaciones.
Concluye que las violaciones anotadas, condujeron a que se aplicara indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, por cuanto al ser válido el traslado, no hay lugar a argumentar que el mismo es nulo, que se llegara a recuperar el régimen de transición y mucho menos a ordenar que se reconozca y cancele la pensión del demandante con fundamento en las citadas disposiciones, aduce que la situación del actor debía continuar regulándose por lo establecido en el régimen de ahorro individual, razones por las que solicita se proceda conforme al alcance de la impugnación. VII.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, de violar por infracción directa «los artículos: 1509 del Código Civil, interpretación errónea de los artículos: 14 y 15 del decreto 656 de 1994 (en relación con los artículos 90 y 97 de la Ley 100 de 1993), 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, que condujeron a la aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990».
El sustento para esta acusación, es igual al que se presentó para apoyar el primer cargo. VIII. RÉPLICA DEL DEMANDANTE En lo que hace a la primera acusación, señala que la censura alude a que el ad quem accedió a la nulidad del traslado pensional cuando lo que se declaró fue la ineficacia del mismo, situación jurídica diversa a la que considera el casacionista; dice que la decisión atacada tuvo como fundamento jurídico la sentencia de esta Sala « radicación No. 46292 de septiembre de 2014 » de la cual transcribió un aparte, aduce que la sentencia atacada sobrepaso postulados constitucionales.
Del segundo cargo, manifiesta que contempla modalidades opuestas y excluyentes que no cumplen con la estructura formal requerida que permita una oposición de fondo a lo planteado, lo que trae como consecuencia que tampoco sea objeto de pronunciamiento por esta Sala. IX. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Estima que conforme el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los jueces gozan de la facultad de apreciar sin sujeción a tarifa legal alguna, las pruebas incorporadas en el expediente, de manera que si el colegiado invirtiendo la carga de la prueba, decidió que no estaba acreditado el «consentimiento informado» en ninguna equivocación pudo incurrir; dijo que sobre la materia esta Sala ya se pronunció en providencia CSJ SL13989-2016, de la transcribió algunos fragmentos.
X. CONSIDERACIONES De entrada, estima pertinente señalar la Sala que como los ataques presentados se dirigen por la vía directa, ninguna inconformidad se debe presentar en cuanto a las conclusiones fácticas del fallo de segunda instancia. El Tribunal, para revocar la decisión absolutoria, argumentó que el a quo desconoció la línea jurisprudencial de esta Sala de Casación que ha defendido la inversión de la carga de la prueba a cargo de la demandada, en atención al silencio que guardan los promotores de los fondos privados, quienes tienen la iniciativa de proporcionar toda la información que resulte relevante para la toma de la decisión, que en este asunto los profesionales omitieron el deber del « buen consejo » a que alude las decisiones de la Corte, que comprende: el ejercicio activo de ilustración suficiente de las diversas alternativas con sus beneficios e inconvenientes, en consecuencia, como la demandada condenada no ejercitó la carga probatoria tendiente a desvirtuar las ventajas comparativas que le proporcionaba al demandante quedarse en el régimen de prima media y que este no sabía a ciencia cierta de las condiciones de su prestación pensional en el de ahorro individual, es viable la declaratoria de ineficacia del traslado que suscribió, pues acreditado está que el mismo adolece del consentimiento informado e implicó la pérdida del derecho adquirido a los beneficios del régimen de transición pensional de que gozaba el afiliado demandante.
La recurrente por su parte, asegura que algunas de las disposiciones atacadas no contemplan de ninguna forma, que las administradoras estén en la obligación de proporcionar al afiliado las ventajas comparativas de quedarse en el régimen de prima media para que no se trasladen al RAIS, tampoco se desprende de ellas el deber de aconsejar la no conveniencia de la afiliación o alguna de las obligaciones que se exigen vía jurisprudencial, so pena de nulidad del traslado; agrega que no es posible que para el año 2016, se impongan unos requisitos que en su momento (año 1998) eran inexistentes y desconocidos, que sólo surgieron a través de decisiones de esta Sala de Casación; considera que un error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento y por ello no había lugar a exigir a las administradoras prueba de realizar una detallada descripción de los elementos del régimen de ahorro individual, ni considerar que ante tal ausencia de prueba se generaba la nulidad del traslado.
El asunto jurídico sometido a consideración de esta Corporación por la recurrente, ha sido objeto de múltiples pronunciamientos, en los que la Sala ha dilucidado iguales planteamientos a los que hoy se ponen de presente, tales como: el momento a partir del cual existe el deber de información y asesoría a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones; si es suficiente diligenciar el formato de afiliación para dar por cumplido ese deber; quien tiene la carga de la prueba y además, si las decisiones de ésta Sala en torno a la nulidad de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene cumplidos los requisitos pensionales.
