República de Colombia Corre Suprema de Justicia Sala de Casación Causal Sala da Dascialestilla tu 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3841-2022 Radicación n.° 89388 Acta 41 Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintidós (2022). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y ALBERTO ALONSO DE JESÚS PIEDRAHITA GALLEGO, contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso que ALBERTO ALONSO DE JESÚS PIEDRAHITA GALLEGO, adelantó contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, ASESORES EN DERECHO SAS;

FIDUCIARIA LA PREVISORA SA - PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, y SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA. SCLA1PT-10 V.00 Radicación n.°89388 I.

ANTECEDENTES Alberto Alonso de Jesús Piedrahita Gallego, llamó a juicio a Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Asesores en Derecho SAS; Fiduciaria La Previsora SA - como vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (f.°3 a 17), para que se declarara: «la protección a los derechos a la seguridad social ( ) respaldando el amparo emitido por el CONSEJO DE ESTADO ( ) en sentencia del 15 de febrero de 2017 que confirmó la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA ( )»; y que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana SA., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA.

Consecuencialmente, se las condenara así, a: Asesores en Derechos SAS, en su condición de mandataria con representación, a expedir «la resolución del cálculo actuarial que le corresponde por el tiempo laborado en dicha compañía»; a la Fiduciaria la Previsora SA, como vocera de PANFLOTA, a pagar el título pensional o cálculo actuarial correspondiente, por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana SA; a Porvenir SA., a «tener en cuenta el tiempo laborado por el actor en la Flota Mercante Grancolombiana ( )», en el Ejército Nacional y pagar la pensión de vejez desde 1 de mayo de 2012, junto con los intereses de mora; así mismo, pidió que todas las encartadas, fueran condenadas a sufragar los perjuicios morales, materiales y las costas SCLA3PT-10 V.00 2 Radicación n.°89388 Como pretensiones subsidiarias, requirió que se declarara la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, por lo que debía sufragar el cálculo actuarial correspondiente; en defecto de lo precedente, se declarara la responsabilidad subsidiaria de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, junto con el pago del cálculo actuarial.

Respecto de Porvenir SA, pidió que, en subsidio de la pensión de vejez, se condenara a la devolución de aportes y la indexación. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, como fundamentos fácticos, el demandante hizo una amplia narración de sucesos históricos, desde la fundación de la Flota Mercante Grancolombiana, hasta su liquidación; describió su situación laboral y pensional, así: a la radicación de la demanda, tenía 68 arios, laboró para el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, desde el 13 de noviembre de 1973 y hasta el 30 de octubre de 1975, un total de 102.42 semanas; en la Flota Mercante Grancolombiana, prestó servicios desde el 5 de mayo de 1978 y hasta el 6 de mayo de 1986, para un total de 398 semanas.

El último cargo que desempeñó fue «MARINERO» a bordo de los buques de la Flota Mercante Grancolombiana, con una remuneración en dólares americanos, compuesta por los siguientes factores: salario básico mensual USD328.79, prima de antigüedad USD41.54, dominicales y festivos USD55.11, extras USD2.86, salario en especie por SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.°89388 manutención y alojamiento USD200, recargo nocturno USD24.89, incidencia de las primas extralegales USD54.43, lo que implicaba considerar un salario promedio superior a USD707.62. y un salario de referencia a 30 de junio de 1992, en pesos colombianos, de $571.367.

Refirió que la Flota Mercante Grancolombiana, no efectuó los aportes pensionales entre el 5 de mayo de 1978 y hasta el 6 de mayo de 1986, es decir, 398 semanas; agregó que laboró con «otras entidades privadas», que sí realizaron los aportes a Colpensiones. Manifestó que posteriormente se afilió a Porvenir SA., entidad que «efectuó devolución de saldos sin verificar y sin tener en cuenta los bonos pensionales ejército nacional ( ) y la Flota Mercante Gran Colombiana SA., hoy compañía de inversiones de la Flota Mercante SA», pues aunque él le informó que había trabajado con la Flota Mercante Grancolombiana, le dijeron que ese tiempo no se tenía en cuenta para la devolución de saldos.

Anotó que elevó reclamación administrativa a Asesores en Derecho SAS (15 de abril de 2015 y 27 de marzo de 2018), a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia (27 de marzo de 2018), al Ministerio de Hacienda y Crédito Público (27 de marzo de 2018), a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (28 de marzo de 2018).

SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.°89388 La Fiduciaria la Previsora SA - Fiduprevisora SA., al contestar la demanda (f.°745 a 760 Vto), se opuso a los pedimentos y no aceptó ninguno de los hechos. Arguyó que, de acuerdo con las normas mercantiles, su responsabilidad estaba limitada por el contrato de fiducia, y no asumía obligaciones directamente con su patrimonio; hizo énfasis en que, el objeto del contrato de fiducia, limita la capacidad de esa compañía, como administradora, y vocera del patrimonio autónomo Panflota.

Propuso como excepciones de mérito las que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, e inexistencia de la obligación. Asesores en Derecho SAS, se manifestó en condición de «mandataria con representación con cargo al PANFLOTA», y en tal calidad, se opuso a las pretensiones (f.°814 a 852).

De los hechos aceptó: la edad del accionante, que trabajó con la Flota Mercante Grancolombiana, el último cargo, la reclamación administrativa, y la respuesta negativa. Sostuvo que, existía «imposibilidad insuperable por parte de la CIFM SA hoy liquidada y que afectó sustancialmente los pagos dentro del proceso liquidatorio», por cuanto, dicha sociedad al momento del cierre se halló sin recursos para los pagos, tampoco dejó activos.

Afirmó que en su condición de mandataria con representación «solo resuelve las solicitudes de carácter pensional, única y exclusivamente con cargo al SCLA3PT-10 V.00 5 Radicación n.°89388 Patrimonio Autónomo PANFLOTA», por ende, no representaba a la entidad liquidada. Explicó que al reclamante no le asistía derecho al pago del cálculo actuarial, porque la cobertura del sistema de seguridad social para trabajadores del mar, inició a partir del 15 de agosto de 1990, y el vínculo laboral con él se ejecutó con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Planteó la excepción de prescripción y las que denominó, ausencia del presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial, buena fe, inexistencia de la obligación, y oposición a la condena en costas y a los presuntos perjuicios irrogados. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, (f.°856 a 872), manifestó que se oponía a todas las pretensiones.

De los hechos narrados solo aceptó que el actor presentó reclamación administrativa. Expuso que debía declararse la «exoneración de todo cargo en su contra, por tornarse improcedente desde el punto de vista constitucional y legal la responsabilidad subsidiaria que se pretende endilgar a la Nación»; esgrimió que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, era la entidad matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante - CIFM, y esta última se regía por el derecho privado, con capital accionario que no es totalmente público, sin que los SUMPT-10 V.00 6 Radicación n.°89388 trabajadores cotizaran para efectos pensionales, por lo que ano es predicable el principio de responsabilidad subsidiaria del Estado por parte de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público ( )» Como excepciones de mérito enunció las que llamó: indebida vinculación del Ministerio de Hacienda, inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y falta de legitimación respecto de la parte pasiva.

La Federación Nacional de Cafeteros, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, dio respuesta a la demanda (f.°900 a 927), en cuanto a las pretensiones aseveró que ninguna podía salir airosa. No admitió ninguno de los hechos. En su defensa, argumentó que estando en imposibilidad de cotizar al ISS, mal podría aseverarse que el empleador se encontraba en mora, por el contrario, no estaba obligado a constituir un aprovisionamiento, por ende, tampoco efectuar traslado de recursos mediante un cálculo, bono o reserva.

Adujo que no procedía la responsabilidad subsidiaria, porque no obstante consagrar el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 una presunción, la misma estaba desvirtuada, toda vez, que por parte de la Federación, no hubo una decisión constitutiva de abuso del derecho o una determinación orientada a favorecer a la matriz a costa de causar perjuicios a la subordinada.

SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.°89388 Planteó las excepciones de prescripción, cosa juzgada, pago, compensación y las que denominó: inexistencia de responsabilidad subsidiaria, inexistencia de la obligación, buena fe, y falta de legitimación en la causa. La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, contestó el libelo gestor (f.°950 a 956), se resistió a las peticiones, de los hechos descritos al inicio aceptó: la edad del accionante, el cargo desempeñado, la afiliación a esa administradora, la solicitud que elevó en relación con el cálculo actuarial a Asesores en Derecho SAS, y las sendas reclamaciones que le fueron presentadas.

