Radicación n.° 79207 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3841-2019 Radicación n.° 79207 Acta 32 Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso JOSÉ TITO LIZCANO SANTACRUZ contra la sentencia que el 3 de agosto 2017 profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra Colpensiones con el propósito de que sea condenado al reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada pensional conforme el índice de precios al consumidor, las diferencias causadas, incluidas las mesadas adicionales, todo debidamente indexado y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que laboró al servicio de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero desde el 6 de mayo de 1976 hasta el 27 de junio de 1999, fecha a partir de la cual fue retirado, toda vez que mediante Decreto 1065 de 26 de junio de este último año el Gobierno Nacional dispuso la disolución y liquidación de dicha entidad; que para tal data se encontraba vigente la convención colectiva de trabajo 1998-1999; que como consecuencia de la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 perdió el derecho a obtener la prestación jubilatoria en los términos del instrumento colectivo; que a través de las facultades consagradas en el Decreto 2011 de 2012, Colpensiones asumió la función de reconocimiento y pago de tal prestación, como efecto de la obligatoriedad que adquirió la extinta entidad de afiliar a sus trabajadores al ISS aún después de la desvinculación laboral para la obtención de las pensiones de vejez; que con acto administrativo n.° 15380 de 23 de enero de 2015 dicha administradora le reconoció la pensión de vejez a partir del 12 de agosto de 2014 por valor de $1.123.055 correspondiente al 75% del IBL de los últimos 10 años cotizados, sin indexar.

Afirmó que el retroactivo pensional es inferior al que realmente le debió corresponder; que contra la referida resolución interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación, el primero fue resuelto mediante acto administrativo n.° 174620 de 12 de junio de 2015 a través del cual se modificó el valor de la primera mesada pensional a la suma de $1.129.379 con una tasa de reemplazo del 75% sobre un IBL de $1.505.839, sin indexar, y el segundo fue desestimado (f.º 3 a 16).

Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso al éxito de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó su obligación de responder por las pensiones de vejez de los trabajadores de la extinta Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, el reconocimiento pensional, la reliquidación de la prestación y la respuesta negativa al recurso de apelación. En su defensa, manifestó que no hay lugar al reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada pensional, dado que aquella se aplicó desde el momento en que se otorgó la pensión de vejez.

Formuló como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y la «genérica» (f.º 52 a 54). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de sentencia de 15 de marzo de 2017, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la convocada a juicio de todas las pretensiones incoadas en su contra por el demandante, a quien le impuso costas (f.° 63 y 64).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor del promotor del litigio, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión del a quo, sin costas en la alzada (f.° 78 vto. cd. n.° 3). En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el juez de segundo grado adujo que le correspondía establecer si al actor le asiste o no derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Para tal efecto, señaló como hechos no discutidos los siguientes: (i) que Colpensiones mediante Resolución n.° 15385 de 23 de enero de 2015 le reconoció al accionante la pensión de vejez en cuantía de $1.123.055 de conformidad con la Ley 33 de 1985, mesada que posteriormente fue objeto de reliquidación a través de acto administrativo n.° 174620 y ascendió a la suma de $1.170.714;

(ii) que el actor es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y (iii) que la prestación le fue liquidada en atención a lo previsto en el inciso 3.° del citado artículo. En tal sentido, consideró que no había lugar a la pretensión invocada en la medida que por disposición expresa de esta última preceptiva, «la depreciación monetaria que afecta los salarios que conforman las pensiones objeto de transición fue prevista por el legislador y conjurada a través del mecanismo introducido en dicha norma» que dispone que el IBL de las personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuera superior actualizado anualmente con base en la variación del IPC que expida el DANE.

En apoyo, trajo a colación la sentencia CSJ SL6063-2016, y resaltó que no existían mecanismos diferentes de actualización para la «proporcionalidad o equivalencia del salario mínimo legal vigente entre la fecha del retiro y la estructuración del derecho pensional, cuando la ley ha dispuesto expresamente la forma de mantener el poder adquisitivo de los salarios que una vez promediados conformaran el ingreso base de liquidación de las pensiones otorgadas en virtud del régimen de transición».

Agregó, que el accionante no solicitó la indexación al empleador sino a la administradora de pensiones, entidad que –afirmó- dio aplicación a la mencionada normativa a fin de actualizar los salarios que sirvieron de base para obtener el IBL pensional, tal y como se evidencia de las resoluciones de reconocimiento y posterior reliquidación. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la decisión judicial impugnada para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones incoadas en el escrito inicial.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica dentro del término legal. CARGO ÚNICO Acusa la decisión de violar la ley sustancial, «concretamente por apreciación errónea de las pruebas documentales aportadas con la demanda, como lo son la Resolución GNR 15385 del 23 de enero de 2015, modificada a su vez por la Resolución GNR 174620 del 12 de junio de 2015, a través de las cuales la demandada COLPENSIONES le concedió al demandante la pensión de vejez, y la certificación laboral expedida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural».