En efecto, además de las sentencias a las que aludió el colegiado en su decisión, recientemente ésta Sala de Casación Laboral ha emitido pronunciamientos reiterando el punto analizado; así, en providencias CSJ SL1421-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte en estudio amplio, concluyó: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación. 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP.
Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas». 1.2.
Segunda etapa: Expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010. El deber de asesoría y buen consejo La Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 supusieron un avance significativo en la protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones. Primero, porque reglamentaron ampliamente los derechos de los consumidores, con precisión de los principios y el contenido básico de la información y, segundo, porque establecieron expresamente el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones, aspecto que redimensionó el alcance de esta obligación. Frente a lo primero, el literal c) del artículo 3.º de la Ley 1328 de 2009 puntualizó que en las relaciones entre los consumidores y las entidades financieras debía observarse con celo el principio de «transparencia e información cierta, suficiente y oportuna», conforme al cual «Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas».
La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro.
La información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo. En concordancia con lo anterior, el Decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555 del mismo año en el artículo 2.6.10.1.1 y siguientes, estableció en su artículo 2.° los siguientes desarrollos de los principios de la Ley 1328 de 2009: “1.
Debida Diligencia. Las administradoras del Sistema General de Pensiones deberán emplear la debida diligencia en el ofrecimiento de sus productos y/o en la prestación de sus servicios a los consumidores financieros, a fin de que éstos reciban la información y/o la atención debida y respetuosa en relación con las opciones de afiliación a cualquiera de los dos regímenes que conforman el Sistema General de Pensiones, así como respecto de los beneficios y riesgos pensionales de la decisión. En el caso del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, deberán poner de presente los tipos de fondos de pensiones obligatorias que pueden elegir según su edad y perfil de riesgo, con el fin de permitir que el consumidor financiero pueda tomar decisiones informadas.
Este principio aplica durante toda la relación contractual o legal, según sea el caso. 2. Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Las administradoras del Sistema General de Pensiones deberán suministrar al público información cierta, suficiente, clara y oportuna que permita a los consumidores financieros conocer adecuadamente los derechos, obligaciones y costos que aplican en los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, 3.
Manejo adecuado de los conflictos de interés. Las administradoras del Sistema General de Pensiones y las compañías aseguradoras de vida que tienen autorizado el ramo de rentas vitalicias deberán velar porque siempre prevalezca el interés de los consumidores financieros, las administradoras de fondos de pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad deberán privilegiar los intereses de los consumidores financieros frente a los de sus accionistas o aportantes de capital, sus entidades vinculadas, y los de las compañías aseguradoras con las que se contrate la póliza previsional y la renta vitalicia”.
En cuanto a lo segundo, esto es, el deber de asesoría y buen consejo, el artículo 3.° elevó a categoría de derecho del usuario el de «recibir una adecuada educación respecto de los diferentes productos y servicios ofrecidos» y «exigir la debida diligencia, asesoría e información en la prestación del servicio por parte de las administradoras» (art. 3).
Así mismo, en el artículo 5.°, reiteró el deber de las administradoras de actuar con profesionalismo y «con la debida diligencia en la promoción y prestación del servicio, de tal forma que los consumidores reciban la atención, asesoría e información suficiente que requieran para tomar las decisiones que les corresponda de acuerdo con la normatividad aplicable».
El deber de buen consejo fue consagrado en el artículo 7.° de ese reglamento en los siguientes términos: “Artículo 7°. Asesoría e información al Consumidor Financiero. Las administradoras tienen el deber del buen consejo, por lo que se encuentran obligadas a proporcionar a los consumidores financieros información completa sobre las alternativas de su afiliación al esquema de Multifondos, así como los beneficios, inconvenientes y efectos de la toma de decisiones en relación con su participación en cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones.
En consecuencia, las administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad deberán suministrar una información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de las condiciones de su afiliación, de manera tal que el consumidor financiero pueda tomar la decisión informada de vincularse a dicho régimen o de trasladarse entre administradoras del mismo o de elegir el tipo de fondo dentro del esquema de "Multifondos" o de seleccionar la modalidad de pensión o de escoger la aseguradora previsional en el caso de seleccionar una renta vitalicia. Lo anterior, sin perjuicio de la información que deberá ser remitida a los consumidores financieros en los extractos de conformidad con las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia para el efecto”.
Como se puede advertir, en este nuevo ciclo se elevó el nivel de exigencia a las administradoras de fondos de pensiones, pues ya no basta con dar a conocer con claridad las distintas opciones de mercado, con sus características, condiciones, riesgos y consecuencias, sino que, adicionalmente, implica un mandato de dar asesoría y buen consejo.
Esto último comporta el estudio de los antecedentes del afiliado (edad, semanas de cotización, IBC, grupo familiar, etc.), sus datos relevantes y expectativas pensionales, de modo que la decisión del afiliado conjugue un conocimiento objetivo de los elementos de los regímenes pensionales y subjetivo de su situación individual, más la opinión que sobre el asunto tenga el representante de la administradora.