Sostuvo que no tenía ninguna responsabilidad, porque no le era imputable la causa que condujo al no reconocimiento de la prestación, «pues la afiliación extemporánea y el no pago de aportes no estuvo en cabeza de mi representada», por ende, debía negar las pretensiones y lo reclamado por intereses moratorios. Propuso la excepción de mérito que llamó inexistencia de obligación de indemnizar.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 14 de agosto de 2019 (CD. f.°1062, anexo al cuaderno de instancia), en el que decidió: SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.°89388 PRIMERO: CONDENAR a las demandadas FIDUCIARIA LA PREVISORA SA., como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo de remanentes PANFLOTA; a la empresa ASESORES EN DERECHO SAS, como mandataria con representación a cargo del Patrimonio autónomo PANFLOTA ( ) y a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial que en su momento deberá elaborar la AFP Porvenir SA., para cubrir las cotizaciones por el tiempo laborado entre el 5 de mayo de 1978 hasta el día 6 de mayo de 1986, a favor del demandante señor ALBERTO DE JESÚS PIEDRAHITA GALLEGO, identificado ( ) de conformidad con lo expuesto en la parte motiva ( ).

SEGUNDO: A efectos de realizar la liquidación del cálculo actuarial correspondiente, se deberá tener en cuenta el último salario devengado por el demandante, de acuerdo con la parte motiva de este proveído.

TERCERO: ABSTENERSE el despacho de estudiar la PENSIÓN DE VEJEZ reclamada por el señor ( ) así como la devolución de los saldos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de éste proveído.

CUARTO: ABSOLVER a FIDUCIARIA LA PREVISORA SA., ASESORES EN DERECHO SAS y FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, de las demás pretensiones incoadas en su contra por parte del demandante, atendiendo los argumentos señalados en esta sentencia.

QUINTO: ABSOLVER a LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, de las pretensiones incoadas por la parte demandante ( ).

SEXTO: DECLARAR probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, propuesta por LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

SÉPTIMO: DECLARAR no probada la excepción de PRESCRIPCIÓN, propuesta por las entidades demandadas, y relevarse de los demás medios exceptivos propuestos por la misma. SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.°89388 OCTAVO: CONDENAR en costas a la parte demandada, señálense como agencias en derecho la suma de $700.000, suma que deberá ser cancelada por cada uno de los demandados ( ).

NOVENO: CONTRA esta sentencia solo procede el recurso de apelación. De acuerdo a solicitud de Asesores en Derecho SAS, en la misma audiencia el fallador aclaró que se le condenaba solo a que emitiera el acto administrativo correspondiente, »según lo dicho en la parte motiva». Inconformes, el demandante, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Fiduciaria La Previsora SA, y Asesores en Derecho SAS, apelaron.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 31 de octubre de 2019 (CD. a f.°1073, anexo al cuaderno del Tribunal), en el que decidió:

PRIMERO: MODIFICAR los ordinales primero, tercero, cuarto y quinto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para en su lugar: condenar en forma principal a la Fiduciaria La Previsora SA, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y con cargo a este y en forma subsidiaria, en caso de que en dicho Patrimonio Autónomo no obren los dineros suficientes para el cumplimiento de la condena, a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora y con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, a efectuar el pago de la suma liquidada por concepto de cálculo actuarial que determine la AFP Porvenir SA, con arreglo a lo señalado en el Decreto 1887 de 1994, por el lapso comprendido «entre 1965 al 7 de septiembre de 1978, vigencia del contrato de trabajo entre la demandante (sic) y la Flota Mercante Grancolombiana, cálculo actuarial que hará la AFP SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.°89388 Porvenir SA, en un término de 30 días, en la forma señalada en la parte motiva de esta providencia, atendiendo el salario real devengado por el demandante en cada periodo de cotización, al tipo de cambio oficial del dólar americano al peso colombiano vigente a la fecha de causación de cada periodo calculado y los topes definidos legalmente en cuanto a los ingresos bases de cotización, descontando los días no laborados por el promotor por licencias y suspensiones del contrato.

No obstante, el empleador debe pagar el total del cálculo del aporte, quedando facultado para obtener el reembolso del aporte del trabajador, ya sea consensuado o mediante acción judicial, con miras a que el demandante pueda acceder a la prestación, lo que justifica la modificación de la decisión recurrida.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás. [TERCERO:] Sin costas en esta instancia dado el resultado de los recursos. El fallador advirtió, que no fue objeto de controversia: la existencia de un contrato de trabajo entre Piedrahita Gallego y la extinta Flota Mercante Grancolombiana desde «5 de mayo de 1978y hasta el 5 de mayo de 19869, con un periodo de suspensiones de 138 días, como se corroboraba en la liquidación final.

Procedió al análisis de los «Aportes a pensión cálculo actuarial». Expuso que, la obligación de los empleadores de afiliar a sus subordinados al ISS, surgió gradualmente con la expedición del Decreto 3041 de 1966, en la medida que tuviera cobertura en la región, sin embargo, como la pensión se encontraba a cargo de los empresarios (artículo 260 del CST), por eso debían hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar los aportes, según lo ordenado en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°89388 Explicó que, de no procederse a lo anterior, «esos trabajadores quedarían desamparados del sistema de seguridad social en pensiones», por lo que solo así se garantiza el derecho a la igualdad y a la seguridad social, toda vez, que desde la entrada en vigencia de la Ley 90 de 1946, se impuso la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital.

Como complemento de lo inmediatamente analizado, aseveró que «diferente es la obligación de inscripción por los trabajadores al Instituto, lo que solo se materializó con la entrada en vigencia del Decreto 3041 de 1966», pero era inconcebible considerar que los trabajadores estuvieran desamparados de la seguridad social y que el tiempo laborado en esas empresas no se contabilizara para obtener la pensión de vejez.

Para visibilizar la injusticia que se presentaría de no efectuarse el aprovisionamiento, anotó que si a un trabajador del sector marítimo, le faltaban pocos meses para reunir los requisitos del artículo 260 del CST, y su vínculo laboral terminaba, al no contar tampoco con la densidad de semanas requeridas por el Acuerdo 049 de 1990, vería frustrado su derecho pensional, lo cual no era posible a la luz de la Constitución Política de 1991.

Según lo detallado, aclaró que ola demandada Fiduprevisora SA., con cargo al patrimonio autónomo de remanentes de Panflota SA., o en su defecto la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café», debían pagar a Porvenir SA., «los aportes a pensión correspondientes al período ( ) 5 de mayo SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.°89388 de 1978 y el 5 de mayo de 1986, descontando el tiempo no laborado por el trabajador durante 138 días por licencias y suspensión del contrato», como lo pidió la Federación Nacional de Cafeteros en su recurso.

A continuación anotó que «Para la elaboración del cálculo actuarial la AFP a la cual se encuentra afiliado debe tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994», y destacó que el artículo 1 del aludido decreto, «no puso como condición que la relación laboral estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o que se hubiere iniciado con posterioridad esa fecha» y ello era coherente con el literal d), del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que tampoco tenía esa exigencia. Para soportar lo inmediatamente dicho, invocó la sentencia CSJ SL10122- 2017, reiterada en la CSJ SL4334-2019 de la que transcribió algunos párrafos.

Esgrimió que al momento de elaborar el cálculo actuarial, la AFP Porvenir SA., debía discriminar la cuota parte que le correspondía asumir al «empleador y el empleado, fijado en la ley y atendiendo el salario real devengado por el demandante en cada periodo de cotización al tipo de cambio oficial del dólar americano al peso colombiano vigente a la fecha de causación de cada periodo calculado y los topes definidos legalmente en cuanto a los ingresos bases de cotización», sin que fuera «procedente tomar el promedio de los salarios del último año de servicios, ya que los aportes se hacen mensualmente», y reiteró que el promotor SCLA)PT-10 V.00 13 Radicación n.°89388 del litigio, debía «concurrir con el pago en el porcentaje a su cargo por ser obligación de ambas partes».

Apuntó que «el empleador debe hacer el pago total del cálculo actuarial, quedando facultado para obtener el reembolso del aporte del trabajador, ya sea consensuado o mediante acción judicial», por lo que en este punto habría de modificar el fallo de primer nivel. Continuó con el acápite: «Determinación de responsabilidades». Afirmó que de cara a la responsabilidad, le asistía razón a la Fiduciaria la Previsora, en cuanto debía observarse el objeto del contrato de fiducia mercantil celebrado con la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante el 14 de febrero de 2006 (f.°606 a 646).