Para sustentarlo, aduce, en síntesis, que al efectuar el cálculo de la prestación de vejez, Colpensiones no tuvo en cuenta «el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, con base en el artículo 21 e inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993», pues tal como lo demuestra la Resolución GNR 174620 de 12 de junio de 2015, que resolvió el recurso de reposición que interpuso José Tito Lizcano Santacruz contra el acto administrativo GNR 15385 de 23 de enero del mismo año, dicha administradora no actualizó la primera mesada pensional, en la medida que únicamente tomó el valor del último salario devengado por el demandante certificado por el Ministerio de Agricultura por valor de $1.509.314, y aplicó una tasa de reemplazo del 75%, lo cual le arrojó el resultado de $1.129.379 como primera mesada pensional para el 2014, sin que a dicha suma le aplicara la actualización monetaria.

RÉPLICA La accionada se opuso a la prosperidad del cargo, para lo cual sostiene que el escrito presenta los siguientes defectos de técnica: (i) el recurrente no precisa cuál es la vía de violación escogida; (ii) carece de proposición jurídica; (iii) no se encuentran demostrados ninguno de los desatinos fácticos endilgados a la sentencia ni cuál fue la equivocada apreciación de las pruebas que denuncia, y (iv) el recurso se asemeja más a un alegato de instancia que a una demanda extraordinaria.

Respecto al fondo del asunto, asevera que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone el mecanismo de actualización de los salarios que serán utilizados a fin de promediar el valor de la mesada pensional. Agrega que tal como lo concluyó el Colegiado de instancia, la liquidación que efectuó la convocada a juicio se realizó conforme al régimen de transición allí previsto y, al verificarse el cumplimiento de los requisitos consagrados en la Ley 33 de 1985, se calculó el IBL pensional del actor conforme al artículo 21 de la ley de seguridad social integral, en atención a que le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la prestación, para lo cual procedió a actualizar los salarios conforme lo dispone esa normativa.

En ese sentido, resalta que las asignaciones correspondientes a dicho lapso fueron actualizadas con base en el IPC establecido por el DANE, como lo dispone el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no era dable acudir a otras disposiciones para indexar la primera mesada pensional, pues al momento de promediar esos valores estos ya habían sido traídos a valor real.

En sustento, transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 31222, 13 dic. 2003. CONSIDERACIONES Las observaciones críticas elevadas por el opositor no tienen asidero, toda vez que en la demostración del cargo, el recurrente aludió a los preceptos sustanciales de orden nacional que, en su opinión, fueron transgredidos por el juez de apelaciones al negar el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, derivado de la aplicación indebida del artículo 21 y el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por otra parte, se advierte que si bien la censura no hace mención a la vía de violación escogida, lo cierto es que la Sala entiende que la senda por la cual se encamina la acusación es la indirecta, en la medida que hace referencia a un error fáctico emanado de la apreciación errónea de las pruebas documentales que allí acusa. Claro lo anterior, debe precisarse que no es motivo de controversia entre las partes que: (i) José Tito Lizcano Santacruz nació el 12 de agosto de 1959, por tanto, cumplió 55 años el mismo día y mes del año 2014;

(ii) laboró para la Caja de Crédito Agrario en Liquidación desde el 6 de mayo de 1976 hasta el 27 de junio de 1999; (iii) mediante Resolución n.° 15385 de 23 de enero de 2015 Colpensiones le reconoció la pensión de vejez de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 12 de agosto de 2014, con IBL de $1.497.407 que al aplicarle el 75% arrojó una mesada inicial de $1.123.055, y (iv) que el actor interpuso recurso de reposición, y a través de acto administrativo n.° 174620 de 12 de junio del mismo año, la administradora procedió a reliquidar dicha prestación teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, de lo que obtuvo un IBL de $1.505.839 que al aplicarle el 75% arrojó la cantidad de $1.170.714 (f.° 30).

En las condiciones descritas, la controversia que debe resolver la Sala se contrae a determinar si el juez de apelaciones se equivocó al valorar las pruebas acusadas por el accionante, a fin de determinar la procedencia o no de la indexación de la primera mesada pensional. Al respecto, es menester indicar que mediante sentencia CSJ SL736-2013, esta Corporación, luego de desarrollar un recuento jurisprudencial acerca de la figura de la indexación, concluyó: (i) que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual;

(ii) que al no existir prohibición expresa alguna por parte del legislador de indexar la primera mesada causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer discriminaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento, y (iii) que cualquier diferenciación al respecto, resulta injusta y contraria al principio de igualdad.