De esta forma, el deber de asesoría y buen consejo comporta el análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor le informe lo pertinente. Esta fase supone el acompañamiento e interacción con personas expertas en la materia que le permitan al trabajador, con respaldo en la opinión, sugerencia o ilustración de su asesor, tomar decisiones responsables en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales. 1.3.
Tercera etapa: Expedición de la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa n.° 016 de 2016. El deber de doble asesoría El derecho a la información ha logrado tal avance que, hoy en día, los usuarios del sistema pensional tienen el derecho a obtener información de asesores y promotores de ambos regímenes, lo cual se ha denominado la doble asesoría. Esto le permite al afiliado nutrirse de la información brindada por representantes del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida a fin de formar un juicio imparcial y objetivo sobre las reales características, fortalezas y debilidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las condiciones y efectos jurídicos del traslado.
En tal sentido, el parágrafo 1.° del artículo 2.° de la Ley 1748 de 2014, adicionó al artículo 9.° de la Ley 1328 de 2009, el derecho de los clientes interesados en trasladarse de regímenes pensionales, de recibir «asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado entre regímenes. Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia».
En consonancia con este precepto, el artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015, modificó el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010 en los siguientes términos: “Artículo 2.6.10.2.3. Asesoría e información al Consumidor Financiero. Las administradoras del Sistema General de Pensiones tienen el deber del buen consejo, por lo que se encuentran obligadas a proporcionar a los consumidores financieros información completa respecto a los beneficios, inconvenientes y efectos de la toma de decisiones en relación con su participación en cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones.
Las administradoras de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, deberán garantizar que los afiliados que quieran trasladarse entre regímenes pensionales, esto es del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media y viceversa, reciban asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado.
Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia. La asesoría de que trata el inciso anterior deberá contemplar como mínimo la siguiente información conforme a la competencia de cada administradora del Sistema General de Pensiones: 1. Probabilidad de pensionarse en cada régimen. 2.
Proyección del valor de la indemnización sustitutiva o devolución de saldos, lo anterior frente a la posibilidad de no cumplir los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez a la edad prevista en la normatividad vigente. 3. Proyección del valor de la pensión en cada régimen. 4. Requisitos para acceder a la garantía de pensión mínima en cada régimen. 5.
Información sobre otros mecanismos de protección a la vejez vigentes dentro de la legislación. 6. Las demás que la Superintendencia Financiera de Colombia establezca. En todo caso, el consumidor financiero podrá solicitar en cualquier momento durante la vigencia de su relación con la administradora toda aquella información que requiera para tomar decisiones informadas en relación con su participación en cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones.
En particular, las administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad deberán poner a disposición de sus afiliados herramientas financieras que les permitan conocer las consecuencias de su traslado al Régimen de Prima Media, así mismo deben suministrar una información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de: las condiciones de su afiliación al régimen, de manera tal que el consumidor financiero pueda tomar la decisión informada de vincularse a dicho régimen o de trasladarse entre administradoras del mismo o de elegir el tipo de fondo dentro del esquema de "Multifondos" o de seleccionar la modalidad de pensión o de escoger la aseguradora previsional en el caso de seleccionar una renta vitalicia. Lo anterior, sin perjuicio de la información que deberá ser remitida a los consumidores financieros en los extractos de conformidad con la reglamentación existente sobre el particular y las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia para el efecto”.
En desarrollo de ese mandato legal, la Superintendencia Financiera expidió la Circular Externa 016 de 2016, relacionada con el deber de asesoría que tienen las administradoras del Sistema General de Pensiones para que proceda el traslado de sus afiliados, la cual fue incorporada en el numeral 3.13 del Capítulo I, Título III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica), así: “3.13.
Deber de asesoría para que proceda el traslado de afiliados entre regímenes. De acuerdo con el inciso segundo del artículo 9º de la Ley 1328 de 2009, adicionado por el parágrafo 1º del artículo 2° de la Ley 1748 de 2014, y el art. 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010, las Administradoras del Sistema General de Pensiones deben garantizar que los afiliados que deseen trasladarse entre regímenes pensionales, reciban asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado”.
El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
Así las cosas y por no estar en discusión que al demandante no se le brindó la información suficiente, clara y oportuna de las consecuencias de su traslado de régimen pensional, que no obtuvo su consentimiento informado para tal efecto a pesar de estar en juego aspectos trascendentales como era la pérdida de la transición y por consiguiente, la viabilidad de acceder a la pensión de vejez, se concluye que el ad quem no incurrió en los yerros jurídicos endilgados en el recurso extraordinario.
De lo que viene de decirse, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones en razón a que la acusación no prosperó y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma $8.000.000 que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral adelantando por BERNARDO ANTONIO VÉLEZ MEJÍA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas, como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 32 SCLAJPT-10 V.00