A partir del anterior acuerdo, infirió que debía la fiduciaria, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, «realizar el pago de la suma liquidada por concepto del cálculo actuarial ( ) con cargo a dicho patrimonio autónomo». De la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, que respaldó en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

Mencionó que, según la apelación de la compañía inmediatamente aludida, tenía que verificar si la «presunción legal» de responsabilidad subsidiaria, contemplada en la norma mercantil indicada, había sido desvirtuada. SCLA)PT-10 V.00 14 Radicación n.°89388 Declaró que según el informe rendido por el perito ( ), se colegia que los factores determinantes de la afectación financiera de la compañía subordinada, fueron entre otros, el reparto de utilidades efectuado en 1992 por 173.407 millones de pesos; la eliminación de la reserva de carga; y la transferencia de activos.

Destacó el Tribunal, que la mayoría de las decisiones que conllevaron a la liquidación, requerían el voto favorable de la junta directiva de la cual hacían parte los directivos de la Federación Nacional de Cafeteros (f.°65 y SS), por ende, sí había lugar a la responsabilidad subsidiaria. Para reafirmar lo precedente, expuso que la Corte Constitucional en fallo CC SU-1023-2001, consideró que «los réditos obtenidos en su momento por el Fondo Nacional del Café, de las utilidades generadas por la actividad comercial ejecutada por la Flota Mercante Grancolombiana», y las ganancias que obtuvo la Federación, imponían la «correlativa obligación de asumir obligaciones derivadas de esa actividad comercial», máxime que el demandante con su fuerza productiva generó dividendos a favor del Estado, «sin que [por] el hecho de ser la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, accionista del Fondo Nacional del Café, tenga que hacerse responsable del pago el cálculo actuarial ordenado».

Para concluir, enunció que el accionante pedía en la alzada, que ose estudie el reconocimiento pensional o la devolución de saldos en la forma pedida», frente a lo cual el fallador plural razonó (que tal como lo consideró el a quo, una vez se realice el pago de los aportes, cálculo actuarial la AFP SCLA3PT-1.0 V.00 15 Radicación n.°89388 Porvenir SA, debe realizar los trámites administrativos tendientes al estudio al reconocimiento del derecho teniendo en cuenta el capital que reposa en la cuenta individual del afiliado».

IV. RECURSO DE CASACIÓN DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación del fallo del Tribunal, revocar la del juzgado y en reemplazo absolverla íntegramente y hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con respecto a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa ( )», en los términos del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

En subsidio, se case la sentencia, en cuanto confirmó la decisión del a quo «en lo que respecta a condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, apagar el cálculo actuarial que se liquide por Porvenir SA», derivado de la vinculación con la Flota Mercante Grancolombiana SA., para que se revoque dicha orden y se absuelva de esa súplica.

En subsidio, reclama la anulación del fallo de segundo nivel, en cuanto le impuso la obligación de pagarle a Porvenir SA, la parte del valor del cálculo actuarial que correspondía el accionante, confiriéndole el derecho de obtener la devolución de ese valor; «en sede de instancia, modificar la SCLMPT-10 V.00 16 Radicación n.°89388 sentencia del juzgado en los términos que lo precisó el Tribunal, salvo la que se pide casar».

Con el anterior propósito, plantea 4 cargos que recibieron réplica del demandante y de Porvenir SA, de los cuales se analizarán de manera conjunta el tercero y cuarto, dado que comparten argumentos similares y se dirigen al mismo propósito. VI. CARGO PRIMERO Acusa aplicación indebida el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2 y 6 de la CN, que dio lugar a la indebida aplicación del inciso 2 del artículo 259 y 260 del CST, 3, 38, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 373 del Código de Comercio, 60 del Código de Procedimiento Civil y 72 de la Ley 90 de 1946.

En el desarrollo asevera que el cargo se orienta por la vía de puro derecho, y menciona que no discute la conclusión según la cual «no se desvirtuó la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 para la matriz o controlante de la sociedad subordinada que entra en situación de concordante (sic) o liquidación obligatoria», pero sí reprocha que siendo indiscutible que fue convocada como administradora del Fondo Nacional del Café y en esa calidad se condenó, debía el sentenciador de segundo nivel, SCLAPT-10 V.00 I 7 Radicación n.°89388 «determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este, si fuere procedente, la condena, y no fulminarla como lo hizo al mandatario», lo que conllevó la violación de los artículos 822 y 1266 del Código de Comercio, 2186 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio y 2142 del Código Civil.

Expone que, si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, habría que concluirse que la responsable subsidiaria era la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en su condición de mandante de la Federación. Menciona que ese tema fue analizado en la aludida sentencia de la Corte Constitucional, con radicado CC SU- 1023-2001, duplica varios pasajes y luego recuerda que en tal providencia, la citada Corporación de justicia, argumentó que las medidas que allí se tomaban eran transitorias, mientras el juez ordinario definía quién debía responder subsidiariamente según el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, inclusive admitió la posibilidad que fuera la Nación, y esgrime que de acuerdo con providencia CC C-840-2003, el Fondo Nacional del Café se nutre de recursos parafiscales.

Afirma que, si el Fondo Nacional del Café no es una persona jurídica, sus recursos son de índole pública, provienen de contribuciones parafiscales y son administrados por la sociedad recurrente, que adquirió acciones de la Compañia de Inversiones de la Flota Mercante, ello condujo a que asumiera la condición de matriz de esta SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.°89388 última, por tanto, si cabe alguna responsabilidad subsidiaria derivada del articulo 148 de la Ley 222 de 1995, no puede recaer el mandatario, sino en el mandante, que era el Estado Colombiano. Para concluir, aduce que la solución del caso no se puede apoyar en lo previsto en fallo CSJ SL1213-2021, como hizo otra Sala de Descongestión, pues seria equivocado, enuncia los motivos de esta afirmación; agrega que, lo dicho en sentencia CC SU-1023-2001, no avala el raciocinio del colegiado de instancia, porque «no tuvo en cuenta que en el mismo, se le manda que estudie si la Nación debe responder por esa responsabilidad subsidiaria», lo que precisamente debió definir e insiste que los recursos parafiscales no se les puede dar una destinación diferente.

VII. RÉPLICA El promotor del juicio se opone al cargo con fundamento en que en el transcurso del proceso uno de los demandados fue la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, «pero ni en la contestación de la demanda, ni en el recurso de apelación, nada se dijo respecto a dicha demandada y menos en la sentencia que la absolvió de todas las pretensiones de la demanda», no obstante que «allí era la oportunidad procesal pertinente para endilgarle la responsabilidad que dice tener el casacionistan.

Porvenir SA, presentó réplica conjunta a los 4 cargos, que sustentó en que el juez de segundo nivel, «obró en forma SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.°89388 ajustada a la ley y a las pruebas allegadas al juicio cuando condenó a la Fiduciaria La Previsora SA., a entregar a Porvenir SA., el dinero que esta determine a través del cálculo actuarial» y respalda que subsidiariamente se haya condenado a la Federación Nacional de Cafeteros.

VIII. CONSIDERACIONES El memorialista considera erróneo que la Federación Nacional de cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, deba asumir la responsabilidad y no la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en su calidad de mandante, mientras que la aludida Federación operaba como simple mandatario.

De manera concreta el Tribunal no reflexionó sobre lo precedente, pero como lo describe el opositor, ello no fue por omisión, sino que obedeció a las restricciones del artículo 66A del CM'SS, que imponía circunscribirse a las materias objeto de los recursos de apelación, dentro de las cuales nada se dijo en relación con lo que ahora se alega, toda vez, que aunque en la alzada, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, hizo alusión genérica a la «Nación», con sustento en que hacía parte del Comité Nacional de Cafeteros, nada concretó sobre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, especialmente ninguna alusión que tenga nexo con los argumentos que ahora trae en el recurso extraordinario.

Analizado el recurso de apelación de la Federación Nacional de Cafeteros (MM. 55, segundo 30), se encuentra que el mismo se enfocó en los siguientes ejes temáticos: (i) La SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.°89388 Federación Nacional allegó las pruebas para derruir la responsabilidad subsidiaria; (ii) Las decisiones tomadas contaron también con aquiescencia de los socios minoritarios;

(iii) El órgano superior del Fondo Nacional del Café no es la Federación, sino el Comité Nacional de Cafeteros, en el que participa la Nación con un 50%; (iv) El carácter parafiscal del Fondo Nacional del Café; (u) La sentencia CC SU-1023-2001, no es aplicable a esta controversia; (vi) Debía tenerse en cuenta el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado;

(vii) Porvenir SA, en el 2014, hizo devolución de saldos; (viii) No hubo omisión por parte del empleador; (ix) El cálculo actuarial no es el vehículo financiero para solucionar la presente controversia; (x) Debía modularse la sentencia en el evento que se insistiera en condenar a la Federación. Dentro de ninguno de estos ejes temáticos sustentó el punto que ahora ocupa la mayor parte de las líneas del ataque, es decir, la disertación sobre la responsabilidad de la Nación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en su condición de mandante y el rechazo de la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros por actuar como mandataria, por lo que no podía oficiosamente el juez de segundo nivel, analizar la materia que echa de menos el censor.