Así las cosas, la tesis de esta Sala sostiene que resulta viable la actualización del salario que sirve de base para calcular el monto inicial de la mesada pensional, incluso respecto de aquellas jubilaciones causadas con anterioridad al 7 de julio de 1991. Su respaldo se funda en la existencia de otros parámetros, igualmente válidos, como lo son la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que gozan de fuerza normativa, en los términos de los artículos 8.° de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo.

En efecto, en la aludida sentencia la Sala asentó su nuevo criterio en los siguientes términos: De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Precedente jurisprudencial que ha sido reiterado por esta Sala de la Corte, entre otras, en sentencias CSJ SL2146-2017, CSJ SL4982-2017, CSJ SL14488-2017, SL2598-2018 y CSJ SL466-2019.

En consecuencia, resulta procedente la indexación respecto de todas las pensiones independientemente de su origen o fecha de causación. Pues bien, al verificar el contenido de los actos administrativos de reconocimiento, su posterior reliquidación, y la certificación de información de la historia laboral del actor expedida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural obrantes a folios 17 a 19, 28 a 30 vto. y 37 vto., advierte la Sala que el juez de segundo grado incurrió en el dislate fáctico que se le atribuye, toda vez que Colpensiones no realizó la actualización del salario que sirvió de base para calcular el monto inicial de la mesada pensional.

Lo anterior, por cuanto se observa que la administradora, tomó como IBL el salario promedio que devengó el actor durante el último año de servicios equivalente a $1.505.839 (f.° 29 vto.) que sirvió de base para la liquidación de prestaciones sociales (f.° 43) y que concuerda con aquel que se registró en la certificación que expidió el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (f.° 37).

Luego, existe una devaluación monetaria originada en el transcurso del tiempo desde la fecha de retiro del accionante -27 de junio de 1999- hasta aquella en la que adquirió el derecho a la prestación pensional -12 de agosto de 2014- y, en consecuencia, sí resultaba procedente la indexación de la primera mesada pensional. Por lo visto, el Colegiado de instancia cometió el dislate fáctico que se le endilga, pues, se reitera, del material probatorio acusado se evidencia que se abstuvo de aplicar la aludida actualización y, por tanto, ha de casarse tal decisión. Sin costas en casación, dada la prosperidad del cargo.

SENTENCIA DE INSTANCIA Conforme los argumentos expuestos en sede de casación, resulta procedente la indexación de la primera mesada pensional del actor en razón de la devaluación monetaria originada en el transcurso del tiempo desde la fecha de retiro hasta aquella en la que adquirió el derecho a la prestación pensional. Para tal fin, debe puntualizar la Sala que no hay discusión en cuanto a que el actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que le da derecho a mantener las condiciones pensionales previstas en el régimen anterior, esto es, en la Ley 33 de 1985, pero únicamente en tres aspectos: la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto, entendiéndose por este último «[e]l porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica» [footnoteRef:1]. [1: Véase, entre otras, las sentencias CSJ SL1512-2018, CSJ SL20099-2017, CSJ SL18272-2017, CSJ SL17088-2017, CSJ SL 36963, 11 may. 2010, SL2510-2017, SL057-2018, CC SU230-2015 y CC SU 395-2017.] En ese contexto, la referida normativa dispone en su artículo 1.°, que el salario a tener en cuenta es el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, siendo los factores que lo integran los consagrados en el artículo 3.° ibidem, modificado por el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, esto es, la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

De ese modo, los únicos rubros a tener cuenta son el salario básico devengado por el demandante $591.307, el promedio de la prima de antigüedad -por tratarse de quinquenios, y pagarse una sola vez en el año- por la cantidad de $.3449.3, que equivale a una sesentava parte de $206.958, y los dominicales y festivos por la suma de $74.225 lo cual arroja la suma de $668.981.3, montos que además, se advierte, no fueron objeto de discusión por ninguna de las partes en litigio.