Ante la omisión atrás advertida, el tópico que tardíamente se propone, queda por fuera de la órbita casacional, tal y como lo explicó esta Corporación en providencia CSJ SL1976-2021. SCLIOPT-10 V.00 21 Radicación n.°89388 Aunque lo anterior es suficiente para que el cargo no salga avante, para abundar en razones, se halla que la tesis del colegiado encuentra soporte en la doctrina de la Sala, contenida en sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, donde se dilucido que, la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros si es responsable subsidiaria cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del articulo 148 de la Ley 222 de 1995.

En los pasajes respectivos se lee: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑIA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera.

Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del articulo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, SCLAWT-10 V.00 22 Radicación n.°89388 correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma.

En el sub examine, la conclusión a la que llegó el juez de segundo grado, coincide con la doctrina de esta Sala, concatenado a que, como se arguyó, no puede extemporáneamente reclamar que el Ministerio de Hacienda asuma la carga impuesta. La censura también hace alusión al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para finalidades como la aquí debatida, sin embargo, para dirimir tal reparo, la Sala se remite al análisis que sobre ese tópico plasmó el fallo CC SU- 1023-2001, que dijo: 16.

Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañia de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vinculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento SCLAIPT-10 V.00 23 Radicación n.°89388 y/ o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados SCLAPT-10 V.00 24 Radicación n.°89388 a cargo de la Compañia de Inversiones de la Flota Mercante.

Aunque el sentenciador de segunda instancia no expuso reflexión del carácter parafiscal de los aludidos recursos, resulta inane frente al resultado del litigio, además que, si la Federación Nacional de Cafeteros, consideraba relevante que explícitamente se adentrara el Tribunal en esa explicación, tampoco acudió a los remedios procesales pertinentes, aunado a que, para proferir la condena, el fallador se valió de la tesis del fallo de la Corte Constitucional antes descrito, en la que efectivamente encuentra asidero, además, la naturaleza parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café, sí permite el pago de las condenas, según lo allí adoctrinado.

De acuerdo con lo expuesto, el ataque no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Por la vía jurídica, acusa interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), 1 del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 260 del CST, 6, 29 y 230 de la CN, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del CC, 1 del CST.

Expone que la acusación está vinculada con el alcance subsidiario de la impugnación, y que discute el entendimiento que el Tribunal otorgó a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, como el criterio jurisprudencial que aplicó para concluir que cuando un trabajador antes de la SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.°89388 vigencia de la Ley 100 de 1993, por cualquier motivo no estuvo afiliado al ISS, tiene derecho a que el empleador pague el cálculo actuarial consagrado en el articulo 33 de la Ley 100 de 1993.

Memora pasajes del fallo de segundo nivel y critica que haya deducido la «supuesta obligación de aprovisionamiento», con asidero en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y manifiesta que el correcto entendimiento imponía que ese aprovisionamiento, que es un término que las normas no utilizan, «estaba y está predicado es con relación a los trabajadores que, al momento de la afiliación, se encuentren al servicio del empleador».

Manifiesta que en los términos del artículo 260 del CST, aunque la pensión de jubilación se hallaba a cargo del empleador, ese derecho solo se configuraba cuando el asalariado cumpliera 20 años de servicios, mientras tanto, solo se podía hablar de expectativas, sin derecho alguno, sin que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, permita fundar la exégesis de un aprovisionamiento.

Alude al artículo 76 ejusdem, asevera que este canon tampoco permite la interpretación que dio el colegiado de instancia, pues allí se encuentra la obligación de «aportar las cuotas proporcionales correspondientes», respecto de los trabajadores que al momento del llamado a afiliación se hallaban laborando para el empleador obligado a afinarlo.

Dice que si el trabajador prestó sus servicios desde el 5 de mayo de 1978 y hasta el 5 de mayo de 1986, para ese SCLAPT-10 V.00 26 Radicación n.°89388 entonces no estaba pensado ni estructurado, un aprovisionamiento, por ende, no es posible que se diga que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, imponían esa obligación de reservar un capital; agrega que en casos en los que le faltara al asalariado pocos meses para la pensión, se encontraba lo previsto en el artículo 08 de la Ley 171 de 1961».

Invoca el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resalta que se contempla el cálculo actuarial para aquellos eventos de omisión del empleador en la afiliación, y en casos en los que tuvieran a su cargo la prestación, situaciones que no se acaecieron en el sub examine, unido a que no es cierto que como lo dijo el ad quem, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, haya derogado el condicionamiento original del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, según el cual, la vinculación laboral se debía encontrar vigente o iniciar con posterioridad a la Ley 100 de 1993.

X. RÉPLICA El demandante afirma que el cargo no puede prosperar «porque desde la Ley 6 de 1945 y la Ley 90 de 1946 la pensión estaba a cargo del empleador), con el Decreto 183 de 1964, el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, llamó a afiliación a las empresas de transporte marítimo, entre las que se encontraba la Flota Mercante Grancolombiana, por tanto, lo que se retrasó fue la inscripción, pero existía obligación legal de «guardar los aportes».

SCLAIPT-10 V.00 27 Radicación n.°89388 XL CONSIDERACIONES La censura cuestiona la condena impuesta, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial por los tiempos trabajados por el actor para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. por cuanto en su criterio, esa obligación no tiene fundamento alguno en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, ni 260 del estatuto laboral; así mismo, recalca que no hubo omisión del empleador, e insiste en que de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para que fuera procedente el pago del cálculo actuarial, el vínculo laboral debía estar vigente al entrar a regir la Ley 100 de 1993 o iniciar con posterioridad a la misma.

Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir, en casos similares al presente, que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. En ese orden, ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa.

En sentencia, CSJ SL287-2018, se expuso: El tema puesto a consideración no ha sido pacifico durante los últimos arios. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha SCLAWT-10 V.00 28 Radicación n.°89388 anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del 'SS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de arios de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos ff(..) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar ( que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. SCLAJPT-10 V.00 29 Radicación n.°89388 Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del /CSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM ( ).

(Subraya la Sala). Así mismo, del fallo CSJ SL2584-2020, se extractan, entre otras las siguientes reglas perfectamente aplicables al sub examine: (i) El pago del titulo pensional a la entidad de seguridad social, tiene por finalidad cubrir los periodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez.

(ii) Lo precedente no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, por cuanto se garantiza la preponderancia de la satisfacción de los derechos fundamentales del trabajador para la construcción de su derecho pensional. (iii) La responsabilidad financiera del empleador, persiste aún ante la falta de cobertura del ISS. (iv) Es irrelevante que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el contrato de trabajo no se encontrara vigente, pues la carga que se asume se deriva de los servicios prestados.

SCLAJPT-10 V.00 30 Radicación n.°89388 Sobre este último elemento, la aludida sentencia, en el pasaje pertinente, enserió: En cuanto al argumento de la censura relativo a que el contrato de trabajo del actor no estaba vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no tiene la obligación de sufragar titulo pensional alguno, vale resaltar que tal circunstancia es irrelevante, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL 2138 de 2016, esta Sala precisó ( ) Con la anterior cita, se vislumbra que no es necesaria la vigencia del nexo laboral al iniciar el imperio de la Ley 100 de 1993, para que se active la responsabilidad a través del cálculo actuarial, como mecanismo de traducir el tiempo de servicio en aportes que contribuyan a la construcción pensional.

Por lo estudiado, el cargo no prospera. XII. CARGO TERCERO Acusa infracción directa del artículo 1494 del Código Civil, en concordancia con los artículos 6, 29 y 230 de la CN, 1524 y 1626 del CC, 8 de la Ley 153 de 1887, 19 del CST, 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, 1 del Decreto 1887 de 1994, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 32 del Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2 del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 13 del Decreto 2665 de 1988, 45 del Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del CC, 1 del CST.

SCLAIPT-10 V.00 31 Radicación n.°89388 Asevera que el cargo está ligado al «alcance de la impugnación distinguido como 3». Enuncia que, para efectos del ataque, se acepta que el Tribunal acertó cuando apuntó que el pago del cálculo actuarial, debía hacerse en la proporción que la ley establece para los aportes a cargo del empleador y del trabajador, pero se equivocó cuando sostuvo que «No obstante, el empleador, debe hacer el aporte total del cálculo actuarial, quedando facultado para obtener el reembolso del aporte del trabajador, ya sea consensuado o mediante una acción judicial ( )».

Subraya que la señalada disposición del juzgador de segundo nivel, desconoce los términos del artículo 1494 del Código Civil, en concordancia con las otras normas de la proposición jurídica, por cuanto el mismo determina en qué casos se adquiere la calidad de acreedor y como en este evento, por ministerio de la ley, el empleador solo está obligado a pagar una parte del cálculo actuarial, el juez de segundo grado no podía trasladarle la carga que la normatividad asignaba al accionante.

XIII. CARGO CUARTO Acusa interpretación errónea de los artículos 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 27, 1524 y 1626 del CC, 8 de la Ley 153 de 1887, 19 del CST, 33 de la Ley 100 de 1993, 1 del Decreto 1887 de 1994, 32 del Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2 del Acuerdo 029 de 1985, 45 del Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del CC, 1 del CST, 6, 29 y SCLA1 PT-10 V.00 32 Radicación n.°89388 230 de la CN, violaciones que dieron lugar a la "aplicación" de los artículos 1494 y 1626 del CC.

En la sustentación repite los argumentos del cargo precedente, solo que hace énfasis en una hermenéutica equivocada. XIV. RÉPLICA La parte actora, se opone de manera conjunta a estos cargos, porque considera que «los tiempos no cotizados deben ser asumidos únicamente por el empleador», sin que los trabajadores tuvieran obligación de hacer provisión alguna.

XV. CONSIDERACIONES En los dos cargos el memorialista, afirma que fue acertada la decisión del juzgador de segundo nivel, al disponer que el pago del cálculo actuarial debían efectuarlo las dos partes, de acuerdo a la proporción establecida para las cotizaciones, pero reprocha que ordenara que el empleador lo sufragara totalmente y que luego obtuviera el reembolso de la parte del trabajador.

Menciona que lo precedente vulnera el artículo 1494 del Código Civil, el que consagra: Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido SCLAIPT-10 V.00 33 Radicación n.°89388 injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.

En el sub examine, desde la arista del empleador, no se vislumbra trasgresión a este canon, por el contrario, como se explicará al resolver el recurso de la parte actora, el juzgador incurrió en dislate pues, ni siquiera hay lugar a que el asalariado asuma la parte del cálculo actuarial que el sentenciador le impuso (CSJ SL3867-2021). Por lo analizado, los cargos no tienen prosperidad.

Costas a cargo de la entidad recurrente y en favor del demandante y de Porvenir SA. En la liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma de $9.400.000, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. XVI. RECURSO DE CASACION DE ALBERTO ALONSO DE JESÚS PIEDRAHITA GALLEGO XVII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que esta Corporación case parcialmente la sentencia de segundo nivel, para que en sede de instancia proceda a: a. Revocar el numeral tercero de la sentencia proferida por el Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá, el día 14 de agosto de 2019, y en su lugar se reconozca la pensión de vejez junto con los intereses moratorios del demandante en el RATS; b. Confirmar la decisión del a quo en lo referente al pago del cálculo actuarial por el tiempo laborado entre el 5 de mayo de SCLA)PT-10 V.00 34 Radicación n.°89388 1978 hasta el día 6 de mayo de 1986 con base en el último salario devengado por el demandante, y c. Confirmar la decisión del a quo en lo referente a que el pago total del cálculo actuarial corre a cargo exclusivamente del patrimonio Panflota o en subsidio de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo nacional del Café. Con el anterior objetivo, propone 4 cargos, a los que se opusieron la Federación Nacional de Cafeteros, Porvenir SA, y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

XVIII. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa aplicación indebida de los artículos 1 a 9 y 12 del Decreto 1887 de 1994; infracción directa de los artículos 4 y 9 del Decreto 832 de 1996 (modificado por el artículo 2 del Decreto 142 de 2006), 11 numeral 2 del Decreto 4712 de 2008 (modificado por el artículo 1 del Decreto 192 de 2015), y la interpretación errónea de los artículos 64, 67 y 68 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

En el desarrollo manifiesta que se reprocha que el ad quem haya avalado la decisión de primer nivel de abstenerse de analizar la procedencia del derecho a la pensión de vejez, hasta que Porvenir SA, no recibiera a satisfacción el valor correspondiente al cálculo actuarial, en una especie de condicionamiento que quedó al arbitrio de la administradora.

Enuncia que como el cargo es por la vía jurídica, están fuera de controversia: «el actor laboró para la Flota Mercante SGLAIPT-10 V.00 35 Radicación n.°89388 Grancolombiana desde entre (sic) el 5 de mayo de 1978 hasta el día 6 de mayo de 1986; que tiene dos mil novecientos veintitrés días (2923), equivalentes a cuatrocientas diecisiete semanas con 57/100 (417,57) y que nació el 1 de mayo de 19500.

Transcribe segmentos de los fallos de primer y segundo grado, expone que el ad quem, simplemente estudió lo relativo al pago del cálculo actuarial pero no accedió al reconocimiento de la pensión de vejez, por ende, incurrió en una aplicación indebida del artículo 64 de la Ley 100 de 1993, y los artículos 1 a 9 y 12 del Decreto 1887 de 1994, en la medida que, existiendo los tiempos prestados, debidamente aceptados, simplemente no los incluye en el conteo pensional del historial del actor, cercena y mutila la actual condición del afiliado, quien ya cumplió con los requisitos propios para obtener la pensión de vejez.

Destaca que, en el régimen de ahorro individual, la condición para que proceda el reconocimiento de la pensión de vejez, se contrae a la acumulación del capital para financiar la pensión mensual, que en todo caso deberá superar el 110% del salario mínimo legal vigente del ario 1994, con los reajustes del IPC y sumados el valor del bono pensional, de acuerdo con el artículo 64 de la Ley 100 de 1993.

Afirma que «Con el tiempo trabajado al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana, y solamente considerando el valor establecido a partir de la consulta del simulador de Colpensiones (fls1077 y anverso Cuaderno Tribunal), en la SCLAJPT-10 V.00 36 Radicación n.°89388 suma de $594.029.875 como cálculo actuarial para determinar el valor del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual ( )», habría cumplido «con el capital establecido en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, que le permita una pensión equivalente al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993».

Enuncia que por lo descrito se configura la violación del artículo 64 de la Ley 100 de 1993, «en virtud al desconocimiento de los requisitos exigidos para acceder a una prestación, en especial a la garantía de pensión mínima de vejez» e ignoró que la financiación se da con el capital conformado por cotizaciones, rendimientos, y bono pensional, en consecuencia, también se infringieron los artículos 66 y 68 de la Ley 100 de 1993, y 33 de la Ley 100 de 1993.

Invoca el artículo 21 del decreto 656 de 1994, precisa que en «casos de reconocimiento de la garantía de la pensión», las prestaciones se encuentran en cabeza de las AFP, y tienen el deber de reconocer una pensión provisional cuando esas entidades no actúen de manera eficiente. Reproduce el artículo 2 del Decreto 142 de 2006, que modificó al artículo 9 del Decreto 1832 de 1996 y expone que ese canon corrobora la obligación de las administradoras de adelantar los trámites para el reconocimiento de la pensión mínima, incluso con cargo a su propio patrimonio, y refiere que «las normas citadas», son claras en ordenar que si el afiliado «reúne los requisitos para pensionarse (artículo 64 Ley SCIA)PT-10 V.00 37 Radicación n.°89388 100 de 1993), pero no cuenta con el saldo suficiente en su cuenta de ahorro individual para pensionarse», debe la AFP, reconocer una pensión provisional con cargo a los recursos existentes en la cuenta o a su propio patrimonio, cuando no ha cumplido de manera diligente con sus obligaciones, como lo detalló el fallo CSJ SL1534-2019.

Expone que como lo enserió el fallo CSJ SL16086-2015, las administradoras de pensiones tienen plena claridad «sobre los servicios prestados a un particular empleador con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, y cuenta con los datos necesarios para la liquidación del cálculo actuarial correspondiente según el acto administrativo mediante el cual niega la prestación» y es «a dicho Fondo», a quien compete promover las acciones necesarias para el pago efectivo del cálculo actuarial.

Para concluir, compendia las ideas plasmadas en lo extenso del cargo y reitera que Porvenir debe conceder la pensión de vejez, en los términos del articulo 64 de la Ley 100 de 1993, e incluso reconocer una pensión provisional con cargo a los recursos existentes en la cuenta o a su propio patrimonio, cuando medie negligencia. Agrega que desde 2012 tiene derecho a la pensión, pero la desidia de la administradora impidió que se materializara el derecho.