Ahora bien, se tiene que el demandante adquirió el derecho el 12 de agosto de 2014; luego, el IBL debe corresponder al promedio de lo devengado en los 3.600 días, que equivalen a 10 años inmediatamente anteriores al cumplimiento de los requisitos para obtener la prestación, o con todo el tiempo, siempre y cuando las cotizaciones sean iguales o superiores a 1.250 semanas, circunstancia esta última que no cumple el promotor del litigio, por cuanto cotizó un total de 1.175 semanas, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Ahora, comoquiera que el interesado prestó servicios hasta el 27 de junio de 1999, corresponde transpolar el periodo de referencia, hasta la última cotización, conforme a la jurisprudencia de la Corte (ver sentencias: CSJ SL 15921, 29 nov. 2011; CSJ SL 19794, 22 jul. 2003 y CSJ SL 44793, 21 feb. 2012), para lo cual se tomará el promedio de lo devengado entre 1989 y 1999, según la prueba documental de folios 40 y 42 del plenario.

Así, una vez aplicadas las operaciones aritméticas pertinentes, se obtiene una mesada pensional en cuantía inicial de $1.267.317.17 para agosto de 2014. Para actualizar el IBL, se aplicará la fórmula acogida por esta Colegiatura en sentencia CSJ SL 31222, 13 dic. 2007, en los siguientes términos: (…) Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas (…) Igualmente, se condenará a la demandada a pagar, debidamente indexadas, las diferencias pensionales causadas, respecto de las cuales deberá descontar las cotizaciones al sistema general de seguridad social en salud, según el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, tal como se observa a continuación: Promedio de lo devengado últimos 10 años (IBL): No hay lugar al pago de la mesada adicional de junio, como quiera que a raíz de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, esta se suprimió para quienes se pensionaran a partir de la entrada en vigencia de dicha enmienda constitucional (julio de 2005), salvo para aquellas personas que percibieran una pensión igual o inferior a tres veces el salario mínimo legal, pero cuyo derecho se causare antes del 31 de julio de 2011.

De ese modo, quienes se pensionaron después del 31 de julio de 2011, como sucede en el caso del actor no tienen derecho a la prestación. Las excepciones propuestas por la convocada a juicio, quedan implícitamente resueltas con lo expuesto en precedencia. En consecuencia, se revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, se condenará a Colpensiones a la indexación del ingreso base de liquidación pensional del demandante y, por tanto, a reconocer y pagar como mesada inicial la suma de $1.267.317.17, a partir del 12 de agosto de 2014.

Igualmente, con base en este valor, reajustado anualmente, la entidad reconocerá las diferencias pensionales causadas desde esa fecha hasta el 31 de julio de 2019 por valor de $10.117.711.87, sin perjuicio de las que se llegaren a causar hasta la fecha de pago. Además, se ordenará el pago de la suma de $1.050.471.33 por concepto de indexación sobre las diferencias pensionales causadas, independientemente de lo que se llegare a causar hasta su pago.

Las costas de las instancias estarán a cargo de Colpensiones. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que el 3 de agosto de 2017 profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que JOSÉ TITO LIZCANO SANTACRUZ adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia que el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá emitió el 15 de marzo de 2017, en el sentido de condenar a Colpensiones a reajustar la primera mesada pensional de José Tito Lizcano Santacruz en cuantía inicial de $1.267.317.17, a partir del 12 de agosto de 2014.

SEGUNDO: Condenar a la accionada a reconocer y pagar al actor las siguientes sumas de dinero: a) $10.117.711.87 por concepto de diferencias pensionales causadas por el periodo comprendido entre el 12 de agosto de 2014 y el 31 de julio de 2019. b) $1.050.471.33 por concepto de indexación sobre las diferencias pensionales causadas, sin perjuicio de lo que se llegue a causar hasta su pago.

Cuantía respecto de la cual la accionada deberá descontar las cotizaciones al sistema general de seguridad social en salud.

TERCERO: No se declaran probadas las excepciones propuestas por la convocada, conforme se expuso en la parte motiva.

CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00 PENSIÓNPENSIÓNNo. DEVALOR VALOR DESDEHASTAREAJUSTADARECONOCIDAPAGOSDIFERENCIAS INDEXACIÓN AL 31/07/2019 12/08/2014 31/12/2014 1.267.317,17$ 1.129.379,00$ $137.938,175,63$777.051,69195.750,07$ 01/01/201531/12/20151.313.700,98$ 1.170.714,27$ $142.986,7113$1.858.827,20$373.283,66 01/01/201631/12/20161.402.638,54$ 1.249.971,63$ $152.666,9113$1.984.669,80$234.554,52 01/01/201731/12/20171.483.290,25$ 1.321.845,00$ $161.445,2513$2.098.788,31$151.109,11 01/01/201831/12/20181.543.956,82$ 1.375.908,46$ $168.048,3713$2.184.628,75$83.845,50 01/01/2019 31/07/20191.593.054,65$ 1.419.662,35$ $173.392,307$1.213.746,1311.928,48$ TOTAL$10.117.711,87$1.050.471,33 FECHAS DIFERENCIA