XIX. RÉPLICA Porvenir SA, se pronunció de manera conjunta a todos los ataques, explica que es indispensable que previo a cualquier cuantificación del monto de la mesada, se tase en SCLAPT-10 V.00 38 Radicación n.°89388 términos actuariales el valor de los dineros que deben suministrarse para completar los recursos para efectuar el pago de la prestación. Anota que no tiene derecho a la pensión provisional, porque la misma solo surge «por razones imputables a las administradoras», que en este caso no se presentaron.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, menciona que el recurrente no es coherente, porque aunque reconoce que en el RAIS, el reconocimiento de las pensiones depende únicamente del capital con que cada persona cuenta en su historia individual, sustenta la petición en el número de semanas. La Federación Nacional de Cafeteros, manifiesta que no se pronuncia sobre los cargos primero y segundo, por no asistirle interés. XX.

CONSIDERACIONES El problema jurídico a solucionar consiste en determinar, en primer lugar, si el sentenciador plural, una vez avaló el pago del cálculo actuarial por el tiempo de servicios prestados a la Flota Mercante Grancolombiana, debía proceder a analizar y condenar a Porvenir SA., a la pensión de vejez. Sobre el punto en discusión, el ad quem expresó: Ahora en cuanto al motivo de inconformidad señalado por el demandante en el sentido de que se estudie el reconocimiento pensional o la devolución de saldos en la forma pedida, es de precisar que tal como lo consideró el a quo, una vez se realice el pago de los aportes cálculo actuarial la AFP Porvenir SA, debe SCLAPT-10 V.00 39 Radicación n.°89388 realizar los trámites administrativos tendientes al estudio al reconocimiento del derecho teniendo en cuenta el capital que reposa en la cuenta individual del afiliado por lo que se debe confirmar el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada.

En criterio del recurrente, se violó de manera principal el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, 1 a 9 y 12 del Decreto 1887 de 1994, pues en su concepto, la pensión de vejez se abría camino, dado que sí cumplía con el capital necesario para financiar por lo menos una pensión mínima, equivalente al 110% del salario mínimo vigente al momento de la expedición de la Ley 100 de 1993.

Para corroborar su tesis, el libelista efectúa disquisiciones de tipo fáctico, que son ajenas a la vía de puro derecho elegida, pues asevera: Con el tiempo trabajado al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana, y solamente considerando el valor establecido a partir de la consulta del simulador de Colpensiones (fls. 1077 y anverso Cuaderno Tribunal), en la suma de $594.029.875, como cálculo actuarial para determinar el valor del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual del demandante, informando el capital faltante, se observa que el demandante cumple con el capital establecido en el articulo en el articulo 64 de la Ley 100 de 1993 ( ).

De lo dicho por el memorialista no se aprecia una reflexión jurídica de cara a socavar la decisión del colegiado, SCLAJPT-10 V.00 40 Radicación n.°89388 pues utiliza como acaba de verse, razones fácticas, además que se trata de suposiciones, toda vez, que acude al «simulador de Colpensiones», para asegurar cuánto debería haber en la cuenta de ahorro individual, sin que en realidad dicho monto se encuentre allí acreditado, cuando lo relevante de cara a la discusión sería contar con la cifra cierta de los dineros allí acumulados, no con el simple simulador de una entidad diferente a la encartada.

Luego de estas cavilaciones, para insistir en que le asiste el derecho a la pensión de vejez con cargo a Porvenir SA, alude a la «pensión provisional», con fundamento en el artículo 21 del Decreto 656 de 1996, que dice surge como obligación a cargo de las AFP, cuando no actúan de manera eficiente y la ausencia de recursos sea por razones imputables a la respectiva administradora.

Este reclamo no tiene vocación de prosperidad, toda vez, que de acuerdo con los requerimientos de la propia normatividad a la que alude, las consecuencias jurídicas que persigue el libelista, penden de la falta de recursos en la cuenta de ahorro individual «por razones imputables a las administradoras» o ante la ausencia de pronunciamiento dentro del plazo estipulado, por lo que, dentro del primer escenario, que es al que acude el recurrente, debía emprender un esfuerzo probatorio para demostrar alguna causa imputable a la administradora que frustró o demoró el reconocimiento pensional, sin que por la senda de puro derecho se halle alguna trasgresión normativa.

En relación con la aludida pensión provisional y el artículo 21 del Decreto SCLAPT-10 V.00 41 Radicación n.°89388 656 de 1996, esta Sala de Casación en fallo CSJ SL2512- 2021, enserió: El Decreto citado, además de indicar la naturaleza jurídica de estas entidades, estableció, entre otros, su régimen de responsabilidad ( ). Así, el estándar de diligencia y cuidado que deben observar las mismas es mayúsculo, pues si su actuar es negligente deberán asumir las consecuencias conforme lo estableció la legislación y el regulador.

Esto es así que, en el tema objeto de análisis, claramente se determinó que si por razones imputables a ellas el afiliado no cuenta con los recursos para acceder a la pensión bajo la garantía de pensión mínima- claro está siempre y cuando consolide los requisitos para su acceso- corresponderá el pago de la pensión de manera provisional y con cargo a sus propios recursos a la entidad de seguridad social En suma, si injustificadamente retarda el trámite de solicitud de garantía ante el ente estatal, surgirá la obligación de asumir el pago de la pensión de vejez de su afiliado y, palmariamente, sin afectar la cuenta de ahorro individual del mismo.

Por lo que el funcionario judicial podrá echar mano de esta norma, cuando evidencie que existe un actuar evidentemente displicente que impidió la materialización del derecho. El precedente en cita, corrobora que la norma establece una sanción ante la negligencia de la administradora que afecte el derecho pensional, lo que descarta alguna trasgresión normativa por la vía de puro derecho, además que atendiendo el principio de congruencia, la discusión que propone sobre la pensión provisional desborda el objeto del litigio, toda vez, que nada se dijo sobre este punto en la demanda inicial, consecuentemente los juzgadores de instancia no se introdujeron en tal análisis, ni el accionante en su recurso de apelación lo propuso, por lo que se encuentra fuera de la órbita casacional, unido a que, como acaba de verse, así se estudiara, como en efecto se hizo, por SCLAJPT-10 V.00 42 Radicación n.°89388 la senda jurídica, la petición no se abre camino. Lo mismo ocurre con la garantía de pensión mínima (artículo 65 de la Ley 100 de 1993), de la que efectúa sin desarrollo argumentativo una insular mención, además, porque tal petición no fue propuesta en la demanda, ni en el recurso de apelación, por lo que la demandada no se pudo defender y consecuentemente, los jueces de instancia tampoco, entonces, ese tópico se encuentra fuera de la órbita casacional.

Además de lo antes dicho, debe recordar la Sala que, el solicitado beneficio consagrado en el art. 65 de la Ley 100 de 1993, como manifestación del principio de solidaridad, solo procede de manera subsidiaria a lo previsto en el art. 64 ibídem, y requiere que el afiliado alcance 62 arios y acredite un mínimo de 1150 semanas de aportes, pero adicionalmente, debe demostrarse la insuficiencia de recursos en la cuenta individual de ahorro pensional para, con ellos, financiar una pensión de vejez de salario mínimo legal.

El caso bajo examen, justamente el demandante obtuvo la orden de pago de dineros que ingresarán a la cuenta de ahorro pensional y hasta tanto no se haya liquidado el cálculo actuarial ordenado y la administradora reciba efectivamente el dinero, no se puede saber si el capital que ingresará, con el saldo que actualmente tenga a su favor, permita causar una pensión incluso superior al 110% del salario mínimo legal, o igual a éste, por lo que mal podría SCLAIPT-10 V.00 43 Radicación n.°89388 esta Corporación en el actual momento, disponer la obligación de completar el capital necesario para obtener una pensión de salario mínimo legal.

De acuerdo con lo analizado, el cargo no tiene ventura. XXI. CARGO SEGUNDO Por el camino de puro derecho, acusa la interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Argumenta que «el Tribunal no estudió la apelación que efectuó la parte actora de la procedencia de la pensión y los intereses moratorios». Dice que equivocadamente estableció que la pensión no se había causado, dejó de lado los intereses de moray resalta que de acuerdo con fallo CSJ SL3130-2020, los intereses moratorios proceden tanto por falta de pago total como por alguno de los saldos o reajustes ordenados judicialmente, unido a que la sentencia reivindicó el carácter resarcitorio de los mismos.

Asevera que el ad quem, obvió de manera protuberante que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, actualizó y tarifó la forma de compensar la falta de cumplimiento de las obligaciones pensionales de cualquier naturaleza, estableciendo como fórmula para tal resarcimiento la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento de efectuarse el pago, sin que esta interpretación sea capricho del censor, sino que halla respaldo en la sentencia CC C-601- 2000.

SCDUPT-10 V.00 44 Radicación n.°89388 Argumenta que «a la luz» de los actuales principios no se puede concebir que las pensiones sean pagadas de manera tardía, sin interés moratorio y con el deterioro de los ingresos de los pensionados, so pretexto de un pago irrisorio y como el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no distingue entre pensionados, el mismo aplica independiente de la fuente legal.

XXII. RÉPLICA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, argumenta que no tiene prosperidad, por cuanto pende del éxito del primero, por tanto, ((si no se reconoce una pensión menos se reconocerán intereses por su falta de pago». XXIII. CONSIDERACIONES Desde el punto de vista teórico las afirmaciones del memorialista son acertadas, es decir, en efecto los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tienen carácter resarcitorio y aplican no solo ante la mora en el reconocimiento pensional, reliquidación de la mesada. sino también en casos de No obstante lo anterior, todas esas reflexiones son inconducentes para el resultado deseado, pues ante la ausencia de condena por concepto de pensión, los intereses moratorios al ser un derecho accesorio, no tienen lugar, dado que es evidente que dependían de que Porvenir SA., fuera previamente condenada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, lo cual no ocurrió. SCLAJPT-10 V.00 45 Radicación n.°89388 En consecuencia, el cargo no prospera.

XXIV. CARGO TERCERO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida «del parágrafo del artículo cuarto del Decreto 1887 de 1994», en relación con los artículos 13, 21, 127, 128 y 130 del CST, y los Decretos 3090 de 1979, 2630 de 1983 y 2610 de 1989, así como el artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 y 76 del Decreto 3063 de 1989. Como causa eficiente de la violación, plantea el siguiente dislate: No dar por demostrado, estándolo, que el demandante devengó como último salario el valor de USD 521,11 que, a la tasa representativa de mercado establecida para el 6 de mayo de 1986, asciende a la suma de $44.047,01, incluyendo los factores denominados: salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento.

Asevera que el yerro provino de la errónea valoración de: ((Liquidación final de prestaciones y último salario devengado a el día 6 de mayo de 1986» (f.°651 y Vto). Describe cuál fue el objeto del presente proceso y posteriormente dice que gel error protuberante del ad quem radicó esencialmente en la determinación del último salario para la fijación del cálculo actuarial» y copia que sobre ese tema el juzgador de segundo grado explicó: Así mismo al momento de elaborar el cálculo actuarial, la AFP Porvenir SA, debe discriminar la cuota parte que le corresponde SCLAWT-10 V.00 46 Radicación n.°89388 asumir al empleador y al empleado, fijado en la ley y atendiendo el salario real devengado por el demandante en cada periodo de cotización, al tipo de cambio oficial del dólar americano al peso colombiano vigente a la fecha de causación de cada periodo calculado y los topes definidos legalmente en cuanto a los ingresos bases de cotización, sin que sea procedente tomar el promedio de salarios del último ario de servicios, ya que los aportes se hacen mensualmente ( ).

Afirma que el «error protuberante consistió en la preterición del contenido de la liquidación de prestaciones, pues fue desacertada la reputación del salario del trabajador, y por si fuera poco, también en la categorización del salario del trabajador, para efectos de la liquidación del cálculo actuarial». Transcribe la documental de folio 651, atinente a la liquidación del contrato de trabajo y enuncia que allí se aprecian los diversos factores que debían computarse y de donde se infiere que el salario a reportar era USD 653,20, que a la TRM vigente para el 6 de mayo de 1986, ascendía a $122.181,06.

Más adelante dice que para determinar el salario de referencia para el cálculo actuarial, la sentencia CSJ SL1515-2018, enserió que debía ser con el último salario, no el de las categorías del ISS, en cumplimiento del decreto 1887 de 1994, que en el parágrafo del artículo 4, estableció que para periodos anteriores a 1993 se debe tomar el último salario contrario a quienes laboraban en 1994, por ende, debía liquidarse el título actuarial con el último salario que tenía con Corte a junio de 1992.

Cita el fallo CSJ SL1358-2018, menciona que esta Sala para el cálculo actuarial tuvo en cuenta los términos del SCLAJPT-10 V.00 47 Radicación n.°89388 Decreto 1887 de 1994, con observancia de la fecha de nacimiento, «salarios percibidos en ese interregno», mas no la tabla de categorías del ISS y hace énfasis que el salvamento de voto a la sentencia CSJ SL1042-2019, enserió que el salario a reportar al sistema de seguridad social debe ser el realmente devengado y en armonía con el artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 y según lo dispuesto en el artículo 76 del Decreto 3063 de 1989, que ordena que «Los patronos están obligados a informar al Instituto, tanto en la inscripción de sus trabajadores como en las relaciones mensuales de novedades los salarios reales devengados por estos, aun cuando dichos salarios sobrepasen el límite superior de la máxima categoría señalada por el ISS».

Esgrime que de lo narrado se concluye que, el cálculo actuarial por el tiempo laborado desde el 5 de mayo de 1978 y hasta el 6 de mayo de 1986, debía efectuarse con el último salario devengado, como lo establece el artículo 4 del decreto 1887 de 1994, así superara las categorías del ISS. XXV. RÉPLICA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, afirma que el cargo «no es lógico pues existe una desconexión entre sus premisas y la conclusión. Esto en la medida que no se acredita el cumplimiento de los supuestos tácticos del parágrafo 4 del Decreto 1887 de 1994».

La Federación Nacional de Cafeteros, enuncia que el sustento del ad quem sobre el salario, fue de naturaleza jurídica y el memorialista no logra desvirtuarlo. SCLAJPT-10 V.00 48 Radicación n.°89388 XXVI. CONSIDERACIONES Desde la arista fáctica, que fue el camino elegido para el cargo, no se aprecia algún yerro, toda vez, que el memorialista con fundamento en el folio 651, correspondiente a la liquidación del contrato de trabajo, afirma que «el error protuberante consistió en la preterición del contenido de la liquidación de prestaciones, pues fue desacertada la reputación del salario del trabajador, y por si friera poco, también en la categorización del salario del trabajador para efectos de la liquidación del cálculo actuarial» y luego describe con soporte en la liquidación final los diversos factores que allí constan.

No puede aducirse que el Tribunal haya incurrido en un yerro fáctico al valorar la liquidación final y los conceptos allí plasmados, toda vez, que él no emprendió ningún análisis sobre el salario, que permita afirmar que omitió lo realmente devengado o que dejó algunos factores salariales por fuera del cálculo, sino que de manera global, como se observa en la parte resolutiva de la sentencia, dispuso que el cálculo debía realizarse «atendiendo el salario real devengado por el demandante en cada periodo de cotización», entonces de esa fórmula genérica, mal puede afirmarse alguna valoración equivocada del documento que acusa.

De los argumentos contenidos en el ataque, se puede inferir que no está conforme con que el colegiado haya dispuesto que para el pago del cálculo actuarial se tuviere en cuenta «el salario real devengado por el demandante en cada periodo de cotización, al tipo de cambio oficial del dólar SCLAPT-10 V.00 49 Radicación n.°89388 americano al peso colombiano vigente a la fecha de causación de cada periodo calculado y los topes definidos legalmente en cuanto a los ingresos bases de cotización».

La objeción a esta fórmula de cómo debe sufragarse el cálculo actuarial, la fundó el fallador de segundo nivel en un análisis jurídico, por ende, no tiene ninguna conexión fáctica con la liquidación final que acusa, pues se reitera, no se trata de factores que haya omitido observar el Tribunal y que se encuentren en ese documento de liquidación del contrato, sino que el reproche que eleva, es a los parámetros para pagar el cálculo actuarial, análisis que escapa al sendero indirecto seleccionado y que no encuentra asidero en el único documento que lista como mal valorado.

Por lo descrito, el ataque no prospera. XXVII. CARGO CUARTO Por la vía directa, acusa la infracción directa de los artículos: 33 de la Ley 100 de 1993, 8 y 21 del Decreto 1864 de 1965, 38 del Acuerdo del ISS 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3061 de 1966, parágrafo 1 literal d), inciso 6 del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, de los artículos 1 a 9 y 12 del decreto 1887 de 1994 y 17 del Decreto 1748 de 1995, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que conllevó la infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990.

SCLAPT-10 V.00 50 Radicación n.°89388 En la sustentación alega que según lo ordenado en el Decreto 3041 de 1966 que desarrolló los postulados emanados de la Ley 90 de 1946, especialmente el artículo 76, es obligación de todo empleador, no del trabajador, aprovisionar el capital para efectos de la conmutación pensional. Para corroborar lo anterior, alude a los artículos 8 del Acuerdo 189 de 1965, 21 y 38 del Decreto 3061 del mismo ario.

Aduce que el artículo 26 del decreto 1650 de 1977, también ordenó que «el patrono tiene la responsabilidad del pago de los aportes conjuntos», y ello quedó aún más claro en el Decreto 2665 de 1988. Recalca que, si la obligación de aprovisionamiento es del dador de laborío y en la oportunidad respectiva no efectuó descuento alguno, no puede realizarlo con posterioridad.

Para fundamentar la tesis que defiende memora el artículo 22 de la Ley 10 de 1993, 17 del Decreto 3798 de 2003, así como los fallos CSJ SL14388-2015, SL4021-2019 y afirma que el empleador es el único responsable del riesgo y la obligación se encuentra enteramente a su cargo, sin que el asalariado asumir una parte del mismo. XXVIII. RÉPLICA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, esgrime que no se pronuncia sobre este ataque, debido a que no tiene interés y no guarda conexión con sus funciones.

SCLAJPT-10 V.00 51 Radicación n.°89388 La Federación Nacional de Cafeteros, dice que el recurrente no se rebeló contra los cánones acusados, sino que a través de un proceso exegético, concluyó que «cuando la no afiliación no es imputable a la omisión de la obligación legal que tenia o tiene el empleador», el cálculo actuarial debía sufragarse conjuntamente, lo que es indiscutible.

XXIX. CONSIDERACIONES El problema jurídico propuesto a estudio de la Sala, consiste en examinar si el Tribunal se equivocó al disponer: [ ] por el lapso comprendido «entre /965 al 7 de septiembre de 1978, vigencia del contrato de trabajo entre la demandante (sic) y la Flota Mercante Grancolombiana, cálculo actuarial que hará la AFP Porvenir SA, en un término de 30 días, en la forma señalada en la parte motiva de esta providencia, atendiendo el salario real devengado por el demandante en cada periodo de cotización, al tipo de cambio oficial del dólar americano al peso colombiano vigente a la fecha de causación de cada periodo calculado y los topes definidos legalmente en cuanto a los ingresos bases de cotización, descontando los días no laborados por el promotor por licencias y suspensiones del contrato.

No obstante, el empleador debe pagar el total del cálculo del aporte, quedando facultado para obtener el reembolso del aporte del trabajador, ya sea consensuado o mediante acción judicial, con miras a que el demandante pueda acceder a la prestación, lo que justifica la modificación de la decisión recurrida. (Negrita fuera del original). Los argumentos de la censura, encuentran eco en las enseñanzas de esta Corporación, entre otras, en fallo CSJ SL3867-2021 (reiterada en CSJ SL244-2022 y CSJ SL1026- 2022), en la que se adoctrinó: SCLAPT-10 V.00 52 Radicación n.°89388 Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: 'En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh'. 'Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del articulo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que ((El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador'. 'El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador'.

SCLAPT-10 V.00 53 Radicación n.°89388 'La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente'.

De acuerdo con el precedente, el fallador de segunda instancia incurrió en el yerro jurídico que se le atribuye, pues, en la parte resolutiva de la sentencia ordenó que la Previsora SA, con cargo a los recursos PANFLOTA y subsidiariamente la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, debían pagar el total del cálculo, «por el lapso comprendido entre 1965 al 7 de septiembre de 1978 vigencia del contrato de trabajo entre la demandante (sic) y la Flota Mercante Grancolombiana, ( )» y adicionó: «quedando facultado para obtener el reembolso del aporte del trabajador, ya sea consensuado o mediante acción judicial, con miras a que el demandante pueda acceder a la prestación, ( )», disposiciones que no son procedentes y deberán de anularse, porque, como se explicó, corresponde exclusivamente al empleador asumir el pago del total del cálculo actuarial por el periodo laborado por el trabajador a la Flota Mercante Grancolombiana, que fue, como lo definió el a quo, y no se discutió, desde el 5 de mayo de 1978 hasta el 6 de mayo de 1986.

Según lo analizado el ataque sale avante y se casará la sentencia, como se solicitó en el alcance de la impugnación, únicamente en estos dos apartes. SCLAIPT-10 V.00 54 Radicación n.°89388 Sin costas en esta parte del trámite extraordinario, dada la prosperidad parcial del recurso. XXX. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver en esta sede, son suficientes los argumentos expuestos en casación, además, se itera, que quedó fuera de toda discusión que el accionante prestó sus servicios a la Flota Mercante Grancolombiana desde el 5 de mayo de 1978 hasta el 6 de mayo de 1986, por lo que se dispondrá que el cálculo actuarial que deben pagar las llamadas a juicio, es únicamente por este periodo.

Sin costas en la apelación. XXXI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada por La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de octubre de 2019, en el proceso que ALBERTO ALONSO DE JESÚS PIEDRAHITA GALLEGO, adelantó contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, ASESORES EN DERECHO SAS;

FIDUCIARIA LA PREVISORA SA - PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, y SCLAWT-10 V.00 55 Radicación n.°89388 SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, solo en los siguientes apartes del numeral PRIMERO, «entre 1965 al 7 de septiembre de 1978, vigencia del contrato de trabajo entre la demandante (sic) y la Flota Mercante Grancolombiana, ( ) y, ( ) «quedando facultado para obtener el reembolso del aporte del trabajador, ya sea consensuado o mediante acción judicial, con miras a que el demandante pueda acceder a la prestación( )».

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR los ordinales primero, tercero, cuarto y quinto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para en su lugar: condenar en forma principal a la Fiduciaria La Previsora SA, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y con cargo a este y en forma subsidiaria, en caso de que en dicho Patrimonio Autónomo no obren los dineros suficientes para el cumplimiento de la condena, a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora y con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, a efectuar el pago de la suma liquidada por concepto de cálculo actuarial que determine la AFP Porvenir SA, con arreglo a lo señalado en el Decreto 1887 de 1994, por el lapso comprendido entre el 5 de mayo de 1978 y el 6 de mayo de 1986, vigencia del contrato de trabajo entre la demandante (y la Flota Mercante Grancolombiana, cálculo actuarial que hará la AFP Porvenir SA, en un término de 30 días, en la forma señalada en la parte motiva de esta providencia, atendiendo el salario real devengado por el demandante en cada periodo de cotización, al tipo de cambio oficial del dólar americano al peso colombiano vigente a la SCLA3PT-10 V.00 56 Radicación n.°89388 fecha de causación de cada periodo calculado y los topes definidos legalmente en cuanto a los ingresos bases de cotización, descontando los días no laborados por el promotor por licencias y suspensiones del contrato.

No obstante, el empleador debe pagar el total del cálculo del aporte, con miras a que el demandante pueda acceder a la prestación, lo que justifica la modificación de la decisión recurrida.

SEGUNDO: COSTAS como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSE DIX PO NEFZ Ir t JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO --------- 4z, ORGE DA SÁNCHEZ Y SCLAPT-10 V.00 57 4173cd5510d01a818408edc7d3b2ca9fd0674334898290f9c0334f03136b5749.pdf 19fb365aa5f5d7e14ee1b7c351a1afcf7285a0a975249572749b975b183e3be4.pdf 6e6bb0420eea5785d096aa4b198abe0453d7d2edd8eed61bf9c36575d7a7559e.pdf ecc60ecd18cef7040468c69ae3c24364e952161bb660a32ac0e6a84e4a4787ab.pdf c08361d54e60d24f279e2940d702562b1a9e3d1253313456c0981cf7d2c5f998.pdf 6e6bb0420eea5785d096aa4b198abe0453d7d2edd8eed61bf9c36575d7a7559e.pdf ecc60ecd18cef7040468c69ae3c24364e952161bb660a32ac0e6a84e4a4787ab.pdf c08361d54e60d24f279e2940d702562b1a9e3d1253313456c0981cf7d2c5f998.pdf 19fb365aa5f5d7e14ee1b7c351a1afcf7285a0a975249572749b975b183e3be4.pdf 19fb365aa5f5d7e14ee1b7c351a1afcf7285a0a975249572749b975b183e3be4.pdf 19fb365aa5f5d7e14ee1b7c351a1afcf7285a0a975249572749b975b183e3be4.pdf 4173cd5510d01a818408edc7d3b2ca9fd0674334898290f9c0334f03136b5749.pdf 4173cd5510d01a818408edc7d3b2ca9fd0674334898290f9c0334f03136b5749.pdf 4173cd5510d01a818408edc7d3b2ca9fd0674334898290f9c0334f03136b5749.pdf